ECLI:NL:TAHVD:2018:47 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 170244

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2018:47
Datum uitspraak:	09-03-2018
Datum publicatie:	22-03-2018
Zaaknummer(s):	170244
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klacht tegen eigen advocaat. Verweerder zou klager tijdens zijn dienstverlening niet goed geadviseerd hebben over de mogelijke gevolgen van de vaststellingsovereenkomst en verweerder zou hebben verzuimd de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig in de vaststellingsovereenkomst vast te leggen. Klacht ongegrond. Het hof acht de klacht alsnog ongegrond. Vernietiging.

BESLISSING

van 9 maart 2018

in de zaak 170244

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 24 juli 2017, onder nummer 17-305/A/A, aan partijen toegezonden op 24 juli 2017, waarbij van een klacht van klager tegen verweerder de klachtonderdelen b) en c) gegrond zijn verklaard, de klachtonderdelen a) en d) ongegrond zijn verklaard, aan verweerder de maatregel van berisping is opgelegd en verweerder is veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2017:169.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 22 augustus 2017 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van klager;

- de door verweerder op 28 december 2017 aan het hof gezonden aanvullende producties.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 12 januari 2018, waar klager en verweerder zijn verschenen. Beide partijen hebben gepleit aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, voor zover gegrond verklaard, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) (…)

b) klager niet goed heeft geadviseerd over mogelijke gevolgen van de vaststellingsovereenkomst;

c) heeft verzuimd de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig in de vaststellingsovereenkomst vast te leggen;

d) (…)

4 FEITEN

Het volgende is komen vast te staan, voor zover in hoger beroep nog van belang:

4.1 Tussen klager en een onderneming van P, hierna: “de wederpartij”, bestond geruime tijd een conflict met betrekking tot productie en levering van lampen en voorschakelaars voor de wietteelt, ook wel genoemd de alternatieve tuinbouw. Klager meende dat de wederpartij een bestaande samenwerking ten onrechte zonder (schade)vergoeding had beëindigd. In de discussie met de wederpartij werd klager bijgestaan door een juridisch adviseur.

4.2 De wederpartij heeft in februari 2013 een advocaat ingeschakeld om haar te vertegenwoordigen. In vervolg hierop is verweerder, via de juridisch adviseur van klager, als advocaat voor klager ingeschakeld. De advocaat van de wederpartij heeft klager uitgenodigd voor een gesprek en daarbij te kennen gegeven te verwachten dat klager zijn claim jegens de wederpartij juridisch zou onderbouwen. Klager schreef per e-mail op 27 februari 2013 aan verweerder dat hij daar niet mee akkoord ging: “Hij weet wat ik tegen hem gezegd heb en daar doet hij het maar mee.”

4.3 Desondanks heeft de juridisch adviseur van klager op 5 maart 2013 een uitgebreid memo met betrekking tot de situatie aan klager en verweerder aangeleverd. In de begeleidende e-mail schreef hij onder meer: “Erg sterk is het juridisch helaas niet,…”. Klager reageerde per e-mail met de mededeling dat “een advocaat heel veel speelruimte heeft om dit te ontkrachten” en wilde de wederpartij zo weinig mogelijk informatie geven. Verweerder schreef klager op 6 maart 2013 per e-mail:

“Ik heb kennis genomen van de email van S [de juridisch adviseur – HvD] met bijlagen van 5 maart. Ik beschik niet over de brief (met bijlagen) waar S naar verwijst noch over de bijbehorende facturen. Ik kan onmogelijk beoordelen wat jouw juridische positie is ten opzichte van P zonder een nadere onderbouwing. Indien jij wil dat ik zelf ook jouw positie beoordeel of commentaar geef op het stuk van S of dat stuk verder aanvul laat mij dat dan weten en stuur mij dan ook de stukken ( brief en facturen) waar S zich op baseert. Vooralsnog zal ik daar geen tijd in steken.

In zijn algemeenheid kan ik het verhaal van S volgen en lijkt op het eerste gezicht dat je geen juridische positie hebt jegens P. Jij hebt immers niet als agent gehandeld en de laatste jaren ook niet rechtstreeks met hen zaken gedaan.

Ik hoor wel wat je wil van mij.”

4.4 Op 13 maart 2013 hebben klager, verweerder en de juridisch adviseur van klager een bespreking gevoerd met de advocaat van de wederpartij. Gesproken is over een oplossing van het geschil waarbij de wederpartij tegen gereduceerde prijs lampen voor de alternatieve tuinbouw aan klager zou leveren. Na 13 maart 2013 is, voor een groot gedeelte rechtstreeks tussen klager en de advocaat van de wederpartij, over de concrete inhoud van de overeenkomst verder onderhandeld. Een concreet en inhoudelijk voorstel is per e-mail van 29 maart 2013 door de juridisch adviseur van klager aan de wederpartij gezonden. Daarin waren op aanwijzing van klager de door verweerder voorgestelde aanvullingen niet meegenomen.

4.5 Op 10 april 2013 heeft de advocaat van de wederpartij verweerder een concept-vaststellingsovereenkomst toegezonden. In de begeleidende e-mail schreef de advocaat van de wederpartij onder meer: “Aangezien P geheel onverplicht bereid is lampen te leveren aan [klager] met een aanzienlijke korting, bestaat er voor [klager] geen ruimte om te proberen de Vaststellingsovereenkomst aan te passen in voor [klager] gunstige zin.” Op 12 april 2013 is de vaststellingsovereenkomst nagenoeg ongewijzigd door klager ten kantore van de advocaat van de wederpartij ondertekend. Verweerder was daarbij niet aanwezig. Door verweerder voorgestelde (inhoudelijke) aanpassingen zijn niet doorgevoerd.

4.6 In de vaststellingsovereenkomst is uitgewerkt dat een maximaal aantal lampen door de wederpartij tegen een gereduceerde prijs op afroep zou worden geleverd. In de overeenkomst is een artikel opgenomen met betrekking tot een door partijen voorziene wetswijziging van de Opiumwet per 1 september 2013 tot strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding of vergemakkelijking van illegale hennepteelt. In dat artikel is bepaald dat de wederpartij niet verplicht kan worden tot enige levering na 31 augustus 2013 en dat bij eerdere inwerkingtreding van de gewijzigde wet vanaf de datum van inwerkingtreding geen verplichting tot levering van de wederpartij meer bestaat. De achtergrond van deze bepaling was dat de wederpartij geen strafbare feiten wilde plegen en zich vanaf de wetswijziging uit de markt van de betreffende lampen wilde terugtrekken. Voorts zijn in de vaststellingsovereenkomst onder meer contactverboden en geheimhoudings-bedingen opgenomen, bij overtreding waarvan telkens een boete van € 100.000 zou worden verbeurd.

4.7 Volgens klager heeft de wederpartij zich niet per 1 september 2013 of korte tijd nadien teruggetrokken uit de markt van de lampen waarop de vaststellingsovereenkomst ziet.

4.8 Klager is bij vonnis van 8 juli 2015 veroordeeld tot betaling van een boete € 14.600.000,- aan de wederpartij wegens 146 overtredingen van de contactverboden en geheimhoudingsbedingen.

5 BEOORDELING

5.1 De feiten zijn hiervoor door het hof opnieuw vastgesteld. De grief die verweerder heeft aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten door de raad behoeft daarmee geen behandeling meer.

5.2 De grief van verweerder tegen de formulering van de klacht faalt. De klacht is door de deken in zijn aanbiedingsbrief aan de raad geformuleerd en door de voorzitter van de raad is deze formulering aan klager voorgehouden. Klager heeft met deze formulering ingestemd en verweerder heeft daartegen geen bezwaren geuit. Volgens vaste rechtspraak van dit hof staat daarmee de klacht op basis waarvan het hoger beroep wordt behandeld, vast.

5.3 De overige grieven van verweerder betreffen inhoudelijk de gegrondverklaring van de klachtonderdelen b) en c), en kunnen hierna gezamenlijk worden behandeld. Uit het dossier is het hof gebleken dat de rol van verweerder, zowel bij het in kaart brengen van de achtergrond van het geschil als bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst beperkt is geweest. Bij gebrek aan achterliggende stukken heeft verweerder de juridische positie niet meer dan globaal kunnen inschatten en hij was het – voor zover hij kon zien – eens met de analyse van de juridisch adviseur van klager dat die positie beslist zwak was. Alleen al daarom bestond niet of nauwelijks enige onderhandelingsruimte waar verweerder gebruik van kon maken. Wat er aan onderhandelingen is geweest heeft bovendien grotendeels rechtstreeks door klager met de advocaat van de wederpartij plaatsgevonden. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat klager de te voeren strategie bij de onderhandelingen, alsmede de inhoud van die onderhandelingen zelfstandig bepaalde. De beoordeling van de klachten dient vanuit dit perspectief te worden gezien.

5.4 Bij de onderbouwing van zijn klachten heeft klager tot uitdrukking gebracht dat het hem om twee zaken gaat: ten eerste het feit dat de wederpartij zich op of na 1 september 2013 niet uit de markt van lampen voor de alternatieve tuinbouw heeft teruggetrokken, terwijl klager meende dat daartoe een afspraak in de vaststellingsovereenkomst was vastgelegd en ten tweede het feit dat klager tot betaling van een forse boete is veroordeeld vanwege overtreding van contractuele bedingen.

5.5 De vaststellingsovereenkomst is door de advocaat van de wederpartij opgesteld. Daarbij heeft hij expliciet aangegeven dat inhoudelijke wijzigingen of aanvullingen voor de wederpartij niet bespreekbaar waren. Door verweerder voorgestelde wijzigingen zijn met dit argument, behoudens voor zover ze van tekstuele aard waren, afgewezen. Mede gelet op het ontbreken van inhoudelijk juridische argumenten ter onderbouwing van de positie van klager ontbraken de mogelijkheden voor verweerder om hetzij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst naar zich toe te trekken, hetzij op de vastlegging van de wederzijdse rechten en verplichtingen in die overeenkomst wezenlijke invloed uit te oefenen. Zo heeft verweerder onder andere tevergeefs bezwaar gemaakt tegen het artikel betreffende de contactverboden en geheimhoudingsbedingen en de op overtreding daarvan opgenomen boete. Reeds om die reden acht het hof klachtonderdeel c) ongegrond.

5.6 Met betrekking tot klachtonderdeel d) overweegt het hof ten eerste dat de formulering van de in de vaststellingsovereenkomst aan klager opgelegde verboden en het daaraan verbonden boetebeding tekstueel niets aan duidelijkheid te wensen overlaten en derhalve naar het oordeel van het hof ten behoeve van klager geen nadere toelichting of advisering behoefden. Met betrekking tot de beoogde terugtrekking van de wederpartij uit de markt van de alternatieve tuinbouw vanwege een strengere wetgeving staat tussen partijen vast dat dit een van de uitgangspunten bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is geweest. Daarbij was onderwerp van gesprek wat het gevolg moest zijn bij een eerdere inwerkingtreding van de beoogde wetswijziging en niet wat het gevolg zou zijn bij een latere inwerkingtreding. Anders dan klager heeft gesteld valt uit het dossier niet op te maken dat er sprake was van een afspraak dat de wederpartij zich (uiterlijk) op 1 september 2013 daadwerkelijk zou terugtrekken uit de betreffende markt. Dit uitgangspunt was bij het aangaan van de overeenkomst voor de wederpartij van belang voor het bepalen van de uiterste leveringsdata. Dat dit ook voor klager een voorwaarde was bij het aangaan van de overeenkomst, zoals hij stelt, blijkt evenwel niet uit het dossier. Gelet hierop kan het hof geen verplichting van verweerder vaststellen om klager erop te wijzen dat een verplichting van de wederpartij om zich uit de betreffende markt terug te trekken niet in de overeenkomst is opgenomen. Ook klachtonderdeel d) oordeelt het hof hiermee ongegrond.

5.7 Dit alles laat overigens onverlet dat de communicatie van verweerder met klager beter en duidelijker had gekund, zowel met betrekking tot de afwezigheid van onderhandelingsmogelijkheden over de tekst en inhoud van de vaststellingsovereenkomst als over de afwezigheid van beïnvloedingsmogelijkheden van verweerder gelet op het feit dat klager rechtstreeks en buiten hem om met de advocaat van de wederpartij communiceerde. De tuchtrechtelijke grenzen acht het hof hierbij evenwel niet overschreden.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 24 juli 2017 in de zaak 17-305/A/A;

en alsnog opnieuw rechtdoende:

verklaart de klacht alsnog ongegrond.

Aldus gewezen door mr. G.J. Driessen-Poortvliet, voorzitter, mrs. G.W.S. de Groot, A.A. Zegers, M. Pannevis en E.J. Numann, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2018.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 9 maart 2018.