ECLI:NL:TNORAMS:2018:24 Kamer voor het notariaat Amsterdam 647786/NT18-20

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2018:24
Datum uitspraak:	06-12-2018
Datum publicatie:	21-12-2018
Zaaknummer(s):	647786/NT18-20
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Vast staat dat de kandidaat-notaris de bewaringspositie niet heeft gecontroleerd op momenten dat dit wel had gemoeten, maar niet dat de bewaringspositie op enig moment tijdens de waarneming negatief is geweest.  Ook staat vast dat de kandidaat-notaris bekend was met het feit dat op het notariskantoor twee uit het ambt ontzette notarissen werkzaam waren. Hij had niet mogen vertrouwen op de mededeling van de notaris dat sprake was van een gedogen van het BFT. Berisping. De gang van zaken met de notaris heeft de kandidaat-notaris zodanig aangegrepen dat hij momenteel niet in staat is om te werken. Aldus is ook de kandidaat-notaris slachtoffer geworden van het handelen van de notaris. De kamer ziet hierin aanleiding om de kandidaat-notaris niet te veroordelen in de kosten voor de behandeling van de klacht.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 6 december 2018 in de klacht met nummer 647786/NT 18-20 van:

Bureau Financieel Toezicht,

hierna: het BFT ,

tegen:

[naam],

oud-kandidaat-notaris,

hierna: de kandidaat-notaris.

1. Ontstaan en loop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen van 8 mei 2018;

- brief met bijlagen van 10 juli 2018 van het BFT;

- verweerschrift met bijlagen van 14 juli 2018.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 25 oktober 2018 zijn verschenen mr. R. Wisse en drs R.C.G. Ootes RC CFE, namens het BFT, en de kandidaat-notaris. Partijen hebben het woord gevoerd, het BFT aan de hand van een pleitnota. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

1. Van 16 november 2016 tot en met 15 december 2016 was de kandidaat-notaris belast met de ‘zware’ waarneming van het protocol van notaris

   [naam] (hierna: de notaris) in de zin van artikel 28 sub c van de Wet op het notarisambt (hierna Wna), op grond van een door de kamer opgelegde schorsing in de uitoefening van het notarisambt voor de duur van één maand.

2. Op 8 december 2016 heeft de administrateur van [naam notariskantoor] (hierna: het notariskantoor) telefonisch contact opgenomen met de Rabobank met de vraag of een bedrag van € 294.500 op de Rabo-derdengeldrekening van het notariskantoor was binnengekomen. De medewerker van de Rabobank deelde de administrateur mee dat die rekening per 22 december 2014 was opgeheven en dat het door de administrateur aan de Rabobank ter beoordeling verzonden dagafschrift niet door de Rabobank was opgesteld en afgegeven. Vervolgens heeft de medewerker van de Rabobank de kandidaat-notaris aan de lijn gekregen en hem meegedeeld dat die derdengeldrekening was opgeheven. Het BFT heeft in de rapportage (bijlage bij het klaagschrift) verwezen naar (een deel van) het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche van de politie (hierna: de politie) van 28 juli 2017 waarin dit telefoongesprek is uitgeschreven:

   “Medewerker Rabobank: Ik heb hier een opheffingsformulier van juli 2014 dat de rekening is opgeheven

   (de kandidaat-notaris): Ja

   Medewerker Rabobank: Dus er loopt ook helemaal geen rekening meer bij ons, en (de kandidaat-notaris): Hoe kunnen wij dan afschriften ontvangen

   Medewerker Rabobank: Ja, dat verbaast mij ook

   (…..)

   Medewerker Rabobank: Ik kan helemaal geen gegevens en betalingsverkeer van jullie nakijken, omdat er niks meer bij ons loopt.

   (de kandidaat-notaris): Ja, dat is vreemd, tenminste dat we ook gewoon zo’n afschrift krijgen zeg maar van de bank

   (…)

   Medewerker Rabobank: Nou ja ik ga het ook uitzoeken waar dit vandaan komt, want er zou gewoon niet overgeboekt kunnen worden naar een rekeningnummer die niet meer bestaat

   (de kandidaat-notaris): Ja

   (…)

   Medewerker Rabobank: Dit is ook niet iets wat bij ons dagelijks voorkomt

   (de kandidaat-notaris): Nee, dat mag ik hopen

   Medewerker Rabobank: Ik vindt het heel vervelend voor jullie natuurlijk en voor de klacht absoluut, dat euh, Ja ik komt er op terug zodra ik meer informatie heb

   (de kandidaat-notaris): Ja, dan moeten we het dan mee doen

   Medewerker Rabobank: Ik hou jullie daarvan op de hoogte

   (de kandidaat-notaris): Ja, oké bedankt”

3. De kandidaat-notaris is van 9 januari 2017 tot en met 8 juli 2017 wederom met de ‘zware’ waarneming van de notaris belast, in verband met een door de kamer aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het notarisambt voor de duur van zes maanden.
4. Op 28 juli 2017 heeft de Rabobank bij de politie aangifte gedaan tegen het notariskantoor van het plegen van valsheid in geschrifte (het opstellen van vervalste bankafschriften) en het misleiden van derden met betrekking tot afschriften van de derdengeldrekening.
5. In het kader van het toezicht (op grond van artikel 110 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna)) is het BFT op 6 september 2017 een onderzoek begonnen op het notariskantoor.
6. Op 7 december 2017 heeft het BFT van de politie een kopie ontvangen van het proces-verbaal van aangifte door de Rabobank.
7. Op 8 december 2017 (vanaf 14:00 uur) heeft de voorzitter de notaris bij wijze van ordemaatregel geschorst.
8. In een gesprek met de kandidaat-notaris op 12 december 2017 heeft het BFT hem meegedeeld dat hij, als waarnemer van de notaris, ook werd betrokken in het onderzoek.
9. Op 27 december 2017 heeft het BFT het onderzoek op het notariskantoor afgesloten.
10. De rapportage naar aanleiding van het onderzoek van het BFT is op 3 januari 2018 in concept voorgelegd aan de kandidaat-notaris, die daarop in een brief van 25 januari 2018 heeft gereageerd.
11. Het definitieve rapport heeft het BFT op 30 januari 2018 aan de kandidaat-notaris verzonden.
12. De kandidaat-notaris is op 19 maart 2018 uit dienst getreden.
13. De notaris is uit het ambt ontzet bij (onherroepelijke) uitspraak van de kamer van 8 mei 2018.

3. De klacht

3.1 In het klaagschrift heeft het BFT de klacht in vier onderdelen uitgesplitst:

1. Schending zorgvuldigheid wegens niet-bestaande derdengeldrekening;

2. Schending voorschriften omtrent het berekenen van de bewaringspositie/negatieve bewaringspositie;

3. Schending zorgvuldigheid bij het overboeken van gelden op 8 december 2017;

4. Schending zorgvuldigheid in het kader van de Beleidsregel integere beroepsuitoefening.

Bij brief van 10 juli 2018 heeft het BFT het klachtonderdeel onder C ingetrokken.

Het BFT heeft de overige klachtonderdelen als volgt toegelicht.

 Schending zorgvuldigheid wegens niet-bestaande derdengeldrekening

3.2 De per 22 december 2014 opgeheven Rabo-derdengeldrekening was nadien nog altijd opgenomen in de financiële administratie van het notariskantoor en ook waren (naar later is gebleken vervalste) bankafschriften van deze bankrekening van na de opheffing beschikbaar. Na de telefoongesprekken op 8 december 2016 van de Rabobank met de administrateur en met de kandidaat-notaris, waarin ter sprake kwam dat de derdengeldrekening was opgeheven en dat de door de administrateur aan de medewerker van de Rabobank getoonde bankafschriften niet afkomstig waren van de Rabobank, had de kandidaat-notaris, die op dat moment met de ‘zware’ waarneming was belast, actie moeten ondernemen. Als waarnemer van de notaris had de kandidaat-notaris op grond van artikel 25a Wna, in samenhang met de artikelen 8 en 9 lid 3 Regeling op het notarisambt, volledig en onverwijld aan het BFT melding moeten doen. Het meenemen van een niet-bestaande, opgeheven bankrekening in de financiële administratie en bij de berekening van de bewaringspositie kan immers aanmerkelijke nadelige gevolgen hebben voor de financiële positie van de notaris.

In de waarnemingsperiode in 2017 was de opgeheven Rabo-derdengeldrekening nog steeds in de financiële administratie opgenomen. Ook toen heeft de kandidaat-notaris nagelaten om actie te ondernemen.

Schending voorschriften omtrent het berekenen van de bewaringspositie/negatieve bewaringspositie

3.3 Tijdens de in de feiten genoemde waarnemingsperiodes heeft de kandidaat-notaris geen berekening gemaakt van de bewaringspositie, niet periodiek en niet voordat gelden van de derdengeldrekening naar de kantoorrekening werden overgeboekt. Uit de administratievoering moet blijken dat de bewaringspositie voorafgaande aan een overboeking naar de kantoorrekening voldoende positief is. Dat voorschrift geldt voor een notaris en bij diens afwezigheid voor diens waarnemer. Uit het onderzoek van het BFT is gebleken dat – nog los van het ten onrechte meetellen van het saldo van de opgeheven Rabo-derdengeldrekening – gedurende de lange waarneming in 2017 sprake was van een negatieve bewaringspositie.

Uit de financiële administratie blijkt dat in ieder geval op 31 januari 2017 en

28 februari 2017 sprake was van een negatieve bewaringspositie van respectievelijk

€ 104.271,37 en € 165.677,05. Met het niet berekenen van de bewaringspositie en het laten bestaan van de negatieve bewaringspositie handelde de kandidaat-notaris in strijd met artikel 23 Wna in samenhang met de artikelen 13 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg), 2 Administratie-verordening en 3 lid 1 Reglement Verslagstaten 2010.

Schending zorgvuldigheid in het kader van de Beleidsregel integere beroepsuitoefening

3.4 Op het notariskantoor was algemeen bekend dat twee uit het ambt ontzette notarissen (onder een valse naam) aan het kantoor verbonden waren. Ingevolge de Beleidsregel integere beroepsuitoefening is het een notaris of de onderneming waarin hij zijn ambt uitoefent, niet toegestaan om personen in dienst te nemen, of om op enigerlei wijze samen te werken met personen die, als gevolg van een tuchtrechtelijke of gerechtelijke uitspraak, het ambt van notaris niet meer mogen bekleden. Van de kandidaat-notaris in zijn rol van ‘zware’ waarnemer had enige actie mogen worden verwacht, bij voorbeeld door de vertrouwensnotaris in te schakelen om over de situatie te overleggen. Door dat na te laten heeft de kandidaat-notaris in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid waarmee het ambt als notaris dient te worden uitgeoefend, zoals bepaald in artikel 17 Wna.

Conclusie

3.5 De door het BFT geconstateerde bevindingen betreffen het klachtwaardig handelen van de kandidaat-notaris-waarnemer zelf door het achterwege laten van ‘enige’ actie en het niet-naleven van notariële regelgeving, zoals het berekenen van de bewaringspositie. Van de kandidaat-notaris had, met name gezien zijn rol van ‘zware’ waarnemer, ondanks de mogelijk lastige kantooromstandigheden, meer mogen worden verwacht, met name nu cliëntenbelangen en het belang van een integer notariaat mogelijk in het geding waren, aldus nog steeds het BFT.

4. Het verweer

De kandidaat-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de kandidaat-notaris wordt voor zover van belang in de beoordeling besproken.

5. De beoordeling

5.1 Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen voor handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen voor wie zij optreden en voor handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt (artikel 93 lid 1 Wna). Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen die niet meer als zodanig werkzaam zijn, blijven aan de tuchtrechtspraak onderworpen voor handelen of nalaten gedurende de tijd dat zij in het notariaat werkzaam waren. De kamer dient te onderzoeken of de handelwijze van de kandidaat-notaris een tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging oplevert.

Schending zorgvuldigheid wegens niet-bestaande derdengeldrekening (klachtonderdeel A)

5.2 Uit het citaat uit het proces-verbaal van het telefoongesprek op 8 december 2016 tussen de medewerker van de Rabobank en de kandidaat-notaris, zoals weergegeven in het rapport van het BFT van 30 januari 2018 (zie hiervoor onder 2.b), valt niet af te leiden dat sprake was van vervalste bankafschriften van de Rabo-derdengeldreke-ning. In dat telefoongesprek spreken zowel de medewerker van de Rabobank als de kandidaat-notaris hun verbazing uit over de kennelijke mogelijkheid om gelden van en naar die, volgens de medewerker van de Rabobank niet meer bestaande, rekening over te boeken. In dat gesprek heeft de medewerker van de Rabobank toegezegd een en ander uit te zoeken en daarover de kandidaat-notaris nader te informeren. Het BFT heeft ter zitting verklaard niet te weten of er na het telefoongesprek nog contact is geweest tussen de Rabobank en de kandidaat-notaris. De kandidaat-notaris heeft ter zitting verklaard dat dat niet het geval was. De kandidaat-notaris heeft naar eigen zeggen na het telefoongesprek de notaris wel bevraagd over de desbetreffende Rabobankrekening. De notaris gaf volgens hem als verklaring dat dit nu precies de reden was dat hij gebrouilleerd was geraakt met de Rabobank en dat hij al enkele maanden met de bank in gesprek was over onprofessioneel gedrag en absurde voorwaarden aangaande de kwaliteitsrekening.  Gelet op deze gang van zaken kon en hoefde de kandidaat-notaris naar het oordeel van de kamer niet (te) vermoeden dat de bankafschriften vervalst waren. Aangezien ook de medewerker van de Rabobank kennelijk geen contact meer heeft opgenomen met de kandidaat-notaris, is het niet onzorgvuldig dat de kandidaat-notaris genoegen heeft genomen met de verklaring van de notaris. Het is immers begrijpelijk dat de kandidaat-notaris er van uitging dat de medewerker van de Rabobank zich had vergist en dat het op dat moment niet in hem is opgekomen dat de bankafschriften zouden zijn vervalst. De kamer zal dit klachtonderdeel daarom ongegrond verklaren.

Schending voorschriften omtrent het berekenen van de bewaringspositie/negatieve bewaringspositie (klachtonderdeel B)

5.3 Volgens de kandidaat-notaris is van een negatieve bewaringspositie nimmer sprake geweest. Dat zou onder meer blijken uit een print van de berekening van de bewaringspositie van 19 juni 2017, die hij als bijlage bij het verweerschrift heeft gevoegd. Meer bewijsstukken kan de kandidaat-notaris niet overleggen, omdat de waarnemers van het protocol van de notaris dat zouden hebben gefrustreerd. De kandidaat-notaris heeft ter zitting verklaard dat hij in de tweede waarnemingsperiode (van zes maanden) op eigen initiatief drie keer de bewaringspositie heeft gecontroleerd. Steeds was de bewaringspositie volgens de kandidaat-notaris positief.

Het BFT heeft op de zitting bevestigd dat het uit de geautomatiseerde berekening van de bewaringspositie achteraf heeft vastgesteld dat tijdens de waarnemingsperiodes, ook los van de niet-bestaande Rabo-derdengeldrekening, tweemaal sprake was van een negatieve bewaringspositie. Volgens het BFT had de kandidaat-notaris, behoudens de door hem overgelegde print, geen inzicht in de bewaringspositie van het notariskantoor.

5.4 De kamer heeft niet kunnen vaststellen dat de bewaringspositie ten tijde van de waarnemingsperiodes van de kandidaat-notaris negatief is geweest. Het BFT heeft de stukken waarop zij haar bevindingen heeft gebaseerd immers niet bijgevoegd. Dit betekent dat de kamer noch de kandidaat-notaris de bevindingen van het BFT hebben kunnen controleren. De kamer acht de enkele niet onderbouwde mededeling van het BFT onvoldoende om het klachtonderdeel op dit punt gegrond te verklaren.

De kandidaat-notaris heeft wel verklaard dat hij in de waarnemingsperiodes meerdere malen overboekingen heeft gedaan van de derdengeldrekening naar de kantoorrekening zonder te controleren of de bewaringspositie dat toeliet. Dat was ook het geval op 8 december 2017. Met het BFT is de kamer van oordeel dat het voor het vertrouwen van het publiek in het notariaat essentieel is dat bij het beschikken over de derdengeldenrekening maximale zorgvuldigheid wordt betracht en dat daarom een controle van de bewaringspositie aan elke overboeking naar de kantoorrekening vooraf dient te gaan, te meer daar deze overboekingen doorgaans ‑ en ook in dit geval – worden gevolgd door betalingen van kantoorkosten. Het verweer van de kandidaat-notaris dat het in de notariële praktijk niet gebruikelijk is om die controle steeds te doen, wordt als feitelijk onjuist verworpen.

Door de controle van de bewaringspositie over het algemeen na te laten heeft de kandidaat-notaris in strijd gehandeld met artikel 23 lid 1 Wna, in samenhang met artikel 13 Vbg. De kamer zal daarom dit klachtonderdeel gegrond verklaren voor zover het betreft het niet-berekenen van de bewaringspositie op momenten dat dit wel had gemoeten.

Schending zorgvuldigheid in het kader van de Beleidsregel integere beroepsuitoefening (klachtonderdeel D)

5.5 Vast staat dat de kandidaat-notaris bekend was met het feit dat op het notariskantoor twee uit het ambt ontzette notarissen werkzaam waren.

Ingevolge de Beleidsregel integere beroepsuitoefening (vastgesteld door het bestuur van de KNB op 10 juli 2013) is het een notaris of de onderneming(en) waarin de notaris zijn ambt uitoefent, niet toegestaan om personen in dienst te nemen of op enige wijze samen te werken met personen die, als gevolg van een tuchtrechtelijke of gerechtelijke uitspraak, het ambt van notaris niet meer mogen bekleden of niet meer als toegevoegd of waarnemend notaris mogen optreden. 

5.6 Met het BFT is de kamer van oordeel dat de kandidaat-notaris enige actie had moeten ondernemen. De kandidaat-notaris mocht niet vertrouwen op de mededelingen van de notaris dat het BFT met de situatie bekend was en dat sprake was van gedogen. Ter zitting heeft het BFT verklaard dat van gedogen geen sprake was. Indien dat het geval was geweest, staat dat ook haaks op het feit dat de betrokken oud-notarissen onder een valse naam op het notariskantoor werkzaam waren. Alleen al dat gegeven had de kandidaat-notaris ertoe moeten brengen bij het BFT na te gaan of de mededelingen van de notaris juist waren, of op zijn minst de situatie met de vertrouwensnotaris te bespreken. De kamer zal daarom ook dit klachtonderdeel gegrond verklaren.

Maatregel

5.7 De kamer acht voor de hiervoor genoemde nalatigheden van de kandidaat-notaris de maatregel van berisping passend. Daarbij neemt zij in aanmerking dat is komen vast te staan dat de kandidaat-notaris de bewaringspositie niet heeft gecontroleerd op momenten dat dit wel had gemoeten, maar niet dat de bewaringspositie op enig moment tijdens de waarneming negatief is geweest.

Kostenveroordeling

5.8 De kandidaat-notaris heeft het notariaat verlaten op 19 maart 2018 en is momenteel werkloos. De gang van zaken met de notaris heeft de kandidaat-notaris zodanig aangegrepen dat hij momenteel niet in staat is om te werken. Aldus is ook de kandidaat-notaris slachtoffer geworden van het handelen van de notaris. De kamer ziet hierin aanleiding om de kandidaat-notaris niet te veroordelen in de kosten voor de behandeling van de klacht.

BESLISSING

De kamer voor het notariaat:

-       verklaart klachtonderdeel B gegrond, voor zover het gaat om het niet-berekenen van de bewaringspositie op momenten dat dit wel had gemoeten;

-       verklaart klachtonderdeel D gegrond;

-       legt de kandidaat-notaris een berisping op;

-       verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.S.J. Thijs, voorzitter, J.J. Dijk, A.M.J.M. Ploumen, C.E. Jonker en N.T. Vink, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2018.

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.