ECLI:NL:TADRARL:2019:157 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 18-632

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2019:157
Datum uitspraak:	29-04-2019
Datum publicatie:	16-05-2019
Zaaknummer(s):	18-632
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Verweersters kantoor heeft klager en zijn vennootschap al sinds jaar en dag bijgestaan in diverse zaken. Op een gegeven moment is klager in conflict geraakt met een vennootschap waarvan hij aandeelhouder was. Het ging daarbij over de wijze van opstellen van achtereenvolgende jaarrekeningen. Deze waren door verschillende accountants opgesteld. Tegen deze accountants heeft klager diverse tuchtrechtrechtelijke procedures aangespannen. Ook was hij voornemens deze accountants aansprakelijk te stellen. Pas een maand voor de zitting bij de Accountantskamer meldde verweerster dat zij klager niet bij kon staan vanwege het risico dat de ontwikkelingen uit zouden monden in een situatie met tegenstrijdige belangen omdat een van de accountantskantoren de vaste accountant van het advocatenkantoor was en het advocatenkantoor vaste advocaat van het accountantskantoor. Naar het oordeel van de raad heeft verweerster, in het licht van de reeds lang bestaande relatie met klagers te laat aan klagers gemeld dat zij in die Accountantskamer-procedure (en civiele aansprakelijkheidsprocedure) niet voor klager zou kunnen optreden en daarmee niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Deze klacht is gegrond en de raad legt een waarschuwing op.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 29 april 2019

in de zaak 18-632

naar aanleiding van de klacht van:

klager

klaagster

tezamen ook: klagers

tegen

verweerster

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 22 augustus 2017 hebben klagers bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster.

1.2    Bij brief aan de raad van10 augustus 2018 met kenmerk 91522/as, door de raad ontvangen op 10 augustus 2018, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 1 maart 2019 in aanwezigheid van klagers en verweerster, vergezeld van mr. [S]. Van de behandeling is proces verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    brief van klagers van 29 januari 2019 aan verweerster;

-    brief van verweerster aan klagers van 14 februari 2019 met bijlage;

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    In augustus 2013 hebben klagers zich tot verweersters kantoor gewend met het verzoek hen terzijde te staan in een geschil met [S] B.V. Aanvankelijk werd deze bijstand verleend door mr. [D]. Vanaf 18 november 2013 heeft verweerster de behandeling van de zaak overgenomen, daarbij terzijde gestaan door mr. [G].

2.3    In het geschil tussen klagers en [S] B.V. speelde een rol het feit dat volgens klager de jaarrekening 2013 van [S] B.V onjuist was opgesteld. Verweerster c.q. mr. [G] heeft in 2014 klagers bijgestaan bij het opstellen van een document waaruit bleek dat de accountant van [S] B.V. ten onrechte een accountantsverklaring over 2013 had afgegeven.

2.4    De Raad van Commissarissen van [S] B.V. besloot in september 2014 een second opinion te laten uitbrengen over de jaarrekening 2013. Verweerster heeft op klagers verzoek daarvoor het accountantskantoor [naam] (verder: BTB) aangeraden. Dit kantoor is daarvoor uiteindelijk niet aangezocht door [S] B.V. .

2.5    Klagers hebben met behulp van verweerster/mr. [G] richting [S] B.V. commentaar geleverd op de jaarrekening 2013 van [S] B.V. Klagers stellen dat in overleg met hen procedures tegen de accountant die deze jaarrekening had opgesteld en tegen de accountant die de jaarrekening 2014 had opgesteld, zijn voorbereid maar nog niet aanhangig gemaakt. Klagers hebben in 2016 mr. [K] ingeschakeld om procedures tegen de diverse accountants te starten bij de Accountantskamer.

2.6    In december 2015 heeft [S] B.V. BTB ingeschakeld voor het opstellen van de jaarrekening 2015 (en later ook die van 2016).

2.7    Bij e-mailbericht van 13 februari 2016 heeft klager 1 aan mr. [G]  en verweerster zijn ongenoegen over de benoeming van BTB geuit. Hij heeft daarbij verwezen naar een telefoongesprek met de heer O. van BTB waarin hij heeft aangegeven dat de heer O. zonder klager 1 te informeren de opdracht (raad: van [S] B.V.) heeft aanvaard. Hij heeft in dit verband verwezen naar de vele informatie die klager 1 had verstrekt aan BTB in verband met een eventueel uit te brengen second opinion in 2014.

2.8    In een bericht van 5 december 2016 heeft verweerster klager geadviseerd om een eigen accountant naar de door BTB opgestelde jaarrekening 2015 te laten kijken. Klager heeft daarvoor de voormalig accountant, de heer v.d. B. ingeschakeld.

2.9    Op 6 mei 2017 heeft klager 1 aan verweerster en haar kantoorgenoot mr. [B] geschreven met de vraag:

“Ook wil ik in ons binnenkort te houden overleg uitzoeken of jullie expertise hebben binnen CSM waar het gaat om civielrechtelijke aansprakelijkheid van accountants. En wie mij kan helpen bij het opstellen van de pleitnota en het aanwezig zijn van de AK-procedure die op 28 augustus op de rol staat.”

2.10    Uit een e-mailbericht van 22 mei 2017 van klager 1 aan verweerster blijkt dat mr. [B]  inmiddels de naam van een kantoorgenoot heeft genoemd voor de kwestie van de civiele aansprakelijkheidsprocedures tegen de accountants, namelijk mr. [L.B].

2.11    Op 15 juni 2017 is tussen klagers en [S] BV een allesomvattende schikking bereikt die in een vaststellingsovereenkomst is neergelegd. Daarbij is door klagers bedongen dat het hen vrijstond om procedures tegen voormalige accountants van [S] BV en ook tegen BTB voort te zetten dan wel te entameren.  

2.12    Tijdens een lunchbijeenkomst op 18 juli 2017 heeft klager 1 aan verweerster gevraagd om de pleitnota die hij heeft gemaakt voor de zitting bij de Accountantskamer eind augustus 2017 te screenen.

2.13    Verweerster heeft klager 1 op 28 juli 2017 onder meer bericht:

“Vwb de accountantskamerprocedure heb ik intern overleg gepleegd. Het lijkt ons idd beter dat wij ons niet mengen in die discussies en procedure gelet op het feit dat wij als kantoor Baker Tilly bijstaan en ….”

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

verweerster zich belast heeft met behartiging van de belangen van klagers terwijl er een ontwikkeling aannemelijk was die zou uitlopen op een tegenstrijdig belang, omdat verweersters kantoor de vaste advocaat is van BTB en BTB de huisaccountant is van dit kantoor. Het plotselinge bericht hierover van verweerster heeft klagers onaangenaam getroffen. Verweerster had eerder moeten constateren dat mogelijk sprake zou zijn van conflicterende belangen. BTB is al vanaf 2015 werkzaam voor [S] B.V.

4    VERWEER

4.1    Verweerster stelt voorop dat zij noch haar kantoor betrokken zijn geweest bij de procedures die klager 2 bij de Accountantskamer heeft aangebracht tegen opeenvolgende accountants van [S] B.V. Daarvoor heeft klager 2 een andere advocaat ingeschakeld. Verweerster is ook niet betrokken geweest bij het beoordelen van een pleitnota in de al lopende accountantsprocedures. Verweerster heeft geweigerd dat te doen met het oog op een mogelijk tegenstrijdig belang in de toekomst. Die pleitnota is niet aan haar toegestuurd.

4.2    Het gaat in deze zaak niet om tegenstrijdige belangen omdat verweerster alleen de belangen van klagers heeft behartigd. BTB was een cliënt van het kantoor van verweerster en huisaccountant, maar in deze kwestie heeft het kantoor BTB niet bijgestaan. Er was ook geen ontwikkeling die aannemelijk maakte dat er op enig moment een tegenstrijdig belang zou ontstaan. Klagers hebben zich voor procedures tegen de opeenvolgende accountants van [S] B.V. gewend tot een gespecialiseerde advocaat, mr. [K] .

4.3    Klager 1 heeft na indiening van de klacht herhaaldelijk, en ook in februari 2018 in een overleg tussen klager en verweerster bij de deken verzocht hem toch bij te staan en zijn ongenoegen uitgesproken over het feit dat verweerster hem niet bij wilde staan in de procedures tegen de accountants. Klager 1 wist dat verweerster geen expertise op dit punt bezit.

4.4    In de brief van klager 1 van 18 februari 2018 heeft hij onder meer geschreven:

“Ik ben tevreden over de dienstverlening van CMS tot en met het opstellen van de vrijwaringsbrief d.d. 15 juni 2017….Mijn bezwaar is dat CMS mij daarna niet meer wilde bijstaan en aangaf dat de relatie CS/BTB dit niet toeliet”.

4.5    Klager 1 wist dat BTB cliënt en accountant was van verweersters kantoor.     

5    BEOORDELING

5.1    Regel 7 lid 1 van de Gedragsregels luidt:

” De advocaat mag zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen belasten indien de belangen van deze partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.”

5.2    In de algemene toelichting op Gedragsregel 7 staat onder meer dat deze regel niet alleen geldt bij een nieuwe cliënt, maar ook ziet op het geval dat tijdens de behandeling van een lopende zaak zich de situatie van mogelijk conflicterende belangen voordoet. Daarbij gaat het steeds om de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat en niet over de wens van de cliënt. Ook de aard van de relatie kan met zich mee brengen dat het optreden van de advocaat onwenselijk is.

5.3    Klagers stellen dat verweerster hen te laat heeft gemeld dat zij (en haar kantoor) niet voor klagers meer konden optreden in verband met de verwevenheid van verweerster(-s kantoor) met een van de betrokken accountantskantoren, namelijk BTB. Niet duidelijk is wanneer verweerster naar het oordeel van klagers die melding wel had moeten doen. In 2014 is BTB in beeld geweest in verband met de gewenste second opinion over de jaarrekening 2013. Eind december 2015 is BTB bij [S] B.V. betrokken geraakt als accountant. Dat klagers daarover ontstemd waren is een kwestie die speelt tussen hen en [S] B.V. Een en ander heeft niet in de weg gestaan aan een schikking met [S] B.V. die in juni 2017 is bereikt en waarmee aan het geschil met [S] B.V. waarin verweerster klagers bijstond een einde kwam. Over de dienstverlening in die periode hebben klagers als zodanig ook geen klachten. Voor zover de klacht gericht is op het niet melden van belangenverstrengeling in het kader van de procedure tegen [S] B.V. oordeelt de raad de klacht dan ook ongegrond.

5.4    De raad gaat er vanuit dat de voornaamste klacht van klagers is dat verweerster c.q. haar kantoor hen niet wilde bijstaan in procedures daarna tegen de opeenvolgende accountants van [S] B.V. Dat gold zowel de tuchtrechtelijke procedures als de aan te spannen civielrechtelijke procedures. Het is begrijpelijk dat klagers door die weigering onaangenaam waren getroffen. Verweerster c.q./haar kantoor waren immers al jarenlang de vaste advocaat van klagers. Bovendien was verweerster volledig op de hoogte van de zaken die klagers aanleiding gaven over te gaan tot het instellen van de tuchtrechtelijke procedures en het overwegen van het uitbrengen van een civielrechtelijke aansprakelijkheidsclaim.

5.5    In het e-mailbericht van 6 mei 2017 heeft klager 1 verweerster (en haar kantoor) echter reeds benaderd met de vraag of zij klagers kon(den) bijstaan in de tuchtrechtelijke procedures tegen de opeenvolgende accountants van [S] B.V. en in eventuele civielrechtelijke procedures tegen hen. Aanvankelijk is verweerster(-s kantoor) alleen ingegaan op het bijstaan ter zake de civielrechtelijke procedures door de naam van een van de kantoorgenoten aan klagers voor te leggen. Dat blijkt uit het e-mailbericht van 22 mei 2017. Voor wat betreft de accountantskamer procedure heeft zij niet gereageerd.

5.6    Op 18 juli 2017 is deze vraag van klagers opnieuw ter sprake gekomen tijdens een gesprek tussen klager 1 en verweerster.

5.7    Eerst bij e-mailbericht van 28 juli 2017, derhalve bijna drie maanden na de mail van klager van 6 mei, en slechts een maand - midden in de zomervakantie - vóór de zitting, heeft verweerster klager 1 bericht dat zij na intern overleg het beter vindt dat zij zich niet mengt in de procedure gelet op het feit dat het kantoor BTB bijstaat.

5.8    Naar het oordeel van de raad heeft verweerster, in het licht van de reeds lang bestaande relatie met klagers en de bestaande relatie met BTB, te laat aan klagers gemeld dat zij hen in die Accountantskamer-procedures niet bij kon staan vanwege het risico dat de ontwikkelingen uit zouden monden in een situatie met tegenstrijdige belangen in een procedure tussen klagers en BTB. Zij had dat al in mei 2017 kunnen en moeten doen toen klagers duidelijk te kennen gaven te wensen dat verweerster/haar kantoor hen bijstond in die procedures. In plaats daarvan wordt nog een kantoorgenoot naar voren geschoven die eventuele civielrechtelijke procedures zou kunnen voeren. Door pas eind juli 2017, een maand voor de zitting bij de Accountantskamer, te stellen niet voor klagers in die zaken te kunnen optreden wegens de banden met BTB, heeft verweerster niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Dat verweerster druk doende was met andere belangen (waaronder het opstellen van de vaststellingsovereenkomst) waardoor in haar ogen de vraag van ondergeschikt belang was en nog wel heeft aangeboden te helpen met het zoeken naar een vervanger doet aan het voorgaande niet af.

De klacht is gegrond.

6    MAATREGEL

Er zijn niet eerder tuchtrechtelijke maatregelen aan verweerster opgelegd. Daarom - en gelet op de omstandigheden van het geval - is de maatregel van een waarschuwing naar het oordeel van de raad passend.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, dient verweerster op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klagers betaalde griffierecht van € 50,00 aan hen te vergoeden.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a)     € 50,00 in verband met de forfaitaire reiskosten van klagers,

b)    € 1000,00 in verband met de kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.

7.3    Verweerster dient het bedrag van € 50,00 reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden te betalen aan klagers. Klagers geven tijdig hun rekeningnummer schriftelijk door aan verweerster.

7.4    Verweerster dient het bedrag van € 1000,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer 18-632.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht gegrond;

-    legt aan verweerster de maatregel van een waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klagers;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klagers, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.3;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.4.

Aldus gewezen door mr. F.P. Dresselhuys-Doeleman, voorzitter, mrs. J.A. Holsbrink en A.S.M. Zweerman-Oude Breuil, leden, bijgestaan door mr. J.M.G. Kuin-van den Akker als griffier en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2019.

Griffier                                                                   Voorzitter