ECLI:NL:TGDKG:2018:244 kamer voor gerechtsdeurwaarders Amsterdam C/13/603119/ DW RK 16/128

ECLI:	ECLI:NL:TGDKG:2018:244
Datum uitspraak:	24-04-2018
Datum publicatie:	09-05-2019
Zaaknummer(s):	C/13/603119/ DW RK 16/128
Onderwerp:	Ambtshandelingen (art. 2 Gdw)
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Beslissing op verzet. Klager is van mening dat de gerechtsdeurwaarder een o.a. onjuiste akte van constatering heeft opgemaakt en ten onrechte beslag heeft gelegd op zowel een privé- als zakelijke rekening en toen op de onverdeelde erven rekening. De kamer is het met de beslissing van de voorzitter eens en verklaart het verzet ongegrond.

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM

Beslissing van 24 april 2018 als bedoeld in artikel 39, vierde lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de beslissing van 12 januari 2016 met zaaknummer C/13/590526/ DW RK 15/596 en het daartegen ingestelde verzet met zaaknummer C/13/603119/ DW RK 16/128 ingesteld door:

[ ],

wonende te [ ],

klager,

tegen:

[ ],

thans toegevoegd gerechtsdeurwaarder te [ ],

beklaagde.

1. Ontstaan en verloop van de procedure

Bij brieven van 16 en 17 juli 2015 heeft klager een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna de gerechtsdeurwaarder. Bij brief van 18 augustus 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder een verweerschrift ingediend. Bij beslissing van 12 januari 2016 heeft de voorzitter de klacht als kennelijk ongegrond afgewezen. Klager is een afschrift van de beslissing van de voorzitter toegezonden bij brief van 14 januari 2016. Bij e-mail, ingekomen op 23 januari 2016, heeft klager (pro forma) verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter, waarna de gronden voor het verzet bij brief van 8 februari 2016 is ingekomen. Het verzetschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van 13 maart 2018 alwaar klager is verschenen en zijn standpunt heeft toegelicht aan de hand van een pleitnota. De gerechtsdeurwaarder heeft schriftelijk gereageerd op het verzetschrift en medegedeeld niet ter zitting te zullen verschijnen. De uitspraak is bepaald op 24 april 2018.

2. De ontvankelijkheid van het verzet

Klager heeft verzet ingesteld binnen veertien dagen na de dag van verzending van een afschrift van voormelde beslissing van de voorzitter, zodat hij in het verzet kan worden ontvangen.

3. De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:

a) De gerechtsdeurwaarder heeft van de advocaten van de broer van klager de opdracht ontvangen om een akte van constatering op te maken van specifiek email verkeer dat zichtbaar was op de computer van de broer van klager. De constatering heeft plaatsgevonden op 24 december 2014 in aanwezigheid van de broer van klager. Van de constatering is een proces-verbaal opgemaakt.

b) De akte van constatering is door de opdrachtgever in een procedure tussen klager en zijn broer ingebracht. Bij vonnis van 9 februari 2015 is klager bij verstek veroordeeld.

c) De gerechtsdeurwaarder is belast met de executie van dit vonnis. Hij heeft onder meer beslag gelegd op een bankrekening van klager en op de onverdeelde aandeel in de nalatenschap van wijlen [ ].

d) Tussen klager en de gerechtsdeurwaarder is per e-mail van 24 juni 2015 en van 3 en 6 juli 2015 gecorrespondeerd over het opgemaakte proces-verbaal en tussen klager en de opdrachtgever van de gerechtsdeurwaarder bij e-mail van 29 juni 2015 en van 1 en 17 juli 2015.

4. De oorspronkelijke klacht

4.1 Klager verwijt de gerechtsdeurwaarder dat deze een onjuiste akte van constatering heeft opgemaakt. De gerechtsdeurwaarder heeft zich niet aan zijn werkopdracht gehouden, zoals hij die in het proces-verbaal heeft omschreven. De opdracht aan de gerechtsdeurwaarder was om het aantal mails na te gaan dat van 2 emailadressen van klager naar het adres van de opdrachtgever is gestuurd te weten

[ ] in de periode van 1 februari 2013 tot dag van constatering. Uit de akte blijkt dat de gerechtsdeurwaarder zich niet aan de opdracht houdt want hij heeft ook de computer van mevrouw [ ] met het emailaccount [ ] bij zijn onderzoek betrokken. Mevrouw [ ] is geen procespartij en hoort dus niet te worden opgenomen in het proces-verbaal.

4.2 Onderdeel van de akte waren 25 gewaarmerkte foto’s. De foto’s zijn echter van de akte verwijderd en in een kort gedingprocedure, die is gevoerd tegen klager door zijn broer, nimmer als productie ingebracht. Pas op 3 juli 2015 heeft klager de volledige akte digitaal ontvangen. In de scans van de foto’s zijn nietgaatjes zichtbaar. De originele foto’s zijn kennelijk later los gehaald van de akte.

4.3 De foto’s komen ook niet overeen met wat er geconstateerd zou zijn en wat heeft geleid tot de conclusie dat er 1020 e-mails zijn verzonden. Volgens klager komt hiermee het vonnis op losse schroeven te staan en is het wellicht herroepbaar. Mogelijk is er sprake van bedrog en kan er ook strafrechtelijk vanuit het OM gereageerd worden en de gerechtsdeurwaarder aansprakelijk worden gesteld voor (vervolg) schade.

4.4 Niet valt in te zien waarom de 25 pagina’s met 35 e-mails niet zijn geprint en evenmin waarom schermfoto’s zijn gemaakt en geen foto’s van de geprinte pagina’s.

4.5 De gerechtsdeurwaarder heeft geweigerd om zijn constatering opnieuw te doen, conform het verzoek daartoe van klager. Dit verzoek is zonder deugdelijke grond geweigerd.

4.6 Ten onrechte is de gerechtsdeurwaarder niet bereid om de akte terug te nemen.

Als gevolg van dit gedrag van de gerechtsdeurwaarder is de akte ingebracht in een kort gedingprocedure door de wederpartij van klager. Daarbij zijn de foto’s niet overgelegd. Het bij verstek gewezen vonnis van 9 februari 2015 was onder meer gebaseerd op het (onjuiste) proces-verbaal dat door de advocaat van de opdrachtgever zonder foto’s in het geding is gebracht. Daardoor is er (vervolg)schade ontstaan door verbeurde dwangsommen. Klager verzoekt de Kamer de verbeurde dwangsommen waarop de gerechtsdeurwaarder op 1 mei 2015 meende recht te hebben nader tegen het licht te houden en te beoordelen of hierbij door de gerechtsdeurwaarder de Gerechtsdeurwaarderswet en met name de zorgvuldigheidstoets is overtreden.

4.7 Er is mogelijk klachtwaardig gehandeld. De gerechtsdeurwaarder heeft eerst beslag gelegd op zowel een privé- als zakelijke rekening. Toen daar te weinig saldo op bleek te staan, is beslag gelegd op de onverdeelde erven-rekening. Dit laatste mag volgens klager niet. Er stond nog niet vast welk aandeel in de nalatenschap aan klager toekomt. Alles wijst erop dat er saldo-informatie is opgevraagd en door ING-bank is doorgespeeld waardoor vervolgens beslag op de rekening van de erven is gelegd. Klager acht deze beslagleggingen derhalve dubieus.

5. De beslissing van de voorzitter

5.1 De voorzitter heeft als volgt op de klacht overwogen:

4.1 Bij de beoordeling van de klacht dient het volgende als uitgangspunt. Het opmaken van een proces-verbaal van constatering is geen ambtshandeling in de zin van artikel 2 maar een nevenwerkzaamheid als vermeld in artikel 20 lid 3 onder e van de Gerechtsdeurwaarderswet. In de memorie van toelichting op dit artikel is daarover onder meer opgenomen; “De voorgestelde bepaling strekt er uitsluitend toe dat het de gerechtsdeurwaarder als nevenactiviteit is toegestaan door hem zelf waargenomen materiele feiten in een proces-verbaal van constatering vast te leggen. Te denken valt aan de constatering van beschadigingen en veranderingen na het verlaten van een gehuurde woning, de inventarisatie van een inboedel of het feit dat bepaalde software op een computer aanwezig is. Het proces-verbaal van dergelijke constateringen kan door de belanghebbende later in de procedure worden ingebracht, zodat wellicht een gedetailleerde kostbare bewijsopdracht kan worden vermeden. Het gaat dus om een zuivere materiele waarneming door de gerechtsdeurwaarder van feiten die evident zijn. De constateringen moeten objectief zijn en tot materiële feiten beperkt blijven.”

4.2 De wet schrijft ten aanzien van deze nevenwerkzaamheid slechts voor dat de gerechtsdeurwaarder deze slechts verricht indien dit de goede en onafhankelijke vervulling van zijn ambt, dan wel het aanzien daarvan, niet schaadt of belemmert. Binnen deze grenzen staat het de gerechtsdeurwaarder vrij zijn eigen invulling aan de inhoud van die werkzaamheid te geven. Voor het opmaken van een dergelijke akte gelden geen wettelijke vormvoorschriften.

4.3 Niet gebleken is dat de gerechtsdeurwaarder bij het opstellen van de akte onzorgvuldig heeft gehandeld. Dat de gerechtsdeurwaarder zich niet aan de werkopdracht heeft gehouden is niet gebleken. In zijn verweer stelt de gerechtsdeurwaarder dat hij van de advocaten van de broer van klager de opdracht heeft ontvangen om een akte van constatering te maken van specifiek email verkeer dat zichtbaar was op de computer van de broer van klager. Blijkens de opgemaakte akte heeft de broer van klager de gerechtsdeurwaarder op zijn computer eerst zijn eigen email account getoond en na controle daarvan op een tweetal afzenders ook het email account van zijn vrouw dat eveneens is gecontroleerd. Wat hier tuchtrechtelijk laakbaar aan zou zijn is door klager in het geheel niet duidelijk gemaakt en ook anderszins niet gebleken. Dit klachtonderdeel treft geen doel.

4.4 Dat de gewaarmerkte, tot de akte behorende foto’s niet zijn ingebracht in een door de broer van klager tegen klager gevoerde kort gedingprocedure, kan niet aan de gerechtsdeurwaarder worden verweten. Het inbrengen van producties in een procedure behoort tot de verantwoordelijkheid van de (advocaten van de) broer van klager en niet die van de gerechtsdeurwaarder. Dit klachtonderdeel treft evenmin doel.

4.5 Dat de foto’s niet overeenkomen met hetgeen er geconstateerd zou zijn en met de conclusie dat er 1020 e-mails zijn verzonden, wordt verklaard door hetgeen in de akte van constatering is opgenomen. De foto’s zijn immers steekproefsgewijs genomen. Bovendien heeft de gerechtsdeurwaarder in de akte uitgelegd op welke wijze er is geteld, wat door hem is geconstateerd en heeft hij het verschuiven van de “zoeklijst” uitgelegd. Dit klachtonderdeel faalt ook.

4.6 Het antwoord op de vragen waarom de 25 pagina’s met 35 e-mails niet zijn geprint en waarom er schermfoto’s zijn gemaakt en geen foto’s van de geprinte pagina’s kan door de Kamer niet worden gegeven. Als er verschillende mogelijkheden van vastlegging bestaan wil het enkele feit dat de gerechtsdeurwaarder heeft gekozen voor een andere wijze dan klager zou hebben gedaan niet zeggen dat er sprake is van tuchtrechtelijk laakbaar handelen.

4.7 Dat de gerechtsdeurwaarder heeft geweigerd om zijn constatering opnieuw te doen, is niet onbegrijpelijk en niet tuchtrechtelijk laakbaar. Een constatering is een moment opname van een bepaalde situatie. Bezwaren tegen de constatering dient klager aan te voeren in een door hem te starten procedure. De Kamer kan evenmin ingaan op het verzoek van klager om de door hem verbeurde dwangsommen tegen het licht te houden. Dat behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de rechter door wie de dwangsom is opgelegd of tot de bevoegdheid van de voorzieningenrechter die daarover ook mag oordelen. Het tuchtrecht is niet de geëigende weg zich hierover uit te laten.

4.8 Dat er saldo-informatie is opgevraagd en door ING-bank is doorgespeeld, is niet aan het oordeel van de Kamer onderworpen. Los daarvan is dit niet op enige wijze door klager onderbouwd en wordt dit door de ING, blijkens door klager zelf overgelegde brieven, ontkend. Ten aanzien van de klacht met betrekking tot het gelegde beslag geldt dat dit in een executiegeschil dient te worden voorgelegd aan de voorzieningenrechter. Ook hierover kan de Kamer niet oordelen.

5.2 Op grond hiervan heeft de voorzitter de klacht van klager als kennelijk ongegrond afgewezen.

6. De gronden van het verzet

In verzet heeft klager – samengevat – aangevoerd dat

a) de gerechtsdeurwaarder een onjuiste akte van constatering heeft opgemaakt. De 25 gewaarmerkte foto’s, die daar een onderdeel van uitmaakten, zijn verwijderd van de akte en zijn in een kortgeding procedure (die daarop volgde) nimmer ingebracht;

b) de foto’s niet overeenkomen met wat er geconstateerd zou zijn en wat heeft geleid tot de conclusie dat er 1020 e-mails zijn verzonden;

c) niet valt in te zien waarom de 25 pagina’s met 35 e-mails niet zijn geprint en evenmin waarom schermfoto’s zijn gemaakt en geen foto’s van de geprinte pagina’s;

d) de gerechtsdeurwaarder heeft geweigerd om zijn constatering opnieuw te doen, conform het verzoek daartoe van klager;

e) de gerechtsdeurwaarder ten onrechte niet bereid is om de akte terug te nemen en dat dit geleid heeft tot een bij verstek gewezen vonnis dat onder meer gebaseerd is op het (onjuiste) proces-verbaal dat door de advocaat van de opdrachtgever zonder foto’s in het geding is gebracht. Daardoor is er (vervolg)schade ontstaan door verbeurde dwangsommen;

f) de gerechtsdeurwaarder eerst beslag heeft gelegd op zowel een privé- als zakelijke rekening en toen op de onverdeelde erven rekening.

7. De beoordeling van de gronden van het verzet

7.1 Het verzet kan naar het oordeel van de Kamer niet slagen. Het onderzoek in verzet heeft naar het oordeel van de Kamer niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de voorzitter waarmee de Kamer zich verenigt. De Kamer wenst echter nog(maals) te benadrukken dat klager zijn kanttekeningen ten aanzien van de akte van constatering in de civiele procedure waarin de dwangsom is opgelegd naar voren had moeten brengen of in een executiegeschil ten aanzien van de verbeurde dwangsommen. De tuchtrechter kan deze niet beoordelen. De Kamer acht de beslissing van de voorzitter (daarom) juist en de door klager aangevoerde gronden geven geen aanleiding de motivering van de beslissing aan te passen.

7.2 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING:

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

- verklaart het verzet ongegrond.

Aldus gegeven door mr. L. van Berkum, plaatsvervangend-voorzitter, en

mr. A. Sissing en M.W. de Ruijter, leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2018, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing staat op grond van het bepaalde in artikel 39, lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet geen rechtsmiddel open.