ECLI:NL:TNORSHE:2017:19 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2017/62

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2017:19
Datum uitspraak:	18-09-2017
Datum publicatie:	18-10-2017
Zaaknummer(s):	SHE/2017/62
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Afwikkeling nalatenschap door notaris die als executeur was aangesteld. Na beneficiaire aanvaarding heeft hij zijn werkzaamheden als executeur voortgezet en als zodanig aan de erfgenamen in rekening gebracht. Nu niet is gesteld of gebleken dat de notaris na de beneficiaire aanvaarding in zijn hoedanigheid van executeur een ruimschoots toereikend verklaring heeft afgegeven, is de kamer van oordeel dat aangenomen moet worden dat zijn taak als executeur als gevolg van de beneficiaire aanvaarding is geëindigd. In de gegeven omstandigheden had het vervolgens op zijn weg gelegen om de erfgenamen te informeren over de gewijzigde situatie en (de gevolgen van) art. 4:149, lid 1 onder d en 4:202 BW. Vast staat dat hij dat niet heeft gedaan, als gevolg waarvan onduidelijkheid heeft kunnen ontstaan over de hoedanigheid waarin hij zijn werkzaamheden heeft voortgezet. Bovendien heeft de notaris verzuimd daarover alsnog duidelijkheid te verschaffen toen (de advocaat van) klager dat aan hem vroeg; in zijn mailberichten heeft de notaris achtereenvolgens vermeld dat hij optrad als executeur, als boedelnotaris, als vereffenaar, dan wel als boedelnotaris c.q. zaakwaarnemer, waarbij de kamer mede in aanmerking neemt dat hij een honorarium in rekening heeft gebracht ter grootte van 2/3e deel van het saldo van de nalatenschap. Waarschuwing.

Klachtnummer : SHE/2017/62 (voorheen SHE/2016/70)

Datum uitspraak : 18 september 2017

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van:

de heer […] (klager),

wonende in […],

tegen

notaris de heer mr. […] (de notaris),

gevestigd in […].

1. De procedure

1.1. Bij brief (met bijlagen) van 20 september 2016 heeft klager een klacht geformuleerd tegen de notaris. Dit klaagschrift is op 20 september 2016 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (de kamer).

1.2. Op 17 oktober 2016 heeft de kamer een verweerschrift (met bijlagen) van de notaris ontvangen. Vervolgens heeft mr. W.M. Weerkamp, plaatsvervangend voorzitter van de kamer (de voorzitter) de notaris bij brief van 2 november 2016 gevraagd nadere informatie te verstrekken. De notaris heeft op dit verzoek gereageerd bij brief (met bijlagen) van 9 november 2016.

1.3. Bij beslissing van 2 december 2016 heeft de voorzitter (samengevat) de klacht afgewezen omdat deze naar zijn oordeel kennelijk ongegrond is.

1.4. Klager heeft verzet aangetekend tegen deze beslissing van de voorzitter.

1.5. De kamer heeft het verzet behandeld ter zitting van 20 maart 2017. Klager is ter zitting verschenen en heeft zijn standpunt toegelicht. De notaris is niet ter zitting verschenen.

1.6. Bij beslissing van 24 april 2017 heeft de kamer het verzet van klager gegrond verklaard en bepaald dat de zaak in verdere behandeling zal worden genomen.

1.7. Ter zitting van de kamer van 21 augustus 2017 is de zaak verder behandeld. Klager en de notaris zijn ter zitting verschenen en hebben hun standpunt over en weer nader toegelicht.

2. De feiten

2.1. Klager heeft een broer en vijf zusters. Omdat hun moeder niet meer in staat was om haar eigen belangen goed te behartigen, hebben enkele kinderen zich met haar administratie bezig gehouden. Vervolgens is onenigheid ontstaan tussen de kinderen, die daardoor in twee “kampen” verdeeld zijn geraakt. Klager behoort met twee zussen tot het ene kamp (groep [x]) en zijn broer ([y]) met drie zussen tot het andere kamp (groep [y]). In verband met de gerezen problemen is klager aanvankelijk benoemd tot mentor van moeder en tot bewindvoerder over haar vermogen. In de loop van de tijd heeft de rechter in plaats van klager een professioneel bewindvoerderskantoor tot bewindvoerder benoemd en is [y] benoemd tot mentor van moeder. Een verzoek van klager om deze situatie terug te draaien, is bij beslissing van de kantonrechter van 14 augustus 2014 afgewezen.

2.2. De moeder van klager is overleden op 15 augustus 2014. Bij testament, verleden ten overstaan van de notaris, had zij over haar nalatenschap beschikt en [y] benoemd tot executeur/afwikkelings-bewindvoerder. Aan de executeur was (onder meer) de bevoegdheid toegekend een andere executeur in zijn plaats te stellen en er was bij testament bepaald dat de executeur voor zijn werkzaamheden geen recht heeft op loon.

2.3. In verband met de verstoorde familieverhoudingen heeft [y] op 25 augustus 2014 gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid een andere executeur in zijn plaats te stellen en heeft hij tot (opvolgend) executeur aangesteld de “Stichting […] Executele” (hierna: de stichting) en zelf afstand gedaan van het executeurschap. De stichting is opgericht door [naam notariskantoor] om executoriale werkzaamheden officieel uit te (doen) voeren. Omdat de stichting zelf geen werknemers in dienst heeft, worden de betreffende werkzaamheden feitelijk opgedragen aan medewerkers van het notariskantoor, waaronder de notaris. De medewerkers van de stichting hebben een urenregistratie bijgehouden van de door hen verrichte werkzaamheden in verband met de afwikkeling van de nalatenschap.

2.4. Op 1 september 2014 is in het boedelregister bij de rechtbank Oost-Brabant geregistreerd dat de notaris met ingang van 28 augustus 2014 als “betrokken notaris” en “boedelnotaris” moet worden aangemerkt.

2.5. Op 13 oktober 2014 hebben [y] en drie zusters van klager (behorende tot de groep [y]) de nalatenschap van moeder beneficiair aanvaard. Dit is op 23 oktober 2014 in het boedelregister geregistreerd. Ook klager en de andere zusters hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard.

2.6. Op 13 november 2014 heeft notaris de heer mr. [naam andere notaris] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de stichting aan drie medewerksters van het notariskantoor last en volmacht verleend om namens de stichting zowel gezamenlijk als afzonderlijk op te treden als executeur en afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van moeder.

2.7. In verband met zijn voornemen om een procedure aanhangig te maken tegen het bewindvoerderskantoor en/of erfgenamen uit de groep [y] heeft klager een advocaat geraadpleegd. Deze advocaat heeft de notaris daarvan in kennis gesteld. Bij mailbericht van 29 januari 2015 heeft de notaris (onder meer) aan klager bericht:

“In overleg met uw advocaat is het volgende besloten: ik probeer als executeur de lopende zaken (zoals verdeling inboedelgoederen en uitbetaling vaders erfdeel, e,d,) zo spoedig mogelijk af te wikkelen, waarna ik mijn taak als executeur kan beëindigen. Daarna kan uw advocaat, […], aan de slag richting het andere kamp en richting de bewindvoerder.”

2.8. Op enig moment is discussie ontstaan over de vraag of de notaris gerechtigd was om zijn werkzaamheden in zijn hoedanigheid van executeur ten laste van de boedel te brengen.

2.9. Bij mailbericht van 22 april 2015 heeft de notaris aan de rechtsbijstandsverzekering van klager (onder meer) bericht:

“Vanzelfsprekend heb ik van deze executeurswisseling melding gemaakt bij de Groep [x], die vooral in het begin van deze zaak, ook veelvuldig bij mij op kantoor is gekomen. Nimmer heeft hij laten blijken dat hij c.s. het met deze wisseling oneens zou zijn. Integendeel, vele malen heeft hij in zijn uitingen naar mij laten blijken hiermee akkoord te gaan en ons kantoor als executeur te beschouwen en aanvaarden.

Zoals bekend behoeft een executeur niet zelf de boedel af te wikkelen, maar kan dit overlaten aan een ander, bijvoorbeeld een boedelnotaris. Deze bevoegdheid komt hem wettelijk toe krachtens art. 4:146 BW, ook al staat deze mogelijkheid niet expliciet vermeld in het testament. (…)

Ook in geval op grond van een testamentaire bepalingen aan de executeur zelf geen beloning toekomt (zoals vaak de wens is indien een kind de functie van executeur moet vervullen): degene aan wie de feitelijke uitvoering wordt overgelaten (bijv. een boedelnotaris) mag wel degelijk zijn kosten rechtstreeks ten laste van de boedel brengen. Zelfs in het geval wij onze werkzaamheden slechts aan [y] in rekening zouden mogen brengen, dan zou hij deze vervolgens op grond van de testamentaire bepaling weer als kosten ten laste van de boedel kunnen laten komen. Dit is namelijk wel expliciet in het testament van moeder toegestaan.”

2.10. Bij mailbericht van 24 april 2015 heeft klager de notaris gevraagd wanneer hij het executeurschap gaat overdragen aan hem en [y].

2.11. Omdat moeder bij testament had bepaald dat de executeur/afwikkelingsbewindvoerder geen recht had op loon, heeft de notaris bij brief van 3 juni 2015 namens de stichting een verzoek gericht aan de kantonrechter bij de rechtbank Oost-Brabant. Daarin heeft hij (onder meer) vermeld dat alle erfgenamen de nalatenschap beneficiair hadden aanvaard. Het verzoek luidt als volgt:

“Op grond van de gewijzigde onvoorziene omstandigheden verzoek ik u op grond van art. 4:144 lid 3 juncto 4;159 lid 3 BW de beloning anders te regelen aangezien de (opvolgend) executeur iemand is die de werkzaamheden uitvoert in de uitoefening van zijn beroep, en gebruikelijk is dat deze executeur - in afwijking van het hiervoor bepaalde – toch een beloning toekomt gelijk aan hetgeen hij voor de betreffende werkzaamheden in zijn beroepsuitoefening normaliter declareert.”

2.12. Bij beschikking van 16 juni 2015 heeft de kantonrechter bepaald dat de opvolgend executeur (de stichting) haar kosten mag declareren volgens de gangbaar geldende tarieven bij het notariaat en dat deze rechtstreeks ten laste kunnen worden gebracht van de nalatenschap.

2.13. De notaris heeft een eindafrekening opgesteld, die op verzoek van klager op 27 juli 2015 is aangepast. In de aangepaste afrekening staat vermeld dat ten laste van de nalatenschap aan het notariskantoor zijn voldaan bedragen van € 5.212,50, € 6.553,36, € 1.574,82 en € 817,36. De notaris heeft de aangepaste afrekening bij brief van 31 juli 2015 aan klager toegezonden.

2.14. Na telefonisch overleg tussen klager en de notaris heeft de notaris hem bij mailbericht van 14 augustus 2015 (onder meer) bericht:

“Vervolgens hebben beide partijen de nalatenschap van uw moeder beneficiair aanvaard; daardoor is er een wettelijke (lichte) vereffeningsprocedure in werking getreden. Door deze procedure is de taak van de executeur officieel als zodanig geëindigd (art. 4:149 lid 1 sub d) en hebben wij als boedelnotaris de feitelijke werkzaamheden voortgezet. Maar als gevolg van het feit dat wij officieel geen executeur meer zijn, kan van overdracht van deze functie derhalve ook geen sprake meer zijn.”

2.15. Naar aanleiding van een verzoek van de advocaat van klager aan de notaris van 10 september 2015 om haar te berichten vanaf welke datum hij zijn taak als executeur heeft neergelegd, heeft de notaris haar bij mailbericht van 11 september 2015 meegedeeld:

“De executele is inderdaad door ons overgenomen en tot uitvoer gebracht. Vervolgens is echter door alle partijen de boedel van mevrouw [naam erflaatster] beneficiair aanvaard, waardoor de executele officieel is geëindigd en sindsdien de

(lichte) vereffening is ingetreden. Sindsdien zijn wij derhalve als vereffenaars verder gegaan.”

2.16. Vervolgens heeft de advocaat van klager de notaris gevraagd om de beschikking van de kantonrechter toe te sturen waaruit blijkt dat hij tot vereffenaar is benoemd. In reactie daarop heeft de notaris haar bij mailbericht van 8 oktober 2015 meegedeeld:

“Een officiële benoeming tot vereffenaar heeft niet plaatsgevonden; ons kantoor heeft de werkzaamheden aangevangen als executeur en vervolgens als boedelnotaris c.q. zaakwaarnemer. Mocht het, om welke reden ook, gewenst zijn om deze functie officieel te verkrijgen, dan zullen wij daartoe het verzoek bij de rechtbank kunnen indienen.”

3. De klacht

3.1. Klager verwijt de notaris dat hij zijn werkzaamheden als executeur in die hoedanigheid heeft voortgezet nadat de nalatenschap beneficiair was aanvaard. Verder verwijt hij de notaris dat hij voor de door hem vanaf 13 oktober 2014 verrichte werkzaamheden loon als executeur is blijven declareren ten laste van de nalatenschap, terwijl hij vanaf dat moment geen executeur meer was en hij de afhandeling van de nalatenschap had moeten overdragen aan de erfgenamen.

3.2. De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. De inhoud van dit verweer zal nader worden besproken voor zover dit relevant is voor de beoordeling van de klacht.

4. De beoordeling

4.1. Op grond van het bepaalde bij artikel 93, lid 1, Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. Als een notaris in een andere hoedanigheid optreedt, kan hij voor zijn handelen in die hoedanigheid eveneens tuchtrechtelijk aansprakelijk zijn indien dat handelen voldoende verband houdt met zijn hoedanigheid van notaris in relatie tot het daarbij passende gedragsniveau.

4.2. Deze klacht heeft betrekking op de handelwijze van de notaris in zijn hoedanigheid van executeur/afwikkelingsbewindvoerder (hierna: executeur). Naar het oordeel van de kamer liggen de werkzaamheden van een executeur zodanig in het verlengde van het werk dat een notaris pleegt te doen, dat de notaris zich voor zijn handelen als executeur tuchtrechtelijk moet verantwoorden.

4.3. Bij de beoordeling van de klacht wordt vooropgesteld dat de taak van een executeur onder meer eindigt wanneer de nalatenschap overeenkomstig de derde afdeling van de zesde titel van het Burgerlijk Wetboek moet worden vereffend (artikel 4:149, lid 1 onder d, BW). Voor een dergelijke wettelijke vereffening is onder meer aanleiding indien de nalatenschap door één of meer erfgenamen onder voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiair) is aanvaard, tenzij er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is en deze kan aantonen dat de goederen van de nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen (artikel 4:202, lid 1 onder a, BW). Als het saldo van de nalatenschap ruimschoots voldoende is om alle schulden van de nalatenschap te voldoen, kan de executeur een zogeheten “ruimschoots toereikend verklaring” afleggen.

4.4. Vast staat dat de nalatenschap op 13 oktober 2014 beneficiair is aanvaard door “groep [y]” (en later ook door “groep [x]”) en dat de notaris ook daarna werkzaamheden is blijven verrichten in verband met de afwikkeling van de nalatenschap. De notaris heeft ter zitting verklaard dat hij ervan uit ging dat beide groepen, die haaks tegenover elkaar stonden, er niet in zouden slagen om in onderling overleg overeenstemming te bereiken over de afwikkeling, terwijl (voortzetting van) de bemoeienis van zijn kantoor met de nalatenschap voor beide partijen acceptabel was. Daarom heeft hij aangenomen dat de erfgenamen er (stilzwijgend) mee instemden dat hij zijn werkzaamheden ook na de beneficiaire aanvaarding zou voortzetten. Naar zijn zeggen heeft hij weliswaar niet tijdig onderkend dat de hoedanigheid waarin hij dat zou doen later vragen zou kunnen oproepen, maar hij heeft ter zitting betoogd dat de executele gelet op het bepaalde bij artikel 4:202 BW ongewijzigd was gebleven.

4.5. Nu echter niet is gesteld of gebleken dat de notaris na de beneficiaire aanvaarding in zijn hoedanigheid van executeur een ruimschoots toereikend verklaring heeft afgegeven, is de kamer van oordeel dat aangenomen moet worden dat zijn taak als executeur als gevolg van de beneficiaire aanvaarding is geëindigd. In de gegeven omstandigheden had het vervolgens op de weg van de notaris gelegen om de erfgenamen te informeren over de gewijzigde situatie en (de gevolgen van) de inhoud van de hierboven genoemde wetsartikelen. Vast staat dat hij dat niet heeft gedaan, als gevolg waarvan onduidelijkheid heeft kunnen ontstaan over de hoedanigheid waarin hij zijn werkzaamheden heeft voortgezet. Bovendien heeft de notaris verzuimd daarover alsnog duidelijkheid te verschaffen toen (de advocaat van) klager dat aan hem vroeg; in zijn mailberichten heeft de notaris achtereenvolgens vermeld dat hij optrad als executeur, als boedelnotaris, als vereffenaar, dan wel als boedelnotaris c.q. zaakwaarnemer. Daarbij neemt de kamer mede in aanmerking dat de notaris voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 14.158,04 aan de erfgenamen in rekening heeft gebracht, terwijl het saldo van de nalatenschap per overlijdensdatum niet meer dan € 22.779,29 bedroeg. De kamer is van oordeel dat de notaris daardoor tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, zodat de klacht gegrond zal worden verklaard. Daarbij acht de kamer het passend en geboden om aan de notaris de tuchtmaatregel van een waarschuwing op te leggen.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat:

verklaart de klacht gegrond;

legt aan de notaris de tuchtmaatregel van een waarschuwing op.

Deze beslissing is gegeven door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.D. Streefkerk, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. L.J.M. Teunissen, notarislid, mr. S.J.H. Hagemann-Rietbroek, plaatsvervangend notarislid en mr. R.J.M.G. Oostveen, plaatsvervangend belastinglid.

Uitgesproken in het openbaar op 18 september 2017 door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof in Amsterdam (postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam).