ECLI:NL:TADRARL:2018:35 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 17-355

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2018:35
Datum uitspraak:	05-03-2018
Datum publicatie:	15-03-2018
Zaaknummer(s):	17-355
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Directe advocaat-cliëntrelatie tussen klagers en verweerder ontbreekt (verweerder heeft in het verleden niet voor klagers rechtstreeks opgetreden), zodat geen sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang (Gedragsregel 7). Klacht op dat onderdeel ongegrond. De raad oordeelt klagers in de overige klachtonderdelen niet-ontvankelijk nu deze klachtonderdelen de belangen van de stichting raken en niet (direct) die van klagers, afzonderlijk of tezamen. Het meerderheidsaandeel van klagers in de stichting (van 85% van de obligaties) maakt niet dat zij ‘vereenzelvigd’ kunnen worden met de stichting of dat zij daarmee een voldoende rechtstreeks belang hebben bij de onderhavige klachtonderdelen.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 5 maart 2018

in de zaak 17-355

naar aanleiding van de klacht van:

klager sub 1

klager sub 2

klaagster sub 3

hierna tezamen: klagers

tegen

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 10 november 2016 hebben klagers bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 8 mei 2017 met kenmerk K 16/122, door de raad (digitaal) ontvangen op diezelfde datum, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 27 november 2017 in aanwezigheid van klagers sub 1 en 2 en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van:

- het van de deken ontvangen dossier.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1 Klagers hebben zich onder meer bezig gehouden met het beleggen van vermogen in en het exploiteren van twee in Duitsland gelegen onroerende zaken. Deze zaken waren gefinancierd door een bancair krediet en een obligatielening. Deze obligaties werden gehouden door 80 particuliere Nederlandse beleggers.

2.2 Bestuurder en enig aandeelhouder van klaagster sub 3 (hierna ook te duiden als: [het vastgoedbeleggingsfonds]) is RijnVast B.V. Klagers sub 1 en 2 zijn bestuurders van RijnVast B.V. en daarmee middellijk bestuurders van klaagster sub 3.

2.3 De Stichting Obligatiehouders RijnVast (hierna: de stichting) behartigt de gezamenlijke belangen van de obligatiehouders. De stichting heeft tevens tot doel (gehad) het verkrijgen en zo nodig uitwinnen van de zekerheidsrechten (hypotheken) die ten behoeve van de obligatiehouders zijn gevestigd op de onroerende zaken.

2.4 De tussen klaagster sub 3 en de stichting geldende rechten en verplichtingen zijn vastgelegd in een prospectus en in een aantal akten.

2.5 Op 23 september 2016 heeft klaagster sub 3 een overeenkomst getekend voor de verkoop van de onroerende zaak in Düsseldorf.

2.6 In oktober 2016 heeft klaagster sub 3 de obligatiehouders een voorstel gedaan, namelijk dat RijnVast Beheer B.V. alle obligaties zou overnemen tegenover – kort gezegd – uitbetaling van de volledige inzet en een bepaald rendement. Het hypotheekrecht van de stichting zou dan doorgehaald worden. Het gros van de obligatiehouders heeft dit voorstel aanvaard, hetgeen ertoe geleid heeft dat klaagster sub 3 85% van de obligaties in handen heeft gekregen.

2.7 Eind oktober 2016 is een geschil ontstaan tussen de stichting en klaagster sub 3 omdat deze laatste haar verplichtingen jegens de stichting en de obligatiehouders niet zou zijn nagekomen, aldus de stichting. Verweerder heeft daarbij de belangen van de stichting behartigd en een kortgedingprocedure tegen klaagster sub 3 aanhangig gemaakt.

2.8 Op 3 november 2016 hebben klagers per e-mail verweerder erop gewezen dat hij zou optreden tegen hen als voormalig cliënten en dat verweerder hiermee zou handelen in strijd met de Gedragsregels.

2.9 Bij e-mail van eveneens 3 november 2016 heeft verweerder aan klagers onder meer bericht:

“Noch ik, noch mijn kantoorgenoten hebben ooit opgetreden voor RijnVast Obligatiefonds Duitsland I B.V., RijnVast B.V., RijnVast Beheer B.V. Ik was bekend met het feit dat mr [P.] als vast raadsman in eerdere geschillen aangaande deze vennootschappen optrad. Nota bene heb ik na sommatie u nog gevraagd of ik mr [P.] diende te benaderen.

Ik zal dan ook geen gevolg geven aan uw verzoek.”

2.10 Klagers hebben zich diezelfde dag tot de deken gewend met het verzoek om bemiddeling en met het verzoek dat verweerder zich zou onttrekken van de zaak wegens een belangenconflict. Op 4 november 2016 is namens de deken per e-mail aan klagers en verweerder bericht dat niet is aangetoond dat sprake is van optreden door verweerder tegen voormalige cliënten of dat verweerder Gedragsregel 7 zou hebben overtreden.

2.11 Op 4 november 2016 heeft de mondelinge behandeling van het kort geding plaatsgevonden.

2.12 Bij brief van 10 november 2016 hebben klagers een klacht ingediend over verweerder bij de deken.

2.13 De voorzieningenrechter heeft klagers bij vonnis van 11 november 2016 veroordeeld tot de afgifte van stukken aan de stichting.

2.14 Op 16 november 2016 heeft een vergadering van obligatiehouders plaatsgevonden.

2.15 Op 21 november 2016 hebben klagers sub 1 en 2 zich in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel laten inschrijven als bestuurders van de stichting en de vorige bestuurders laten uitschrijven. Tevens hebben klagers sub 1 en 2 zich tot een Duitse notaris gewend voor het doorhalen van de ten behoeve van de obligatiehouders gevestigde hypotheekrechten.

2.16 Bij dagvaarding van 25 november 2016 heeft verweerder namens de stichting een tweede kortgedingprocedure gestart en vernietiging gevorderd van het besluit tot ontslag van de vorige bestuurders van de stichting.

2.17 Bij vonnis van 14 december 2016 heeft de voorzieningenrechter de stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Tevens heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de vorige bestuurders van de stichting sinds 16 november 2016 bestuurder af zijn en dat klagers sub 1 en 2 geen bestuurders van de stichting zijn geworden, met als gevolg dat de stichting geen bestuur heeft, zij niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is en derhalve niet in de vorderingen kan worden ontvangen.

2.18 In de e-mail van 14 december 2016 om 22:32 uur hebben klagers verweerder onder meer bericht:

“Wat nu, vandaag 15/12 dus, moet gebeuren is dat vandaag 15/12 nog een brief naar de kamer van koophandel moet worden gezonden waarin u kenbaar maakt dat de rechtbank Arnhem heeft bepaald dat u niet gerechtigd was en bent om namens de stichting op te treden en daarom het bezwaarschrift dat u heeft ingediend per direct als ingetrokken dient te worden beschouwd. Er staat namelijk een zitting bepaald die wij al dan niet moeten voorbereiden en waarvoor wij weer advocaten moeten inschakelen.”

2.19 Op 15 december 2016 heeft verweerder aan klagers laten weten dat de stichting thans geen bestuur meer heeft en dat hij derhalve geen instructies meer kan ontvangen namens de stichting. Alsmede:

“Ik meen dat u mij geen instructies kunt geven, laat staan sommeren de Kamer van Koophandel aan te schrijven. Ik zal dan ook geen gevolg geven aan uw sommatie.

Na overleg met de Deken heb ik besloten om zelfstandig de Kamer van Koophandel te informeren, door haar te wijzen op de inhoud van het vonnis en aan te geven dat de behandeling op 22 december a.s. mijns inziens niet opportuun is, temeer daar ik geen instructies van [de stichting] kan ontvangen, bij afwezigheid van bestuur.

Ik wacht thans de komst van een nieuw bestuur af.”

2.20 Bij brief van 15 december 2016 heeft verweerder het vonnis van 14 december 2016 aan de Kamer van Koophandel toegezonden.

2.21 Op 22 december 2016 stond een mondelinge behandeling bij de Kamer van Koophandel gepland.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) verweerder als voormalig advocaat van klagers in 2015 tegen hen heeft opgetreden, hetgeen geleid heeft tot een tegenstrijdig belang;

b) verweerder zich niet vooraf heeft vergewist of zijn cliënte wel bevoegd is om namens het fonds te procederen en of de gelden die zijn aangewend wel rechtmatig aan het fonds zijn onttrokken;

c) verweerder onrechtmatig heeft gefactureerd ten laste van de gelden van de stichting voor het tweede kort geding;

d) verweerder ongevraagd en zonder opgaaf van redenen alsmede onbevoegd contact heeft opgenomen met de Kamer van Koophandel met geen ander doel dan klagers te dwarsbomen.

Toelichting

3.2 Ad a) Klagers waren cliënten bij het kantoor van verweerder in een zaak die in 2015 speelde. In die zaak ging het om mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid van klagers sub 1 en 2 als privépersoon voor een eventuele (bank)schuld van een commanditaire vennootschap waarvan zij commanditaire vennoten waren. Destijds zijn tal van punten aan de orde gekomen en afgewogen zoals risico’s, privézaken, vermogen en structuur (van meerdere vennootschappen die onderling verweven zijn). Verweerder weet (te) veel van de achtergrond van klagers om onafhankelijk te kunnen optreden tegen klagers. Klagers voelen zich door het optreden door verweerder tegen hen ernstig benadeeld en zij zijn geschaad in hun vertrouwen.

3.3 Ad b en c) Ondanks meerdere waarschuwingen door (ook de advocaat van) klagers heeft verweerder er voor gekozen op te treden als raadsman namens de stichting in opdracht van de reeds ontslagen bestuursleden. De facturen voor zijn werkzaamheden zijn gericht aan de stichting en ook voldaan. Volgens klagers zijn de gelden die (vermoedelijk) zijn aangewend om het honorarium van verweerder te voldoen, onrechtmatig door de stichting aan klaagster sub 3 onttrokken. Verweerder is dus met het geld van klagers betaald. Er wordt dus onrechtmatig tegen klagers geprocedeerd met onrechtmatig verkregen gelden.

3.4 Ad d) Verweerder geeft een schop na door niet het door klagers gewenste bericht aan de KvK te sturen, maar het vonnis van de kortgedingrechter. Dit maakte de situatie alleen maar complexer en is als rancuneus en contraproductief te betitelen.

4 VERWEER

4.1 Ter zitting van de raad heeft verweerder betwijfeld of klagers wel voldoende belanghebbende zijn in deze procedure. Verweerder meent dat dit voor het overgrote deel niet het geval zal zijn. Mochten klagers wel ontvankelijk zijn in hun klacht, dan betwist verweerder tuchtrechtelijk laakbaar te hebben gehandeld.

Ad klachtonderdeel a)

4.2 Van tegenstrijdig belang is geen sprake. Verweerder noch zijn kantoor heeft ooit de belangen behartigd van klaagster sub 3, en evenmin van haar bestuurder en enig aandeelhouder RijnVast B.V. en/of diens bestuurders, klagers sub 1 en 2. Verweerder heeft ook niet de belangen van klagers sub 1 en 2 in privé behartigd. In het verleden zijn wel de belangen behartigd van drie B.V.’s, waaronder [Van W.] Bedrijfskundig advies B.V. en La Vallee B.V. Het betrof de afwikkeling van een financieringskwestie van een bank met een commanditaire vennootschap waarin [Van W.] Bedrijfskundig advies B.V. en La Vallee B.V. commanditaire vennoten waren. Deze vennootschappen hebben niets van doen met klaagster sub 3, anders dan dat deze mogelijk dezelfde indirecte aandeelhouders kent. Bovendien betrof dit een geheel andere kwestie dan de zaak tussen de stichting en klaagster sub 3. Verweerder beschikt niet over vertrouwelijke informatie die van belang kan zijn voor de zaak tegen klaagster sub 3. Nu er ook van overige bezwaren geen sprake is, was er geen aanleiding voor verweerder om zich terug te trekken. Subsidiair geldt dat verweerder een beroep toekomt op de uitzondering van Gedragsregel 7 lid 5.

Ad klachtonderdeel b en c)

4.3 Het kantoor van verweerder heeft eerder van het bevoegde bestuur van de stichting een opdracht ontvangen. De stichting heeft deze opdracht nimmer ingetrokken. Pas na het vonnis van 14 december 2016 heeft de door de rechtbank benoemde nieuwe bestuurder de opdracht ingetrokken. Tot die tijd bestond er dus een rechtsgeldige overeenkomst van opdracht. Op verzoek van de nieuwe bestuurder heeft verweerder alle stukken aan hem overhandigd alsmede de resterende gelden die de stichting derdengelden van verweerder nog onder zich had. Verweerder heeft tijdens de loop van de opdracht zijn werkzaamheden gedeclareerd. Verweerder is uit eigener beweging gestopt met declareren op 14 december 2016. Van onrechtmatige facturatie is geen sprake geweest.

Ad klachtonderdeel d)

4.4 Gezien de uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 december 2016 leek een mondelinge behandeling bij de Kamer van Koophandel, die gepland stond op 22 december 2016, niet meer opportuun. Om die reden heeft verweerder het vonnis aan de Kamer van Koophandel toegezonden. Klagers zijn daarover gelijktijdig geïnformeerd. Verweerder heeft hierover eerst met de deken overlegd. Verweerder meent terecht geen gevolg te hebben gegeven aan de sommatie van klagers van 14 december 2016, alleen al omdat hetgeen klagers stelden onjuist was. Daarnaast waren klagers geen bestuurders van de stichting en konden zij verweerder als zodanig ook niet instrueren.

5 BEOORDELING

5.1 Allereerst heeft de raad te oordelen over de vraag of klagers (afzonderlijk en tezamen) kunnen worden ontvangen in hun klacht. In dat kader is relevant dat – naar het oordeel van de raad – de klachtonderdelen b, c en d in de kern de belangen van de stichting raken. Immers, klagers verwijten verweerder dat hij niet gecontroleerd heeft of de stichting wel bevoegd was om te procederen (klachtonderdeel b), dat verweerder ten laste van de gelden van de stichting heeft gefactureerd (klachtonderdeel c) en dat verweerder onbevoegd – naar de raad begrijpt: zonder opdracht van de stichting – contact heeft gezocht met de Kamer van Koophandel (klachtonderdeel d). Deze klachtonderdelen raken de belangen van de stichting en dus niet (direct) die van klagers, afzonderlijk of tezamen. De stelling van klagers dat hun meerderheidsaandeel in de stichting (van 85% van de obligaties) maakt dat zij ‘vereenzelvigd’ kunnen worden met de stichting dan wel dat zij daarmee een voldoende rechtstreeks belang hebben bij de onderhavige klachtonderdelen, is naar het oordeel van de raad niet juist en wordt gepasseerd. En voor zover al juist zou zijn dat voornoemde meerderheidspositie van klagers ertoe heeft geleid dat de stichting de belangenbehartiger van klagers is geworden, geldt dat het in dat geval aan de stichting is en niet aan klagers als (bestuurders van de) obligatiehouder om zich over het handelen van verweerder te beklagen. Vanwege een onvoldoende rechtstreeks en persoonlijk belang oordeelt de raad klagers dan ook niet ontvankelijk in de klachtonderdelen b, c en d.

Ad klachtonderdeel a)

5.2 Wat betreft het gestelde belangenconflict is het volgende van belang. In 2015 is verweerder betrokken geweest bij de financiële afwikkeling van een commanditaire vennootschap, bestaande uit drie B.V.’s. Bij een (of meer) van deze B.V.’s waren klagers sub 1 en 2 via hun vennootschappen als zogenaamde ultimate beneficial owners betrokken. Het waren deze drie B.V.’s die als opdrachtgever van verweerder moeten worden beschouwd. Niet kan worden gezegd of vastgesteld dat klagers sub 1 en 2 destijds als natuurlijk (privé) persoon of als middellijk bestuurders van klaagster sub 3 opdrachtgever respectievelijk cliënt van verweerder zijn geweest. Ook indien klagers sub 1 en 2 destijds bij een bespreking bij verweerder op kantoor mogelijk enige privéinformatie met verweerder hebben gedeeld, zoals is gesteld maar door verweerder is betwist, maakt dit het voorgaande niet anders. Voorop blijft staan dat enkel de B.V.’s als cliënten van verweerder kunnen worden beschouwd. Aan Gedragsregel 7 wordt pas toegekomen als vaststaat dat sprake is geweest van een directe advocaat-cliëntrelatie. En die relatie ontbreekt hier. Datzelfde geldt ten aanzien van klaagster sub 3, in zoverre dat niet gesteld en ook niet gebleken is dat verweerder eerder voor klaagster sub 3 heeft opgetreden.

5.3 Derhalve wordt aan Gedragsregel 7 niet toegekomen en kan van een tegenstrijdig belang op grond waarvan verweerder zich aan de zaak ten behoeve van de stichting had moeten onttrekken niet worden gesproken. Klachtonderdeel a is ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdeel a ongegrond;

- verklaart klagers in de klachtonderdelen b, c en d niet-ontvankelijk.

Aldus gewezen door mr. A.R. Creutzberg, voorzitter, mrs. J.H. Brouwer, H. Dulack, E.J. Verster, K.J. Verrips, leden, bijgestaan door mr. L.M. Roorda als griffier en uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2018.

Griffier Voorzitter

Verzonden d.d. 5 maart 2018