ECLI:NL:TACAKN:2019:19 Accountantskamer Zwolle 18/1122 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2019:19
Datum uitspraak:	15-03-2019
Datum publicatie:	15-03-2019
Zaaknummer(s):	18/1122 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	De klacht is in al haar onderdelen niet-ontvankelijk in verband met overschrijding van de zesjaarstermijn respectievelijk driejaarstermijn als bedoeld in artikel 22, eerste lid Wtra (oud).

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaak met nummer 18/1122 Wtra AK van 15 maart 2019 van

X ,

wonende te [plaats1],

K L A A G S T E R ,

t e g e n

Y ,

accountant-administratieconsulent,

kantoorhoudende te [plaats2],

B E T R O K K E N E ,

raadsman: mr. J.F. Garvelink.

1.         Het verloop van de procedure

1.1       De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de aan partijen bekende stukken van het dossier in deze zaak, waaronder:

-        het op 4 juli 2018 ingekomen klaagschrift van 25 juni 2018 met bijlagen, doorgezonden door de Klachtencommissie van de Nba;

-        het op 18 oktober 2018 ingekomen verweerschrift van 18 oktober 2018.

1.2       De Accountantskamer heeft de klacht behandeld op de openbare zitting van

30 november 2018 waar zijn verschenen: klaagster en betrokkene, bijgestaan door

mr. J.F. Garvelink, advocaat te Amsterdam.

1.3       Klaagster en betrokkene hebben op genoemde zitting hun standpunten toegelicht (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2.         De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde op de zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1       Betrokkene is sinds [datum] als accountant-administratieconsulent ingeschreven in het register van (thans) de Nba.

2.2       In 1992 is klaagster in het huwelijk getreden met de heer [A] ([A]) op basis van huwelijkse voorwaarden. [A] had een eigen praktijk onder de naam Tandtechniek [A], waarvoor klaagster de administratie deed.

2.3       Het kantoor van betrokkene, [Y] Accountants en belastingadviseurs dat betrokkene samen met de heer [B] (hierna: [B]) was gestart, deed de loonadministratie en de IB/PVV-aangiften van klaagster en [A]. Deze werkzaamheden werden verricht door [B]. [B] is relatiebeheerder en geen accountant. Betrokkene heeft de jaarrekeningen van de onderneming jaarlijks samengesteld.

2.4       [B] heeft klaagster en [A] er indertijd op gewezen dat zij een hoger inkomen zouden kunnen genereren als de praktijk in de vorm van een vennootschap onder firma zou worden voortgezet. Daarbij heeft [B] klaagster erop gewezen dat zij daarmee ook hoofdelijk aansprakelijk zou worden voor de schulden van de vof. Sinds 1997 wordt de praktijk van Tandtechniek [A] gevoerd als vof.

2.5       In 2006 heeft [C] op verzoek van klaagster een rapport uitgebracht over het vermogen van haar en [A]. Klaagster heeft in dat jaar getracht te komen tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden, maar dat is niet gerealiseerd omdat [A] daaraan niet wilde meewerken.

2.6       Op 21 mei 2012 heeft klaagster een verzoek tot echtscheiding ingediend. De echtscheiding is uitgesproken op 27 maart 2013 en ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 10 december 2013 .

2.7 Klaagster en [A] hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de verdeling van het huwelijksvermogen. Klaagster heeft [A] gedagvaard voor de rechtbank Limburg en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de verdeling conform huwelijkse voorwaarden af te wikkelen.

Op verzoek van de advocaat van [A] heeft [B] een overzicht gemaakt van hun vermogen tijdens het huwelijk. De advocaat van klaagster heeft daarover vragen gesteld, die [B] bij brief van 13 november 2014 heeft beantwoord. Deze brief is op

17 november 2014 aan de advocaat van klaagster gezonden. De advocaat van [A] heeft deze brief  in de echtscheidingsprocedure ingebracht.

Op 27 mei 2015 is door de advocaat van klaagster in de echtscheidingsprocedure een conclusie na comparitie genomen. In deze conclusie zijn de volgende passages opgenomen:

“ De vrouw betwist het in de rapportage van de boekhouder gestelde en beschrevene, in het bijzonder acht zij die informatie niet volledig”

“Voor zover de boekhouder al antwoord geeft op de door de vrouw opgeworpen vragen, geeft hij onjuiste of onvolledige antwoorden”

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 november 2015 de gevorderde verklaring voor recht afgewezen en de  huwelijksgemeenschap verdeeld conform de huwelijkse voorwaarden.

3.         De klacht

3.1       Betrokkene heeft volgens klaagster gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels.

3.2       De klacht bestaat, zoals blijkt uit klaagschrift en de daarop door en namens klaagster gegeven toelichting, zakelijk weergegeven, uit de volgende klachtonderdelen:

a. [B] heeft klaagster tijdens haar huwelijk niet conform de huwelijkse voorwaarden geadviseerd en heeft ook niet conform geadministreerd, hoewel hij van deze voorwaarden op de hoogte was;

b. Het advies om een vennootschap onder firma op te richten was onjuist;

c. De brief van 13 november 2014 is op meerdere punten onjuist en staat haaks op eerdere adviezen;

d. De declaratie voor de brief van 13 november 2014 is buitensporig hoog;

Nu [B] zijn werkzaamheden heeft verricht onder verantwoordelijkheid van betrokkene, is betrokkene daarvoor tuchtrechtelijk aanspreekbaar, aldus klaagster.

3.3       Wat door klaagster bij de mondelinge behandeling als nieuwe standpunten naar voren is gebracht, is door de Accountantskamer niet opgevat als nieuwe klachtonderdelen  (waarvan de inbreng op een dergelijk laat tijdstip overigens ook in strijd zou zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde) maar - voor zover het daartoe kan dienen - als ondersteuning van de betwisting van het gestelde in de door betrokkene gegeven weerspreking van de klacht.

4.         De gronden van de beslissing

Over de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende. 

4.1       Op grond van artikel 51 Wet op de Accountants-Administratieconsulenten (oud, hierna: Wet AA),en sinds 1 januari 2013 op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant-administratieconsulent bij het beroepsmatig handelen onderscheidenlijk ten aanzien van zijn beroepsuitoefening onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet AA respectievelijk Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2       Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, voor zover dit plaats had in de periode van 17 januari 2007 tot 4 januari 2014 worden getoetst aan de in die periode geldende Verordening gedragscode (AA’s) en daarvan in dit geval het (voor alle accountants geldende) deel A en voor zover dit plaatshad ná 4 januari 2014 aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).

4.3       Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagster is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.4       De klachten zien voornamelijk op accountantswerkzaamheden die zijn verricht door [B]. Aangezien [B] geen accountant is, is het tuchtrecht van accountants op hem niet van toepassing.

Relevant voor de vraag of betrokkene tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden is of hij vaktechnisch voor het werk van [B] verantwoordelijk was. De Accountantskamer zal ervan uitgaan dat dit het geval is, reeds omdat betrokkene zelf heeft gesteld dat hij tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de door [B] verrichte werkzaamheden. Dat geldt dan ook voor de declaratie voor de werkzaamheden van [B].

4.5       Betrokkene heeft zich op het standpunt gesteld dat de klacht niet-ontvankelijk is in verband met de overschrijding van de zesjaarstermijn respectievelijk driejaarstermijn, als bedoeld in het tot 1 januari 2019 geldende artikel 22, eerste lid Wtra (hierna: artikel 22, eerste lid Wtra (oud)).  

4.6       Op grond van artikel 22, eerste lid Wtra neemt de Accountantskamer een klacht niet in behandeling indien tussen het moment van het handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van tien jaar is verstreken.

Op grond van artikel 51 Wtra is die bepaling niet van toepassing op handelen of nalaten dat heeft plaats gevonden voor 1 januari 2019 en waartegen op grond van artikel 22, eerste lid Wtra (oud) geen klacht meer kan worden ingediend in verband met de daarin bedoelde drie- en zesjaarstermijn.

Artikel 22, eerste lid, Wtra (oud) bepaalde dat de Accountantskamer een klacht niet in behandeling neemt indien tussen het moment van het verweten handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar of meer is verstreken. Ook kan geen klacht meer in behandeling worden genomen indien op het moment van indienen van de klacht drie jaren zijn verstreken nadat klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wta of de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.7       De Accountantskamer overweegt dienaangaande dat voor aanvang van de in artikel 22, eerste lid, Wtra (oud) bedoelde termijn van drie jaren beslissend is of sprake is van een constatering van het tuchtrechtelijk laakbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant, dan wel van zodanige feiten dat daarop redelijkerwijs een vermoeden van zulk tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten kan worden gebaseerd. Daarbij is van belang hoe de klacht is omschreven, althans door de Accountantskamer moet worden opgevat. Het gaat er dus niet om wanneer een klager een handelen of nalaten van een accountant heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren, maar wanneer bij een klager op grond van door hem geconstateerde feiten in verband met dat handelen of nalaten een vermoeden is ontstaan of redelijkerwijs kon ontstaan dat de accountant van zijn handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Voor een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten is niet vereist dat een klager volledig op de hoogte is van de exacte regelgeving voor accountants waarmee het handelen of nalaten (mogelijk) in strijd is.

4.8       Het klaagschrift, gedateerd 25 juni 2018, in deze zaak is door de Klachtencommissie van de Nba op verzoek van klaagster aan de Accountantskamer doorgezonden en  op 4 juli 2018 bij de Accountantskamer ingekomen. Dat betekent dat in dit geval voor de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 22 Wtra (oud), mede gezien artikel 7, eerste lid van het Procesreglement Accountantskamer 2015, de datum 4 juli 2015 bepalend is en dat voor de in artikel 22, eerste lid, Wtra (oud) bedoelde zesjaarstermijn de datum 4 juli 2012 bepalend is.

klachtonderdeel 3.2 onder a   ( [B] heeft klaagster tijdens haar huwelijk niet conform de huwelijkse voorwaarden geadviseerd en heeft ook niet conform geadministreerd)

4.9       Dit klachtonderdeel heeft betrekking op handelingen die tijdens het huwelijk van klaagster zijn verricht. Het huwelijk van klaagster is ontbonden op 10 december 2013. Voor zover dit klachtonderdeel betrekking heeft op gedragingen verricht in de periode vóór 4 juli 2012 is dit klachtonderdeel in verband met voormelde zesjaarstermijn niet-ontvankelijk.

4.10     Dit klachtonderdeel is wat betreft de zesjaarstermijn  derhalve slechts relevant voor zover het betrekking heeft op gedragingen van [B] (waarvoor betrokkene tuchtrechtelijk verantwoordelijk is) in de periode tussen 4 juli 2012 en 10 december 2013. Klaagster is in 1992 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Aangenomen kan worden dat de strekking en de inhoud van die voorwaarden door de notaris met klaagster zijn besproken.

In 2006 is door [C] op verzoek van onder andere klaagster een financieel rapport uitgebracht over haar vermogen en dat van [A]. Dat rapport is door klaagster als bijlage 3 bij haar klaagschrift gevoegd. In dat rapport komen de volgende passages voor:

“ Verzorgingsgedachte mevrouw [X] en de twee kinderen : momenteel vindt er op geen enkele wijze opbouw van vermogen plaats voor de oude dag van mevrouw [X] ”

(…)

De huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld per 16 april 1992 door notaris [D] te [plaats3]. U bent gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. Dat betekent dat ieder van u zijn vermogen behoudt en dat u in principe geen gezamenlijk vermogen opbouwt. ”

Verder heeft klaagster in 2006 getracht te komen tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden, maar dat is niet gelukt omdat [A] aan die wijziging niet mee wilde werken.

4.11     Uit het vorenstaande leidt de Accountantskamer af dat klaagster zich in ieder geval al sinds de totstandkoming van het rapport van [C] in 2006 (zeer) bewust moet zijn geweest van het feit dat zij onder huwelijkse voorwaarden was gehuwd en wat de consequenties daarvan waren. Indien zij van mening was dat [B] in de periode tussen 4 juli 2012 en 10 december 2013 niet conform de huwelijkse voorwaarden heeft geadviseerd en geadministreerd, dan had zij daarover in verband met voormelde driejaarstermijn uiterlijk op 10 december 2016 een klacht in kunnen dienen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat dit klachtonderdeel voor zover het betrekking heeft op de periode tussen 4 juli 2012 en 10 december 2013 wegens overschrijding van de driejaarstermijn niet-ontvankelijk is.

De conclusie is dat dit klachtonderdeel in zijn geheel niet-ontvankelijk is.

klachtonderdeel 3.2 onder b  ( Het advies om een vof op te richten was onjuist)

4.12     In haar klaagschrift stelt klaagster dat [B] in 1997 een onjuist advies heeft gegeven met betrekking tot de oprichting van een vennootschap onder firma. Het gaat derhalve om een handeling van vóór 4 juli 2012, zodat dit klachtonderdeel, gelet op vermelde zesjaarstermijn niet-ontvankelijk is.

klachtonderdeel 3.2 onder c   ( De in rechtsoverweging 2.7 genoemde brief van 13 november 2014 is onjuist en staat haaks op eerdere adviezen)

4.13     Vaststaat dat de brief van [B] van 13 november 2014, die in de echtscheidingsprocedure in het geding is gebracht, door de advocaat van klaagster op 17 november 2014 is ontvangen. Vanaf die datum had klaagster dus de door haar gestelde onjuistheden in die brief kunnen constateren. Dat zij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan blijkt uit de in rechtsoverweging 2.7 weergegeven passages in de conclusie na comparitie d.d. 27 mei 2015, die door de advocaat van klaagster in de echtscheidingsprocedure is genomen.

Klaagster had over de door haar gestelde onjuistheden binnen drie jaren moeten klagen en derhalve in ieder geval uiterlijk binnen drie jaren na de datum van hiervoor genoemde conclusie na comparitie. Dat heeft klaagster niet gedaan, zodat ook dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk is.

klachtonderdeel 3.2 onder d ( De declaratie voor de brief van 13 november 2014 is buitensporig hoog )

4.14     Zoals hiervoor onder 4.13 is overwogen, heeft de advocaat van klaagster bedoelde brief van 13 november 2014  op 17 november 2014 ontvangen. Op 27 mei 2015 heeft de advocaat van klaagster in de echtscheidingsprocedure een conclusie na comparitie genomen. In die conclusie komt met betrekking tot de declaratie voor de brief van 13 november 2014 de volgende zin voor:

“ Thans blijkt dat de boekhouder ruim € 12.000,-- factureert, hetgeen niet als redelijke kosten kan worden weggezet. ”

Hieruit blijkt zowel dat klaagster in ieder geval op 27 mei 2015 al op de hoogte was van de hoogte van de declaratie als dat zij ook toen al daartegen bezwaar had. Klaagster had derhalve, gelet op voormelde driejaarstermijn, in ieder geval uiterlijk op 27 mei 2018 een klacht over deze declaratie moeten indienen. Zij heeft dit echter eerst gedaan op 4 juli 2018, zodat ook dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk is.

4.15     Gelet op het vorenstaande dient de klacht - in al haar onderdelen – niet ontvankelijk  te worden verklaard.

5.         Beslissing

De Accountantskamer:

• verklaart de klacht  niet-ontvankelijk.

Aldus beslist door mr. drs. M. Stempher, voorzitter, mr. R.P. van Eerde en mr. A.A.J. Lemain (rechterlijke leden) en drs. W.J. Schoonderbeek RA en P. van de Streek AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2019.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift dient de gronden van het beroep te bevatten en te zijn ondertekend.