Print
Download PDFECLI:NL:TADRARL:2018:33 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 17-381
| ECLI: | ECLI:NL:TADRARL:2018:33 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 12-03-2018 |
| Datum publicatie: | 15-03-2018 |
| Zaaknummer(s): | 17-381 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen advocaat wederpartij. Verweerder heeft in de correspondentie met klagers niet het vertrouwen gewekt dat het op zijn derdengeldrekening ontvangen bedrag van de garantsteller (ter voorkoming van een faillissement) zou worden doorbetaald aan klaagster sub 1. Geen eigen betalingsverplichting verweerder. Geen misleiding van deken en klagers door verweerder door te stellen dat hij in de door klagers aangegeven periode geen gelden had ontvangen, terwijl verweerder wist op een later moment wel gelden te hebben ontvangen. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden
van 12 maart 2018
in de zaak 17-381
naar aanleiding van de klacht van:
klaagster sub 1
en
klaagster sub 2
hierna tezamen: klagers
tegen
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 7 september 2016 hebben klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Bij brief aan de raad van 16 mei 2017 met kenmerk K 16/103, door de raad ontvangen op dezelfde datum, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.
1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 27 november 2017 in aanwezigheid van klaagster sub 2 en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennis genomen van:
- het van de deken ontvangen dossier;
- het ‘verweerschrift’ van verweerder van 17 november 2017, door de raad ontvangen op 20 november 2017.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.2 Klaagster sub 2 heeft klaagster sub 1 (hierna ook: Invision) als advocaat bijgestaan bij de incasso van een door klaagster sub 1 verstrekte geldlening aan een bestuurder van Installatie Team Nederland B.V. (hierna: ITN).
2.3 Op verzoek van Invision is ITN op 22 september 2015 in staat van faillissement verklaard.
2.4 ITN is tegen de faillissementsverklaring in verzet gekomen. Verweerder heeft ITN in de verzetprocedure tegen het faillissement en de nasleep daarvan bijgestaan.
2.5 In de weken voor de behandeling van het verzet heeft verweerder namens ITN overleg gevoerd met haar crediteuren, waaronder klaagster sub 1, om te komen tot herfinanciering van de schuldenlast en een vernietiging van de faillietverklaring.
2.6 In dat kader heeft verweerder bij e-mailbericht van 5 oktober 2015 van 16:17 uur aan klaagster sub 2 de afspraak tussen partijen als volgt bevestigd:
“In vervolg op ons onderhoud van zo even en dat van onze clienten onderling, bevestig ik dat binnen veertien dagen nadat het faillissement van Installatie Team Nederland B.V. is opgeheven of [vernietigd] een bedrag van € 10.000= (zegge: tien duizend euro) wordt voldaan en dat het [restant] van de vordering van uw cliente in twaalf maandelijkse termijn[en] vanaf november 2015 wordt voldaan, (…)” (afkortingen raad)
2.7 Daarop heeft klaagster sub 2 als volgt per e-mail van 17:17 uur gereageerd:
“Uw weergave van de afspraken is wat cliënte betreft niet compleet. (…)
U geeft aan dat cliënte het eerste bedrag zal betalen nadat het faillissement van ITN is vernietigd. Dat is niet de afspraak zoals cliënte bedoeld heeft. Cliënte wil (…) instemmen met vernietiging van het faillissement nadat dit bedrag is voldaan. Met andere woorden: zij zal de rechtbank berichten zodra zij dit bericht heeft ontvangen. Dit kan vanzelfsprekend worden voorkomen, als het bedrag van € 10.000 vandaag op de derdenrekening van mijn kantoor wordt gestort en u mij een betalingsbewijs doet toekomen.”
2.8 In zijn e-mailbericht van 5 oktober 2015 van 17:46 uur heeft verweerder gemeld dat betaling van €10.000,- pas (binnen veertien dagen) na de opheffing of de vernietiging van het faillissement hoeft plaats te vinden en dat eerdere betaling niet mogelijk is omdat de vennootschappen, die garant staan, als voorwaarde hebben gesteld dat het faillissement opgeheven moet zijn voordat zij gelden overmaken op de derdengeldrekening van verweerder.
2.9 Klaagster sub 2 heeft daarop, bij e-mail van 5 oktober 2015 om 17:57 uur, aan verweerder gemeld dat klaagster sub 1 bereid is het voorstel van verweerder in overweging te nemen, nadat zij een schriftelijke bevestiging heeft gezien van “..de gestelde garantie en gang van zaken van de vennootschappen die garant staan voor betaling van de vordering” van klaagster sub 1.
2.10 Bij e-mailbericht van 5 oktober 2015 van 19:29 uur heeft verweerder aan klaagster sub 2 bericht dat de vennootschap van de heer L. garant staat waarop klaagster sub 2 per mail om 20:06 uur heeft gereageerd dat het haar cliënte niet te doen is om de openbaarmaking van de garantsteller maar dat zij zekerheid wil hebben: “Cliënte zal niet instemmen met enige regeling, zonder vooraf een schriftelijke verklaring te hebben gezien, waaruit de onherroepelijke garantstelling van (in ieder geval) [de vennootschap van de heer L.] blijkt.” (afkorting raad)
2.11 Bij e-mailbericht van 5 oktober 2015 van 21:37 uur heeft verweerder een door de heer L. getekende garantstelling toegezonden, waaruit volgt dat de heer L. namens zijn vennootschap garant staat met een maximum van € 25.000,- ter voldoening van de verplichtingen van ITN jegens haar crediteuren.
2.12 Klaagster sub 1 heeft vervolgens meegewerkt aan de vernietiging van het faillissement van ITN.
2.13 Bij e-mail van 21 oktober 2015 heeft (de bestuurder van) ITN klaagster sub 2 geïnformeerd dat de garantsteller zich niet aan zijn betalingsverplichting heeft gehouden (om binnen 14 dagen na het succesvol verzet te betalen). Nadien hebben klaagster sub 2 en verweerder via de mail gecorrespondeerd over de afspraken tussen partijen.
2.14 Eind 2015 heeft klaagster sub 1 opnieuw een faillissementsaanvraag tegen ITN ingediend.
2.15 Bij e-mailbericht van 6 januari 2016 heeft klaagster sub 2 verweerder bericht van de heer L. te hebben begrepen dat aan de garantstelling is voldaan en dat een bedrag van € 25.000,- op de derdengeldrekening van verweerder is betaald. Klaagster sub 2 heeft verweerder verzocht om de € 10.000,- die voor haar cliënte bedoeld is per ommegaande over te maken naar de derdengeldrekening van haar kantoor. Verweerder heeft op dit bericht niet gereageerd.
2.16 Doorbetaling van € 10.000,- aan klaagster sub 1 is achterwege gebleven.
2.17 Bij e-mailbericht van 22 mei 2016 heeft een kantoorgenoot van klaagster sub 2, mr. B., verweerder bericht dat hij het dossier heeft overgenomen en dat de garantsteller op 28 oktober 2015 €10.000,- heeft gestort op de derdengeldrekening, waarna verweerder dit bedrag heeft doorgestort aan ITN. In zijn mailbericht heeft mr. B. aangekondigd verweerder aansprakelijk te houden voor de niet-doorbetaling en heeft verweerder gesommeerd alsnog (en binnen 14 dagen) voor doorbetaling zorg te dragen.
2.18 Verweerder heeft de aansprakelijkstelling gemeld bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar waarna de verzekeraar per e-mailbericht van 22 september 2016 aansprakelijkheid heeft afgewezen omdat uit de e-mail van 5 oktober 2015 niet blijkt dat betaling door de Stichting Derdengelden van het kantoor van verweerder aan klaagster sub 1 of 2 wordt gegarandeerd. De verzekeraar heeft betwist dat sprake is van een betalingsverplichting van verweerder.
2.19 Bij brief van 7 september 2016 hebben klagers een klacht ingediend over verweerder bij de deken.
2.20 Tijdens het onderzoek naar de klacht door de deken hebben klagers betalingsbewijzen overgelegd waaruit volgt dat op 22 december 2015 en op 4 en 6 januari 2016 een totaalbedrag van € 17.000,- door de garantsteller is betaald op de derdengeldrekening van verweerder. Dit bedrag is aangewend om (andere) crediteuren en salarissen van werknemers van de cliënt van verweerder te betalen.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:
a) verweerder bij klagers het vertrouwen heeft gewekt dat het op zijn derdengeldrekening ontvangen geld van € 10.000,- zou worden doorbetaald aan klaagster sub 1;
b) verweerder het vertrouwen van klaagster sub 2 heeft beschaamd en niet heeft gestreefd naar een onderlinge verhouding die gebaseerd is op welwillendheid en vertrouwen;
c) verweerder in strijd met artikel 6.19 van de Voda en regel 3.8.4 van de Gedragscode voor Europese advocaten heeft gehandeld door de gelden die bestemd waren voor klaagster sub 1 niet onverwijld naar haar over te maken;
d) verweerder volstrekt ongeloofwaardig heeft gesteld dat hij nooit een bedrag op zijn derdengeldrekening heeft ontvangen en daarmee klagers en de deken heeft misleid.
Toelichting
3.2 Uit de correspondentie met verweerder volgt dat verweerder gehouden was om € 10.000,- aan klaagster sub 1 door te betalen zodra het geld van de garantsteller op de derdengeldrekening van verweerder was ontvangen, aldus klagers. Dat de garantsteller niet tijdig aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, maakt dit niet anders. Later zijn nieuwe betalingsafspraken gemaakt namens klaagster sub 1 met (de cliënt van) verweerder. Deze afspraken zagen op het voorkomen van een nieuw (tweede) faillissement. Het is nooit de bedoeling geweest om de eerdere betalingsgarantie ten behoeve van klaagster sub 1 aan de kant te zetten. Die garantie gold dus ook nog in december 2015 en daarna. Door het van de garantsteller ontvangen geld door te storten naar zijn cliënte in plaats van naar klaagster sub 1 heeft verweerder het vertrouwen in de advocatuur geschaad. Van een (mede)advocaat mag worden verwacht dat hij afspraken nakomt en het gewekte vertrouwen niet zal schenden. Klagers waren in de veronderstelling dat verweerder op 28 oktober 2015 geld heeft ontvangen van de garantsteller. Verweerder heeft dit ontkend en in zijn verweer richting de deken en klagers gesuggereerd dat hij geen gelden betaald heeft gekregen, terwijl dit feitelijk wel zo was. Door deze stelling in te nemen heeft verweerder klagers en de deken misleid en ook daarmee het vertrouwen in de advocatuur in ernstige mate geschaad.
4 VERWEER
4.1 Verweerder betwist tuchtrechtelijk laakbaar te hebben gehandeld.
Ad klachtonderdelen a, b en c)
4.2 Verweerder betwist het vertrouwen te hebben gewekt dat € 10.000,- van het door hem ontvangen bedrag zonder meer toe zou komen aan klaagster sub 1. Dit volgt niet uit de correspondentie met klagers. Een dergelijke toezegging is niet door verweerder persoonlijk of zijn Stichting Beheer Derdengelden gedaan. De garantstelling van de heer L. was bedoeld voor alle crediteuren van ITN. Omdat de garantsteller niet tijdig aan zijn betalingsverplichting voldeed, heeft verweerder namens zijn cliënt met (onder meer) klaagster sub 1 andere (gewijzigde) betalingsafspraken gemaakt. Verweerder had een onherroepelijke volmacht om het geld, áls dat op 28 oktober 2015 zou zijn ontvangen, aan klaagster sub 1 door te storten. Alleen kwam het geld die dag niet en daarmee kwam de volmacht te vervallen. Er was geen doorbetalingsverplichting van verweerder. Van enig handelen in strijd met de Voda of een andere regeling is geen sprake.
Ad klachtonderdeel d)
4.3 De aantijging luidde dat verweerder op 28 oktober 2015 geld van de garantsteller heeft ontvangen op zijn derdengeldrekening. Op vragen daarover heeft verweerder naar waarheid geantwoord en met stukken onderbouwd dat dit niet het geval was. Verweerder was niet gehouden om op eigen initiatief meer informatie te geven. Van misleiding is geen sprake geweest.
5 BEOORDELING
5.1 De raad constateert dat de klacht in de kern een klacht betreft tegen de advocaat van de wederpartij. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Discipline komt aan deze advocaat een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt, goeddunkt. Deze vrijheid is niet onbeperkt maar kan onder meer worden ingeperkt indien de advocaat a) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, b) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat ze in strijd met de waarheid zijn dan wel c) (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt, zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. De raad zal het optreden van verweerder in beginsel aan de hand van deze maatstaf beoordelen.
Ad klachtonderdeel a en c)
5.2 Vanwege de onderlinge samenhang worden de klachtonderdelen a en c gezamenlijk behandeld.
5.3 Het kennelijke vertrouwen van klagers dat verweerder, na ontvangst van de gelden van de garantsteller op zijn derdengeldrekening, onder alle omstandigheden onverwijld zou doorbetalen aan klaagster sub 1, is naar het oordeel van de raad onvoldoende gefundeerd. Uit de correspondentie van 5 oktober 2015 kan een doorbetalingsplicht van de cliënt van verweerder worden afgeleid in de situatie dat de garantsteller tijdig, binnen de genoemde termijn van twee weken na de vernietiging van het faillissement zou hebben betaald. Niet kan worden gezegd dat sprake is geweest van een persoonlijke (door)betalingsplicht van verweerder. Uit het klachtdossier volgt genoegzaam dat verweerder steeds en enkel namens zijn cliënt heeft gehandeld en gecommuniceerd. In dat kader moet voor ogen worden gehouden dat het gaat om de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt en niet tussen advocaten persoonlijk.
5.4 Vaststaat dat de garantsteller niet binnen de afgesproken termijn op de derdengeldrekening van verweerder heeft betaald. Niet kan worden gezegd dat de afspraken zoals die op 5 oktober 2015 namens partijen zijn gemaakt, ook zonder meer golden voor een latere en gewijzigde situatie zoals die zich voordeed na afloop van de initiële betalingstermijn van de garantsteller en in de aanloop naar het volgende (tweede faillissement). In de correspondentie van 5 oktober 2015 heeft de raad een dergelijke afspraak niet kunnen lezen. Ook uit latere correspondentie volgt niet dat verweerder een dergelijke betalingstoezegging namens zijn cliënt heeft gedaan. Bovendien is het niet de taak van verweerder – als de advocaat van de wederpartij – geweest om de belangen van (een van de) klagers op dit punt te waarborgen respectievelijk meer of anders te communiceren dan hij thans heeft gedaan.
5.5 Dat verweerder na ontvangst van de gelden in december 2015 en januari 2016 niet heeft zorggedragen voor betaling van € 10.000,- aan klaagster sub 1 kan hem evenmin worden verweten, nu verweerder daartoe kennelijk niet de opdracht van zijn cliënt heeft gehad. Uit de garantstelling volgt ook niet dat (een deel van) het te betalen bedrag specifiek bedoeld was voor klaagster sub 1 maar voor de crediteuren van ITN in het algemeen. Aldus was verweerder niet gehouden om €10.000,- onverwijld door te storten aan klaagster sub 1. Van strijd met enige regeling is de raad niet gebleken, nog daargelaten dat de Europese gedragscode toepassing mist nu geen sprake is geweest van grensoverschrijdende handelingen door verweerder.
5.6 Als klagers iets anders (met meer verstrekkende gevolgen) voor ogen hebben gehad dan het voorgaande dan had het op de weg van klagers gelegen daartoe concrete(re) en meer specifieke afspraken te maken. Nu verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt, oordeelt de raad klachtonderdelen a en c ongegrond.
Ad klachtonderdeel b)
5.7 Klachtonderdeel b ziet op de verhouding tussen advocaten onderling en raakt daarom niet het belang van klaagster sub 1. De raad oordeelt klaagster sub 1 dan ook ambtshalve niet-ontvankelijk in dit klachtonderdeel. Ten aanzien van klaagster sub 2 volstaat de raad met te verwijzen naar hetgeen hiervoor ten aanzien van de klachtonderdelen a en c is geoordeeld. Nu verweerder op die punten geen verwijt treft, heeft de raad evenmin kunnen vaststellen dat verweerder zich onwelwillend of ongepast jegens klaagster sub 2 heeft opgesteld. Klachtonderdeel b wordt eveneens ongegrond geoordeeld.
Ad klachtonderdeel d)
5.8 Niet kan worden gezegd dat verweerder klagers en/of de deken heeft misleid door – desgevraagd – te antwoorden dat hij op 28 oktober 2015 geen betaling van de garantsteller op zijn derdengeldrekening heeft ontvangen. De raad stelt vast dat verweerder op specifieke vragen daarover naar waarheid heeft geantwoord. De raad stelt eveneens vast dat verweerder niet uit eigen beweging heeft gemeld dat wel op een ander, later moment gelden op zijn derdengeldrekening zijn ontvangen. Verweerder heeft gemotiveerd toegelicht dat en waarom hij zich niet genoodzaakt zag om uit eigener beweging meer informatie te verstrekken dan gevraagd werd. Hoewel verweerder er voor had kunnen kiezen om deze (afwijkende) informatie vooraf met (uitsluitend) de deken te delen zonder daarmee zijn beroepsgeheim te schenden, kan niet worden gezegd dat het achterwege blijven daarvan misleidend is geweest. Klachtonderdeel d oordeelt de raad ongegrond.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart klaagster sub 1 niet-ontvankelijk in klachtonderdeel b;
- verklaart voor het overige de klacht in alle onderdelen ongegrond;
Aldus gewezen door mr. A.R. Creutzberg, voorzitter, mrs. J.H. Brouwer, H. Dulack, E.J. Verster, K.J. Verrips, leden, bijgestaan door mr. L.M. Roorda als griffier en uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2018.
Griffier Voorzitter
Verzonden d.d. 12 maart 2018