ECLI:NL:TNORSHE:2017:10 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2016/81

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2017:10
Datum uitspraak:	16-01-2017
Datum publicatie:	13-02-2017
Zaaknummer(s):	SHE/2016/81
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Klagers verwijten dat hij ten onrechte heeft geweigerd mee te werken aan de door klagers verlangde werkzaamheden. Voorts verwijten klagers de notaris dat hij niet heeft aangegeven dat hij verplicht is om zijn dienst te weigeren en wat de reden c.q. wettelijke grondslag voor de dienstweigering is. Uit de door klagers aangeleverde tekst en de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat klagers vastlegging van de tussen hen gesloten overeenkomst in een notariële akte wensten. De notaris is voor de notariële status van de akte verantwoordelijk en dat brengt, mede gezien artikel 157 lid 1 Rv, mee dat hij niet alleen gerechtigd maar uit een oogpunt van zorgvuldige ambtsbediening ook verplicht is in de akte duidelijk te maken wat van het daarin vermelde wèl en wat niet op zijn eigen waarnemingen en verrichtingen berust. Indien partijen bij een notariële akte het niet eens zijn met de bewoordingen van het slot van die akte en de notaris daar desondanks aan wenst vast te houden, is er - anders dan klagers hebben betoogd - naar het oordeel van de kamer geen sprake van dienstweigering als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna en artikel 6 Verordening beroeps- en gedragsregels. Klachtonderdeel 1 is dan ook ongegrond. Nu geen sprake is van dienstweigering, is klachtonderdeel 2 - de notaris heeft de gronden van de dienstweigering niet meegedeeld - eveneens ongegrond

Klachtnummer    : SHE/2016/81

Datum uitspraak : 16 januari 2017

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’S-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

1.    […] B.V. (hierna: [A]), gevestigd te […],

2.    de heer […] (hierna: [B]), wonende te […],

tegen

notaris mr. […] (hierna: notaris), gevestigd te […],

1.          De procedure

1.1.       Bij brief van 24 oktober 2016 heeft [B] voor zichzelf en namens [A] een klacht geformuleerd tegen de notaris. Deze klacht is op 24 oktober 2016 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer).

1.2.       De notaris heeft op de klacht geantwoord.

1.3.       De voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer.

1.4.       De kamer heeft de klacht behandeld op 16 december 2016. Verschenen zijn [B] - voor zichzelf en namens [A] - en de notaris. Zij hebben hun standpunten toegelicht.

2.          De feiten

2.1.       [B] is directeur en enig aandeelhouder van [A].

2.2.       Bij e-mailbericht van 13 oktober 2016 (10.23 uur) heeft [B] de notaris het volgende bericht:

“Bijgaand zend ik u een concept akte zoals die door mijn adviseurs is opgesteld.

Zou u mij willen laten weten of u op korte termijn een dergelijke akte kan laten passeren en wat uw kosten daarvoor zijn.

Alle in deze concept akte genoemde documenten zijn beschikbaar in PDF formaat.”

De tekst van de hiervoor bedoelde concept-akte luidt als volgt:

“IN NAAM DER KONING

VASTSTELLINGSOVEREENKOMST|

TEVENS INHOUDENDE SCHULDBEKENTENIS

Heden, [...] oktober tweeduizend zestien, verschenen voor mij

[..], notaris te [...]

1.         de heer [B], wonende […], geboren te […]op […](“[B]”)

2.         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A], met zetel te […]

             ingeschreven in het handelsregister onder nummer […](“[A]”), te dezen vertegenwoordigd door

             de heer [B] voornoemd

Comparanten verklaarden als volgt:

Considerans

a.            [A] is betrokken geweest in een reeks van juridische procedures met verschillende partijen naar aanleiding van een geschil met (een rechtsvoorgangster van) de besloten vennootschap [X] met zetel te […] en ingeschreven in het handelsregister onder nummer […](“[X]”).

b.            Bij vonnis van 5 januari 2011 is [X] door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch veroordeeld te voldoen aan [A] een bedrag van € 130.486,10. [X] heeft aan die veroordeling niet voldaan. [A] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.

c.            Daarbij werd [A] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [X] begroot op € 11.360,00. [A] heeft in verband daarmee een beroep gedaan op verrekening van dat bedrag met voornoemde schuld van [X] aan [A].

d.            Op verzoek van [A] heeft de rechtbank ‘s-Hertogenbosch op 20 november 2011 het faillissement van [X] uitgesproken.

e.            Na het faillissement van [X] heeft [A] onderhandeld met de curator en andere bij dat faillissement

             betrokken partijen teneinde te komen tot een algehele regeling met alle partijen. Die onderhandelingen

       hebben geleid tot niets.

f.             Breekpunt bij voornoemde onderhandelingen is geweest dat de curator en de overige partijen als voorwaarde hebben gesteld dat [B] in privé bij een dergelijk akkoord betrokken zou gaan worden en [B] daarmee voor hem verstrekkende verplichtingen op zich zou gaan nemen. [B] heeft zulks geweigerd.

g.         Vervolgens hebben [A] en [B] met elkaar separate onderhandelingen gevoerd teneinde te komen tot een finale regeling met de curator en alle overige betrokken partijen. [A] en [B] hebben daarover overeenstemming bereikt.

h.          Daarna zijn de onderhandelingen door [A], [B], de curator en de overige partijen

              voortgezet. Uiteindelijk hebben die onderhandelingen geleid tot een tussen partijen op

             14/15 januari 2015 gesloten overeenkomst. Daarbij is de inhoud van de daartoe tussen [A] en [B]

             afzonderlijk gesloten overeenkomst niet aan enige andere partij bekend gemaakt.

i.           De op 14/15 januari 2015 gesloten overeenkomst is inmiddels volledig ten uitvoer gebracht.

Vaststelling

[A] en [B] stellen hierbij vast dat ten behoeve van voornoemde overeenkomst van

14/15 januari 2015 tussen hen het navolgende is overeengekomen:

(i)           [B] voert de verdere onderhandelingen met de curator en de overige betrokken partijen en [B] bepaalt daarbij zelfstandig onder welke voorwaarden hij in privé al dan niet deel uit zal gaan maken van een eventuele overeenkomst tussen [A], de curator in het faillissement van [X] en de overige betrokken partijen.

(ii)          In het geval dat een overeenkomst tussen [B], [A], de curator in het faillissement van

               [X] en de overige betrokken partijen tot stand komt heeft tussen [A] en [B] het

                navolgende te gelden.

(iii)         Het bedrag dat uitbetaald zal worden op een bankrekening ten behoeve van [A] dient gestort te worden op een bankrekening ten name van [B] in privé en komt in zijn geheel toe aan [B] in privé.

(iv)         Alle rechten inzake de vordering van [A] op [X] gaan over op [B] in privé.

(v)          [B] en [A] bepalen in nader overleg en met hun adviseurs op welke wijze de met

                deze overdracht van rechten samenhangende tegenprestatie verwerkt zal worden in hun onderlinge

                financiële verhoudingen.

(vi)         De omvang van de door [A] van [B] in dit verband te ontvangen tegenprestatie is

                afhankelijk van hetgeen zich zal voordoen binnen een termijn van vijf jaren na de datum van de

               totstandkoming van de betreffende overeenkomsten.

(vii)        In beginsel zal de omvang van deze door [A] van [B] te ontvangen tegenprestatie 

                gelijk gesteld worden aan het netto bedrag van de vordering van [A] op [X] zoals die door de

                rechtbank ‘s-Hertogenbosch bij vonnis van 5 januari 2011 toegewezen is, zijnde (€ 130.486,10 -

                € 11.360,00 = ) € 119.126,10.

(viii)       Indien in de hiervoor genoemde periode van vijf jaren [B] niet geheel vrij, volledig en

                ongehinderd zal kunnen beschikken over het bedrag zoals hiervoor onder (iii) is bedoeld dan wordt de

                omvang van die tegenprestatie herzien op € 1,00.

(ix)         In dat geval zal terzelfder tijd [A] aan [B] een direct opeisbare schadevergoeding

                verschuldigd zijn ter hoogte van het bedrag zoals dat hiervoor onder (iii) bedoeld is.

(x)          [A] en [B] bepalen in nader overleg en met hun adviseurs welke zekerheden [A]

                aan [B] zal dienen te verstrekken voor de volledige nakoming van haar verplichtingen

                volgend uit de hiervoor genoemde bepalingen.

Schuldbekentenis

Bij schrijven van 8 juli 2016 heeft de Belastingdienst met betrekking tot het hiervoor onder (iii) bedoelde bedrag een standpunt ingenomen dat afwijkt van hetgeen [A] met [B] overeengekomen is en hiervoor vastgesteld wordt.

Op grond daarvan zijn per die datum de hiervoor onder (viii) en (ix) genoemde bepalingen van kracht geworden.

[A] erkent dat zij derhalve de hiervoor onder (ix) genoemde direct opeisbare schadevergoeding aan [B] verschuldigd is.

Slot

Deze akte is verleden te [...1.

De inhoud van deze akte is aan de verschenen personen zakelijk meegedeeld en toegelicht.

De verschenen personen verklaarden geen volledige doorlezing te verlangen, van de inhoud kennis genomen te

hebben en daarmee in te stemmen.

Deze akte is vervolgens beperkt voorgelezen en onmiddellijk daarna ondertekend door de verschenen personen en mij, notaris, om […]

(Getekend): [...] [B], [A].”

2.3.       Bij e-mailbericht van 17 oktober 2016 heeft de notaris [B] het volgende bericht:

“Ik heb de overeenkomst eens doorgelezen. Ik vraag mij af waarom u mij inschakelt. Mijns inziens kunt u volstaan met een onderhandse akte.”

Hierop heeft [B] bij e-mailbericht (17.19 uur) de notaris het volgende bericht:

“Wij zouden wellicht kunnen volstaan met een onderhandse akte maar mede op advies van onze adviseurs willen wij dit bij akte geregeld hebben. Gaarne omgaand uw offerte.”

Vervolgens heeft de notaris bij e -mailbericht [B] het volgende bericht:

“Bijgaand mijn offerte hiervoor.

Ik attendeer u erop dat deze notariële akte u geen enkele waarborg biedt tegen een eventueel paulianeus handelen van uw zijde.”

Hierop heeft [B] bij e-mailbericht de notaris het volgende bericht:

“Paulianeus handelen? Alleen de suggestie ervaar ik al als aanstootgevend.

De vennootschap heeft overigens enkel een schuld aan mij. En dat blijft zo.

Uw aanbieding is akkoord. Wanneer kan de akte passeren?”

Om 23.47 uur heeft de heer [B] de notaris nog het volgende bericht:

“Voor de volledigheid: wat bedoelt u exact met “deze” akte? Een authentieke akte in het algemeen of de akte met de tekst zoals die u aangereikt is?”

2.4.       Bij e-mailbericht van 18 oktober 2016 (9.42 uur) heeft de notaris [B] het volgende bericht:

“Ik bedoel hiermee een authentieke akte in het algemeen.”

Vervolgens hebben partijen per e-mail een afspraak voor de volgende dag gemaakt voor het passeren van de akte en hebben zij gecorrespondeerd over een grosse.

Diezelfde dag heeft de notaris bij e-mailbericht de concept-akte aan [B] toegezonden. Het slot van de akte wijkt af van de door klager aangeleverde tekst en luidt als volgt:

“De verschenen persoon heeft mij, notaris, opdracht gegeven deze overeenkomst van vaststelling in deze akte vast te leggen aan de hand van een door hem overhandigde vaststellingsovereenkomst en woordelijk gelijkluidend hieraan. Ik heb derhalve de inhoud van deze overeenkomst niet op zijn juridische inhoud beoordeeld, daar ik hiervoor geen opdracht heb.” 

Om 23:41 uur heeft [B] bij e-mailbericht inhoudelijk op de concept-akte gereageerd en een aantal wijzigingen voorgesteld.

2.5.         Vervolgens is er een discussie tussen de notaris en [B] ontstaan over het slot van de akte. Bij e-mailbericht van 19 oktober 2016 (9.22 uur) heeft de notaris het volgende bericht:

“(…) Ik heb van u opdracht gekregen de vaststellingsovereenkomst zoals door u aangeleverd vast te leggen in een notariele akte. (…) Het slot van de akte heb ik opgenomen om duidelijk aan te geen dat ik geen bemoeienis heb met de gevolgen uit deze overeenkomst. Ik heb deze uitsluitend voor u vastgelegd. Ik handhaaf derhalve de slotpassage.” 

Vervolgens heeft de notaris [B] bij e-mailbericht de gewijzigde concept-akte toegezonden. De notaris heeft het slot als volgt gewijzigd:

“De verschenen persoon is mij, notaris, bekend en de identiteit van de verschenen persoon is door mij, notaris aan de hand van het hiervoor vermelde en daartoe bestemde document vastgesteld.

Deze akte is verleden te […] op de datum in het hoofd van deze akte vermeld.

Deze akte is uitsluitend een verklaring van de verschenen persoon, handelend als gemeld, voor mij, notaris afgelegd en door mij in deze akte vastgelegd, tenzij het tegendeel uit deze akte blijkt.

De verschenen persoon heeft verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen en tijdig voor het verlijden van de akte een concept-akte te hebben ontvangen, van de inhoud van de akte te hebben kennis genomen.

Onmiddellijk daarna is de akte beperkt voorgelezen en door de verschenen persoon en mij, notaris, ondertekend.”

Hierop heeft [B] bij e-mailbericht (10.55 uur) het volgende bericht:

“Dat u van [A] en mij het verzoek hebt gekregen om de akte op te stellen volgens de tekst die u aangeleverd is blijkt met voldoende duidelijkheid uit onze correspondentie hierover.

Het is rechtens niet vereist en door ons niet gewenst dat u de door mij gehekelde passage in de akte opneemt. Daarom dient die daar niet in voor te komen. Ten overvloede wijs ik u er op dat - op grond van de thans geldende Verordening beroeps- en gedragsregels - u aan dit verzoek gehoor dient te geven. Tevens dat dit verzoek niet aan te merken is als gegronde redenen van dienstweigering als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wet op het notarisambt. (…)

Zou u mij uiterlijk op 11.00 uur willen bevestigen dat vandaag om 14.00 uur de akte in de hiervoor beschreven vorm al dan niet door mij getekend kan worden.”

Bij e-mailbericht (11.19 uur) heeft de notaris het volgende bericht:

“Als notaris heb ik de verplichting u erop te wijzen dat de inhoud van de akte niet door mij getoetst is. De passage handhaaf ik daarom, ook om u hierop uitdrukkelijk te wijzen.”

Bij e-mailbericht (13.21 uur) heeft de notaris nog het volgende bericht:

“Ik verwacht u conform afspraak vanmiddag om 14.00 uur voor het tekenen van de akte.”

Diezelfde dag heeft de notaris bij e-mailbericht nog het volgende bericht:

“Ik miste u op onze afspraak vanmiddag om 14.00 uur. Ik attendeer u erop dat ik de kosten wel bij u in rekening breng, indien u op korte termijn geen nieuwe afspraak met mij maakt.”

2.6.       Bij e-mailbericht van 20 oktober 2016 (10.44 uur) heeft [B] het volgende bericht:

“Een bericht zoals u mij gisteren om 14.35 uur stuurde garandeert dat onze verdere communicatie alleen nog via de (tucht)rechter zal verlopen.

Uitsluitend om redenen van goed fatsoen aan mijn kant maak ik op die regel hiermee een uitzondering.

Gisteren bleek dat - nadat u de onderhavige opdracht had aanvaard - u de uitvoering van de met u overeengekomen dienst weigert. Ik heb u duidelijk gemaakt dat [A] en ik dat niet accepteren en dat u naar aanleiding daarvan maatregelen dezerzijds kunt verwachten.

Dat de afspraak van 14.00 uur daarmee kwam te vervallen kan – in alle ernst – u niet verbazen. Het spreekt voor zich dat wij niet een akte gaan ondertekenen met een inhoud waarmee wij niet instemmen.

Uw dreigement inhoudende dat u – desondanks – wel de (overeengekomen) kosten in rekening zou denken te kunnen brengen leggen wij uiteraard geheel naast ons neer. De nota in de prullenbak.”

Hierop heeft de notaris bij e-mailbericht het volgende bericht:

“Ik heb de akte aangepast en deze kan vanmiddag, indien u dit wenst, ondertekend worden.

U loopt veel te hard van stapel.”

Vervolgens heeft [B] bij e-mailbericht (10.53 uur) het volgende bericht:

“Aannemende dat u doelt op de aanpassing zoals u die gisteren na het middaguur stuurde verandert dat niets.”

Daarop heeft de notaris bij e-mailbericht het volgende bericht:

“Meer kan ik niet voor u doen. Ik ben notaris en geen overschrijver van uw teksten.”

Vervolgens heeft [B] bij e-mailbericht het volgende bericht:

“Nu niet, misschien later wel.”

Bij e-mailbericht (12.05 uur) heeft [B] nog het volgende bericht:

“De door u toegevoegde tekst:

“Deze akte is uitsluitend een verklaring van de verschenen persoon, handelend als gemeld, voor mij, notaris, afgelegd en door mij in deze akte vastgelegd, tenzij het tegendeel uit deze akte blijkt”

is voor [A] en mij ongewenst.

Alleen indien die passage wordt verwijderd – dwz de tekst van de akte geheel conform het aan u verstrekte concept is – ben ik alleen vandaag nog tussen 14.00 en 15.00 uur bereid om deze kwestie minnelijk met u af te doen.(…)”

Hierop heeft de notaris bij e-mailbericht (12.22 uur) het volgende bericht:

“Ik handhaaf de door mij voorgestelde laatste tekst. Hiermee wordt volledig voldaan aan uw wens om uw verklaring te willen vastleggen in deze akte. Ik heb hieraan niets toe te voegen.”

Daarop heeft [B] bij e-mailbericht (12.25 uur) het volgende bericht:

“Dan blijft het zoals ik in mijn eerste email van vandaag stelde.”

2.7.       Bij e-mailbericht van 21 oktober 2016 heeft de notaris het volgende bericht:

“Bijgaand mijn nota voor de verrichte werkzaamheden.”

Vervolgens heeft [B] bij e-mailbericht (13.50 uur) het volgende bericht:

“Vastgesteld is reeds dat u de aan u verstrekte opdracht heeft geweigerd. Derhalve zijn partijen u niets verschuldigd. De door u aangehangen factuur gaat rechtstreeks naar de prullenbak.

U wordt hierbij uitdrukkelijk aansprakelijk gesteld voor alle schade agv uw wanprestatie.

Daarnaast zullen partijen een klacht mbt deze kwestie in behandeling geven bij de KNB.

Daarenboven zal mbt dit incident verslag gedaan worden op de website die speciaal voor de hiermee verbonden kwestie ingericht is.

Onder voorbehoud van alle rechten.”

3.          De klacht en het verweer

3.1.       Klagers verwijten de notaris het volgende:

1. De notaris heeft ten onrechte geweigerd mee te werken aan de door partijen verlangde

      werkzaamheden. Dit is in strijd met artikel 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna).

2. De notaris heeft niet aangegeven dat hij verplicht is om zijn dienst te weigeren en

     wat de reden c.q. wettelijke grondslag voor de dienstweigering is.

3.2.       De notaris voert hiertegen verweer. De notaris stelt zich op het standpunt dat hij als notaris een eigen verantwoordelijkheid heeft. De notaris wil niet verklaren dat hij klagers heeft gewezen op de gevolgen van de inhoud, omdat dit niet tot de opdracht behoorde. Anders zou de notaris de schijn,

ook naar derden toe, wekken dat hij dit wel heeft beoordeeld. De notaris heeft daarom in het slot aangegeven dat het een verklaring van de partij c.q. de opdrachtgever betreft. De notaris heeft om die reden geweigerd om de door [B] gewenste slotzin op te nemen. Deze weigeringsgrond is vastgelegd in artikel 21 lid 2 Wna. De notaris heeft de onderbouwing voor zijn weigering meegedeeld aan [B], aldus de notaris. 

4.          De beoordeling

4.1.       Op grond van artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris

te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm.

4.2.       De kamer overweegt als volgt.

Uit de door klagers aangeleverde tekst en de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat klagers vastlegging van de tussen hen gesloten overeenkomst in een notariële akte wensten. De notaris is voor de notariële status van de akte verantwoordelijk en dat brengt, mede gezien artikel 157 lid 1 Rv, mee dat hij niet alleen gerechtigd maar uit een oogpunt van zorgvuldige ambtsbediening ook verplicht is in de akte duidelijk te maken wat van het daarin vermelde wèl en wat niet op zijn eigen waarnemingen en verrichtingen berust. Indien partijen bij een notariële akte het niet eens zijn met de bewoordingen van het slot van die akte en de notaris daar desondanks aan wenst vast te houden, is er - anders dan klagers hebben betoogd - naar het oordeel van de kamer geen sprake van dienstweigering als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna en artikel 6 Verordening beroeps- en gedragsregels. Klachtonderdeel 1 is dan ook ongegrond. Nu geen sprake is van dienstweigering, is klachtonderdeel 2 - de notaris heeft de gronden van de dienstweigering niet meegedeeld - eveneens ongegrond.

4.3.       In hun pleitnota’s hebben klagers nieuwe punten naar voren gebracht zoals de schending van

de geheimhoudingsplicht, de schending van de onderzoeks- en informatieplicht, het uitoefenen van onaanvaardbare druk, misleiding en (poging tot) fraude. Voor zover klagers daarmee bedoeld hebben hun klacht aan te vullen, overweegt de kamer als volgt. Uit het oogpunt van een goede procesorde kan een klacht in een zo’n laat stadium van de procedure niet meer worden aangevuld, zodat de aanvullende klachten niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

5.          De beslissing

verklaart de klacht ongegrond;

verklaart klagers niet-ontvankelijk in de in de pleitnota’s van klagers geformuleerde aanvullende klachten.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders , plaatsvervangend voorzitter, mr. P.M. Knaapen, rechterlijk lid, mr. L.J.M. Teunissen, notaris lid, mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notaris lid, en mr. G.A.M. van Lith, plaatsvervangend belasting lid.

Uitgesproken in het openbaar op 16 januari 2017 door H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.