Print
Download PDFECLI:NL:TNORSHE:2017:18 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2016/122
| ECLI: | ECLI:NL:TNORSHE:2017:18 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 17-07-2017 |
| Datum publicatie: | 22-08-2017 |
| Zaaknummer(s): | SHE/2016/122 |
| Onderwerp: | Personen- en Familierecht |
| Beslissingen: | Klacht ongegrond |
| Inhoudsindicatie: | Kinderen klagen dat notaris onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van hun 54-jarige moeder, die (onder meer) haar testament heeft gewijzigd. Zij had uitzaaiingen in de hersenen en binnen een week na het passeren van de akten heeft een onafhankelijk arts geoordeeld dat zij blijvend niet in staat werd geacht haar financiële en persoonlijke zaken en belangen naar behoren te behartigen. Bij gebrek aan achterliggende informatie was de notaris, die enkel wist dat moeder terminaal ziek was, bij de beoordeling van haar wilsbekwaamheid aangewezen op de indruk die zij op hem maakte en de wijze waarop zij zich tijdens het gesprek presenteerde. Klacht ongegrond. |
Klachtnummer : SHE/2016/122
Datum uitspraak : 17 juli 2017
KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH
De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van:
de heer […] en mevrouw […] (hierna: de zoon en de dochter/de kinderen),
wonende in […],
gemachtigde: de heer […] (hierna: de vader),
tegen
notaris de heer mr. […] (hierna: de notaris),
gevestigd in […].
1. De procedure
1.1. Vader heeft bij mailbericht (met bijlagen) van 22 december 2016 namens de (meerderjarige) kinderen een klacht geformuleerd tegen de notaris.
1.2. De notaris heeft een verweerschrift ingediend, waarna de (plaatsvervangend) voorzitter heeft bepaald dat de klacht ter zitting van de kamer moet worden behandeld.
1.3. De klacht is behandeld ter zitting van 15 mei 2017. De zoon, vergezeld door vader, en de notaris zijn ter zitting verschenen. Zij hebben hun standpunt over en weer uiteen gezet.
2. De feiten
2.1. Vader is gehuwd geweest met mevrouw […] (geboren […] 1962). Uit hun huwelijk zijn de kinderen geboren. Het huwelijk is door echtscheiding ontbonden. Moeder heeft een relatie gekregen met de heer […] (hierna: de vriend), met wie zij is gaan samenwonen. Als gevolg van longkanker is zij in 2016 ernstig ziek geworden. Er bleek sprake van uitzaaiingen in de hersenen.
2.2. Uit een rekeningafschrift van de privérekening van moeder blijkt dat op 24 oktober 2016 een bedrag van € 60.000,00 is overgeschreven naar de rekening van de vriend.
2.3. Tijdens een bezoek van de kinderen aan moeder op 31 oktober 2016 wilde moeder weten hoeveel geld zij op haar (spaar)rekening had staan. Omdat zij als gevolg van haar ziekte niet meer goed kon zien, kon zij dit zelf niet nakijken. Vervolgens heeft de vriend op zijn mobiele telefoon ingelogd bij de bank en de kinderen een rekeningoverzicht laten zien, waarop onder meer de overschrijving van het genoemde bedrag aan hem stond vermeld. Het resterende tegoed van moeder bedroeg op dat moment circa € 5.000,00. Uit de reactie van moeder op deze informatie hebben de kinderen opgemaakt dat zij niet op de hoogte was van deze overboeking en dat zij het daar niet mee eens was. Dezelfde avond heeft de zoon bij de politie melding gemaakt van diefstal van het bedrag van
€ 60.000,00.
2.4. In verband met de verslechterende gezondheidssituatie van moeder en bezorgdheid over de invloed en handelwijze van de vriend heeft de zoon vervolgens een verzoekschrift tot instelling van een meerderjarigenbewind en/of mentorschap over moeder ingediend bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft de ontvangst daarvan bevestigd bij brief van 4 november 2016.
2.5. De zoon heeft op zaterdag 5 november 2016, mede namens moeder, bij de politie aangifte gedaan van fraude/diefstal in verband met de overschrijving van het genoemde bedrag naar de rekening van de vriend.
2.6. Op maandag 7 november 2016 heeft de vriend de notaris telefonisch benaderd, waarna de vriend en de notaris telefonisch en per mail contact hebben gehad. Op basis van deze contacten heeft de notaris concept-akten opgesteld, die hij met een toelichting op 8 november 2016 per mail heeft toegezonden aan de vriend.
2.7. Op 9 november 2016 heeft de notaris aan het begin van de avond een bezoek gebracht aan moeder en de vriend. Tijdens dat gesprek heeft de notaris (onder meer) akten gepasseerd waarbij moeder volmacht verleende aan de vriend en waarbij zij haar testament wijzigde.
2.8. Op 15 november 2016 heeft de heer Th. Trompetter, in zijn hoedanigheid van onafhankelijk arts, opgenomen in het VIA register, een huisbezoek gebracht aan moeder in verband met het verzoek tot meerderjarigenbewind/mentorschap. In zijn medische verklaring van 17 november 2016 staat (onder meer) vermeld dat moeder:
“gelet op haar geestelijke en lichamelijke toestand blijvend niet in staat wordt geacht haar financiële en persoonlijke zaken en belangen naar behoren te behartigen.
In de gegeven situatie is vermeldenswaard, dat de stoornissen en beperkingen optreden door een lichamelijke aandoening, die in een terminale fase is beland. Mevrouw heeft een kwaadaardige aandoening met onder meer metastasen in de hersenen. Ze is lichamelijk toenemend ernstig verzwakt en onder invloed van diverse medicijnen. Daarbij zijn haar cognitieve functies aangetast door de stoornissen in de hersenen en mede onder invloed van de medicatie. Het begripsvermogen in de actualiteit is nog redelijk, maar bij onderzoek blijkt dat haar geheugen in de korte en lange termijn lacunes vertoont, zo ook de oriëntatie in tijd. Mevrouw geeft spontaan en desgevraagd zelf aan niet zeker te zijn over haar gedachten (‘ik weet niets meer, ze kunnen mij van alles wijsmaken’). Ze is tijdens het onderzoek naar vermogen coöperatief. Ze geeft aan zelf ‘de regie’ te willen houden, maar geeft ook zelf aan in de praktijk niet in staat te zijn bijvoorbeeld haar administratie naar behoren te kunnen doen. Eenvoudige geheugen- en reken-testjes kan mevrouw niet uitvoeren. Ze kan haar wensen niet meer naar behoren bepalen én de reikwijdte van haar beslissingen in het geheel niet meer overzien. Het opstellen van notariële akten (testament of algemene volmacht bijvoorbeeld) is medisch gezien dan ook niet meer mogelijk.”
2.9. Moeder is op 23 december 2016 overleden.
3. De klacht
3.1. Samengevat verwijten de kinderen de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld omdat hij op 9 november 2016 de akten heeft gepasseerd zonder zich er voldoende van te vergewissen of moeder op dat moment in staat was om haar wil te bepalen.
3.2. De notaris heeft verweer gevoerd tegen de klacht. De inhoud van dat verweer zal, voor zover relevant, hierna worden besproken.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van artikel 93 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris te toetsen aan de in dat wetsartikel omschreven tuchtnorm.
4.2. Ter beoordeling ligt de vraag voor of de notaris ten tijde van het passeren van de akten op 9 november 2016 voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van moeder. Daarbij wordt vooropgesteld dat als uitgangspunt geldt dat iedere meerderjarige aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, het recht heeft rechtshandelingen te verrichten, zoals het verlenen van een volmacht en het maken van een testament. Een notaris dient in beginsel zijn ministerie te verlenen en zal dus op verlangen van een cliënt moeten doen wat vereist is om dergelijke rechtshandelingen tot stand te brengen.
4.3. Zoals bij elke akte rust op de notaris echter een zwaarwegende zorgplicht om te onderzoeken of is voldaan aan de in de wet gestelde vereisten voor het intreden van de rechtsgevolgen die worden beoogd met de in een akte opgenomen rechtshandelingen. In dat kader moet een notaris onder meer nagaan of de cliënt in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen in de zin van het bepaalde bij artikel 3:33 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij komt het in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid van de betrokkenen en/of indien aanleiding bestaat om te vermoeden dat mogelijk sprake is van beïnvloeding door derden, is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Dit volgt ook uit het VIA/EPN Protocol beoordeling wils(on)bekwaamheid, waarvan het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (hierna: het Stappenplan) deel uitmaakt.
4.4. Het Stappenplan biedt een toetsingskader aan notarissen die zich in voorkomende gevallen een oordeel moeten vormen over de wilsbekwaamheid van een cliënt. In het Stappenplan staan indicatoren vermeld die aanleiding kunnen zijn voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid. Indien een notaris - ook al heeft hij kennis van het bestaan van een of meerdere indicatoren - geen aanleiding behoeft te hebben om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt, behoeft hij het Stappenplan niet verder te volgen. Daarbij zal het in belangrijke mate aankomen op zowel de inhoud van de gesprekken die de notaris met de cliënt voert, als de wijze waarop de cliënt zich daarbij presenteert. Ook als achteraf uit een rapport van een deskundige valt af te leiden dat een cliënt op het moment van een bespreking of het passeren van een akte niet als wilsbekwaam kon worden aangemerkt, betekent dit nog niet zonder meer dat dit ook aan de notaris duidelijk had moeten zijn geweest. Opmerking verdient dat het in deze tuchtprocedure niet gaat over de vraag of moeder ten tijde van het passeren van de akten wilsbekwaam was (deze vraag kan aan de civiele rechter worden voorgelegd), maar om de vraag of de notaris in de gegeven omstandigheden voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van moeder.
4.5. Bij de beoordeling van die vraag wordt vooropgesteld dat niet is gesteld of gebleken dat de notaris voorafgaand aan het gesprek met moeder (en de vriend) op de hoogte was van de cognitieve problemen van moeder en van de omstandigheid dat er in de week daarvoor in verband met die problemen een verzoek tot instelling van een meerderjarigenbewind en/of mentorschap over moeder was ingediend. De notaris heeft onweersproken gesteld dat hij evenmin op de hoogte was van het feit dat de zoon op 5 november 2016 bij de politie aangifte had gedaan tegen de vriend in verband met fraude/diefstal van gelden van moeder.
4.6. Volgens de notaris had de vriend, met wie hij overigens nooit eerder contact had gehad, hem benaderd in verband met hun wens om een aantal zaken te regelen. Daar was haast bij omdat moeder terminaal ziek was, zo had de vriend hem verteld. Vervolgens heeft de notaris concepten van akten opgesteld en deze per mail toegezonden aan de vriend. In deze concepten was eveneens rekening gehouden met onderlinge verrekeningen vanaf 2015, die volgens opgave van de vriend onderling waren overeengekomen. Ter zitting heeft de notaris verklaard dat deze concepten op tafel lagen toen hij de vriend en moeder (die hij evenmin kende) thuis bezocht. Volgens de notaris zou hij op dat moment primair langs komen om hun wensen en de concepten met de meegestuurde toelichting te bespreken. Wel had hij toegezegd de akten mee te zullen nemen zodat, wanneer moeder nog in staat zou zijn om te tekenen en de ondertekening niet kon worden uitgesteld, naar bevind van zaken zou kunnen worden gehandeld, aldus de notaris.
4.7. Bij gebrek aan achterliggende informatie was de notaris, die enkel wist dat moeder terminaal ziek was, bij de beoordeling van haar wilsbekwaamheid aangewezen op de indruk die zij op hem maakte en de wijze waarop zij zich tijdens het gesprek presenteerde. De notaris was ervan op de hoogte dat er op dat moment veel spanningen waren tussen de kinderen en de vriend. Moeder gaf daarbij duidelijk aan dat zij in tweestrijd verkeerde en dat zij het een moeilijke en vervelende situatie vond, aldus de notaris. Volgens hem wilde moeder eigenlijk een samenlevingscontract sluiten en wilde zij de vriend als erfgenaam benoemen. De vriend zou echter niet als erfgenaam benoemd willen worden. Gezien de gezondheidssituatie van moeder was de notaris van mening dat een samenlevingscontract weinig zinvol was en dat de opgestelde volmachten (waarin een verrekening was opgenomen) en testamenten eveneens tot het beoogde resultaat zouden leiden. Volgens de notaris heeft moeder er tijdens het gesprek duidelijk voor gekozen de vriend niet als erfgenaam te benoemen. De notaris geeft aan dat de vriend niet continu aanwezig was bij het gesprek en dat hij derhalve ook met moeder alleen heeft gesproken. “Zij had een duidelijk standpunt en een duidelijke mening”, zo heeft de notaris ter zitting verklaard. Volgens hem was er sprake van een rustig, open en eerlijk gesprek totdat na ruim een half uur de portiekbel ging en de dochter via de huistelefoon bleef herhalen dat zij binnen wilde komen. Dat gaf irritatie bij de vriend en ook bij moeder. De notaris heeft toen aangeboden om later op een rustig moment terug te komen, maar volgens hem wilden de vriend en moeder dat niet en wilden zij, mede gezien haar gezondheidssituatie, een en ander direct regelen. “Ik had op dat moment geen enkel gevoel dat het niet goed zat, terwijl ik daar wel op getraind ben”, aldus de notaris. Vervolgens hebben de vriend en moeder de akten ondertekend. Moeder gaf weliswaar aan dat het voor haar moeilijk zou zijn om een handtekening te plaatsen, maar volgens de notaris was het een redelijke handtekening. Hij stelt dat zijn bezoek circa een uur heeft geduurd en dat hij ondanks de ernstige ziekte van moeder geen indicatie of twijfel had dat deze haar wilsbekwaamheid zodanig had beïnvloed dat zij niet wist wat zij deed.
4.8. Vader heeft ter zitting onder meer verklaard dat moeder destijds weliswaar niet (goed) meer kon lezen maar dat zij wel kon praten en conversaties gaande kon houden. De verklaring van de notaris over de gang van zaken tijdens het gesprek is daarmee in lijn. Hoewel uit de medische verklaring van de genoemde arts blijkt dat hij haar amper een week later blijvend niet in staat achtte haar financiële en persoonlijke zaken en belangen naar behoren te behartigen, is de kamer van oordeel dat niet is aangetoond dat de notaris uit de wijze waarop moeder zich presenteerde had moeten afleiden dat zij niet in staat was om haar wil te bepalen, nog afgezien van het feit dat de gezondheidssituatie van een terminale patiënt in een week tijd ernstig kan verslechteren. De klacht dat hij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht, zal dan ook worden afgewezen.
5. De beslissing
De kamer voor het notariaat:
verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. P.M. Knaapen, rechterlijk lid, mr. J.L.G.M. Mertens, notarislid, mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notarislid en mr. F. Drost, plaatsvervangend belastinglid.
Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2017 door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van de secretaris.
Hoger beroep tegen deze beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof in Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.