ECLI:NL:TNORAMS:2017:38 Kamer voor het notariaat Amsterdam 598716/NT15-91 O

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2017:38
Datum uitspraak:	14-12-2017
Datum publicatie:	15-12-2017
Zaaknummer(s):	598716/NT15-91 O
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	Klager niet-ontvankelijk in vier klachtonderdelen, voornamelijk wegens overschrijding vervaltermijn artikel 99 lid 15 Wna (oud). Het vijfde klachtonderdeel is ongegrond wegens onvoldoende onderbouwing.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 14 december 2017 in de klacht met nummer 598716/NT 15-91 O van:

[klager],

wonende te [plaats],

gemachtigde: [naam, hierna: X],

hierna: klager ,

tegen:

[naam notaris],

oud-notaris te [plaats],

raadsman: mr. A.H.J. van den Biesen,

hierna: de notaris .

1. Ontstaan en loop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-       klaagschrift met bijlagen van 3 december 2015;

-       verweerschrift met bijlagen van 5 februari 2016;

-       brief met bijlagen van klager van 8 februari 2016;

-       repliek met bijlagen van 24 februari 2016;

-       dupliek met bijlagen van 7 april 2016;

-       brief met bijlage van de notaris van 14 april 2016;

-       brief met bijlagen van klager van 18 april 2016;

-       brief van de notaris van 20 april 2016;

-       overlegging nadere producties door de notaris bij brief van 18 oktober 2016;

-       brief van klager van 20 oktober 2016;

-       overlegging nadere producties door klager bij brief van 20 oktober 2016;

-       brief van de voorzitter van de kamer van 21 oktober 2016;

-       brief met bijlagen van klager van 7 november 2016;

-       brief van 9 november 2016 van klager;

-       brief met bijlage van de notaris van 20 december 2016;

-       brief met bijlagen van de notaris van 2 augustus 2017, inhoudende een procedureel verzoek;

-       door klager overlegde producties bij ‘akte’ van 22 oktober 2017.

De kamer heeft de klacht op de openbare zitting van 2 november 2017 behandeld. Klager is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en de heer R.M. Vermeulen. De notaris is ook verschenen, bijgestaan door zijn raadsman. Na een korte schorsing van de zitting, voor beraad over het bezwaar van de raadsman van de notaris tegen de ‘akte van aanvullende producties’ van klager van 22 oktober 2017 in zijn geheel, heeft de voorzitter partijen meegedeeld dat de kamer de door klager bij die ‘akte’ (tijdig) overgelegde producties wel als behorend tot de processtukken beschouwt, maar niet de door klager ingediende ‘akte’. Partijen hebben vervolgens het woord gevoerd aan de hand van aan de kamer overgelegde pleitaantekeningen.

Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1 Klager en zijn broer, [naam broer] (hierna: [de broer]), waren tot 1998 beiden aandeelhouder in de vennootschap [B.V. 1], die in 1998 verkocht is aan een derde.

2.2 De broers hielden geruime tijd een gemeenschappelijk vermogen. Tot dat vermogen behoorden twee landgoederen in [plaats] ([landgoed 1] -gekocht in 1986-  en [landgoed 2] -gekocht in 1991-), een appartement [naam straat en plaats] (hierna: het appartement), alsmede de financiering van deze gemeenschappelijke bezittingen.

2.3 Sinds medio 1985 is de notaris werkzaam geweest ten behoeve van klager en [de broer]. Deze werkzaamheden hadden onder meer betrekking op gemeenschappelijke aankopen van onroerende zaken, het vestigen van zekerheden en de inbreng in vennootschappen.

2.4 In 2000 hebben klager en [de broer] het appartement gekocht voor klager. De koopprijs is gefinancierd met een hypothecaire lening.

2.5 In de zomer van 2000 zijn rekeningen ten name van [de broer] respectievelijk klager geopend bij het bijkantoor van ABN AMRO in Monaco.

2.6 Op 24 november 2000 hebben ABN AMRO (hierna ook: de bank) enerzijds en [de broer] anderzijds een kredietovereenkomst gesloten (hierna: lening 1), waarbij de bank aan [de broer] een bedrag heeft geleend van NLG 16 miljoen ter financiering van de uitkoop van klager uit [landgoed 2].

2.7 In een faxbericht van 24 november 2000 aan [de broer] heeft de bank verzocht om door [de broer] en klager getekende betalingsopdrachten:

“Om het kasrondje goed te laten verlopen dienen de volgende acties ondernomen te worden: Nadat het bedrag van de lening naar notaris [naam van de notaris] is overgeboekt dient hij een schriftelijke opdracht van [klager] te hebben/krijgen om het bedrag naar jouw rekening (..) bij ABN AMRO Monaco over te boeken. Hij meldde mij expliciet dat hij de handtekening van [klager] nodig heeft. Zodra het bedrag in Monaco aanwezig is moet daar een door jou ondertekende opdracht liggen om het volledige saldo naar [klager] zijn rekening (..) door te boeken. Om het kasrondje compleet te krijgen dient er daar eveneens een door [klager] ondertekende opdracht te liggen om het geld weer naar jouw rekening in [plaats] te boeken. (….) Om e.e.a. binnen ABN AMRO zeker te stellen willen wij een door jou en [klager] ondertekende verklaring waarin jullie mededelen dat zowel de betaling van de notaris naar jouw rekening in Monaco, de boeking van jouw rekening in Monaco naar [klager] zijn rekening aldaar en de boeking terug naar jouw rekening in [plaats] onherroepelijk zijn.(..)”

In een door klager en [de broer] ondertekende brief aan de bank van 24 november 2000 hebben beiden conform het verzoek van de bank verklaard.

2.8 Op 1 december 2000 heeft de notaris in aanwezigheid van klager en [de broer] een akte van verdeling verleden waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

- partijen zijn overeengekomen [landgoed 2] met ingang van 1 oktober 2000 te verdelen zodanig dat dit wordt toegedeeld aan [de broer] en waarbij klager zijn aandeel in economische zin levert aan [de broer];

- [de broer] is wegens overbedeling aan klager verschuldigd aan klager een bedrag van NLG 15 miljoen;

- [de broer] zal dit bedrag van NLG 15 miljoen als eigen schuld voldoen en vrijwaart klager voor de hypothecaire schuld van NLG 750.000,-;

- alle baten en lasten van [landgoed 2] zijn met ingang van de verdelingsdatum voor rekening van [de broer].

2.9 Op 1 december 2000 is het bedrag uit hoofde van lening 1 door de bank verstrekt aan [de broer] en heeft [de broer] NLG 15 miljoen op de kwaliteitsrekening van de notaris gestort. De notaris heeft het bedrag op 4 december 2000, op grond van het verzoek daartoe in de door klager en [de broer] ondertekende brief van 24 november 2000, naar de rekening van klager bij ABN AMRO Monaco overgemaakt (hetgeen de notaris aan klager bij brief van 24 februari 2009 heeft bevestigd).

2.10 Vervolgens heeft de bank, conform de aan haar verstrekte betaalopdrachten (in de door [de broer] en klager ondertekende brief van 24 november 2000), het bedrag van NLG 15 miljoen twee keer doorgeboekt: op 5 december 2000 naar de rekening van [de broer] bij ABN AMRO Monaco, en vervolgens op diezelfde datum naar de rekening van [de broer] bij ABN AMRO [plaats]. Daarbij is het aldus ontstane saldo van NLG 15 miljoen aan de bank verpand (hierna: deposito 1).

2.11 Sinds 4 december 2000 beschikken [de broer] en klager over een bij de bank aangehouden en/of-rekening.

2.12 [De broer] heeft op 11 december 2003 de rechtspersoon [landgoed 2 B.V.] opgericht.

2.13 Op 17 december 2003 heeft de bank aan [landgoed 2 B.V.] een lening verstrekt van € 14,5 miljoen (hierna: lening 2) ter financiering van de aankoop van

[landgoed 2] van [de broer], waarmee lening 1 is afgelost. Het daardoor vrijgevallen deposito 1 is tezamen met de overwaarde gestort op een rekening bij de bank, welk saldo aan de bank is verpand (hierna deposito 2). De rente ontvangen op deposito 2 is gebruikt voor de betaling van de rente op lening 2.  Op 17 december 2003 is [landgoed 2] geleverd aan [landgoed 2 B.V.]

2.14  In 2004 heeft klager zijn huidige partner, [naam] (hierna: [de partner]) ontmoet, werkzaam als kandidaat-notaris bij [naam kantoor].

2.15 Op 29 juni 2004 heeft de notaris aan klager in verband met “de economische eigendomsoverdracht aan u en [naam broer] van Landgoed [1] en vervolgens de levering van het landgoed aan Landgoed [1] B.V.” twee concepten, één volmacht en één aandeelhoudersbesluit gezonden, met het verzoek, in het geval van klagers instemming, de volmacht en het aandeelhoudersbesluit voor het passeren van de akte terug te zenden. De levering vond vervolgens plaats bij akte, verleden door de notaris, van 5 juli 2004, waarbij [de broer] optrad als schriftelijk gemachtigde van klager, die daartoe voormelde volmacht aan de notaris had teruggezonden.

2.16 Op 5 juli 2004 heeft de bank aan de eerder door [de broer] en klager opgerichte besloten vennootschap Landgoed [1] B.V. (hierna: [landgoed 1 B.V.) een lening verstrekt van € 11,5 miljoen (lening 3) ter financiering van de aankoop van Landgoed [1] (hierna: [landgoed 1]) door [landgoed 1 B.V.] (voor een koopprijs van € 11,4 miljoen). Van de door de bank verstrekte lening is een bedrag van € 10,5 miljoen gestort op de onder 2.11 bedoelde en/of-rekening, welk saldo aan de bank is verpand (hierna: deposito 3).

2.17 [De broer] heeft ten behoeve van door klager te verrichten werkzaamheden, waar het overigens niet van is gekomen, bij akte van 20 maart 2005 de vennootschap [naam](hierna: [B.V. 2]) opgericht, waarvan klager directeur werd.

2.18 In 2005 zijn klager en [de partner] van [landgoed 2] naar [landgoed 1] verhuisd.

2.19 In oktober 2005 heeft [de broer] de bank verzocht het verpande deposito 2 over te boeken naar de en/of-rekening van [de broer] en klager. De bank heeft hiermee ingestemd toen aan de door haar gestelde voorwaarde, te weten dat klager zou meetekenen, was voldaan.

2.20 Bij akte van 22 mei 2006, verleden door de notaris, heeft [de broer] 50% van de aandelen in [landgoed 1 B.V.] overgedragen aan klager voor € 9.000, zodat ook klager en zijn fiscale partner [de partner] hypotheekrenteaftrek konden genieten.

2.21 Klager en [de partner] woonden op [landgoed 1] en bleven daarnaast gebruikmaken van het appartement. [de broer] vroeg op enig moment aan [de partner], als verdienende partner van klager, om bij te dragen aan de kosten, verbonden aan de huisvesting van klager. Omdat [de partner] eerst wilde weten welk deel van de gemeenschappelijke zaken van klager was, hebben [de broer] en klager in 2007 besloten hun gezamenlijke vermogen te gaan ontvlechten. Op enig moment zijn klager en [de partner], ter besparing van de kosten, in het appartement gaan wonen en is [landgoed 1] verhuurd.

2.22 Vanaf in elk geval eind september 2009 hebben [de broer] en klager onderhandelingen gevoerd over de ontvlechting van hun gezamenlijke vermogen.

2.23 In een e-mailbericht van 5 november 2009 heeft klager aan [de broer] (onder meer) geschreven:

“Mijn bod is het volgende:

- [Landgoed 3] wordt voor [klager] uit ons vermogen aangekocht van [naam]

- Het weiland van [landgoed 3] wordt aan [klager] overgedragen en op zijn naam gesteld

- Een bedrag van 1,5 miljoen wordt voor 1 januari 2010 op een door [klager] te bepalen

  rekening overgemaakt.

(..)

Mocht je deze laatste poging om in een goede verstandhouding onze gemeenschappelijke bezittingen te ontvlechten afwijzen, dan zal ik er toe over moeten gaan om mijn rechten te claimen:

1. (..)

2. Vordering op jou sinds 4 december 2000 ter grootte van NLG 15 miljoen voor mijn uitkoop uit [landgoed 2]. (..)

2.24 In december 2009 heeft [de broer] de notaris benaderd om het resultaat van de onderhandelingen tussen hem en klager over de ontvlechting in (concept-)akten op te nemen.

2.25 In een e-mailbericht van 22 december 2009 heeft klager (onder anderen) aan [de broer] geschreven: “(..) Het pakket met 63 paginas ‘concepten met betrekking tot voorgenomen ontvlechting’ heb ik zaterdag in [plaats] afgehaald. (..)

(…) artikel 6: Hier wordt gesproken over finale wederzijdse kwijtschelding van roerende en onroerende zaken.”

2.26 Op 23 december 2009 heeft [de partner] aan de notaris in een brief verzocht nader onderzoek te verrichten naar alle transacties die waren opgenomen in de ontvlechtingsbundel. Ze heeft daarin onder meer geschreven:

“Waarde aandelen [landgoed 1 B.V.] (..)

Het belangrijkste bestanddeel in deze transactie zijn de aandelen van landgoed [1 B.V.]. [Klager] is sinds 2005 enig aandeelhouder, maar hij heeft, ondanks herhaaldelijk vragen aan [de broer] nimmer een jaarrekening ontvangen, laat staan een uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit betekent dat hij niet eens heeft kunnen onderzoeken of de waarde van de aandelen nu opgenomen in de akte wel juist is vastgesteld door de adviseurs van [de broer] Ik verzoek u derhalve om alle uitgebreide jaarrekeningen van de vennootschap op te vragen bij [de broer]en de door hem voorgestelde waarde te onderzoeken. Ter informatie voeg ik een advertentie van 19 december 2009 bij het van het kleine huisje aan de [naam straat] tussen de huizen [landgoed 1] en [landgoed 2] in, wat thans te koop staat voor een bedrag van eur 829.000,-- voor 110m² woonoppervlakte en een kleine tuin. [Landgoed 1] is vele malen groter (ten minste factor 8) en door [de broer] worden de aandelen [langoed 1] gewaardeerd op eur 1.784.000, --.

[Landgoed 2] en de NLG 15.000.000

[Landgoed 2] is verdeeld bij een akte van verdeling op 1 december 2000. Sinds uw brief van 24 februari 2009 is het [klager] duidelijk geworden dat het huis [landgoed 2] al is verdeeld en wel aan [de broer], en dat hij daarvoor geld heeft ontvangen, Het geld is gestort op een rekening op zijn naam maar hij heeft nimmer een handtekening geplaatst voor de verdere overschrijving van het geld zorg te dragen laat staan er over beschikt. De rekening bij de ABN AMRO waarop het geld werd overgeschreven bestaat niet meer aangezien de ABN AMRO bank vestiging in Monaco is opgeheven. [De broer] heeft geen nadere informatie verstrekt omtrent deze rekening en waar het geld is gebleven laat staan wie de betalingsopdracht/overschrijvingsopdracht heeft gegeven.”

2.27 Op 29 december 2009 werden bij de notaris in aanwezigheid van klager en [de broer] (en deels [naam], eigenaar van [landgoed 3] (hierna: [X])) na een vijf en een half uur durende bijeenkomst acht notariële akten gepasseerd en twee onderhandse overeenkomsten opgemaakt. Het ging daarbij om de volgende zaken:

- verkoop en levering door klager van de aandelen [landgoed 1] aan [de broer] voor € 2.284.500;

- aankoop door [de broer] van [landgoed 3](hierna: [landgoed 3]) van [X] voor € 2.350.000;

- verkoop door [de broer] van [landgoed 3] aan klager voor dezelfde prijs (€ 2.350.000);

- verkoop door [de broer] van zijn onverdeelde helft in het door [de broer] en klager begin 1999 gekochte weiland, gelegen nabij [landgoed 3], aan klager voor € 152.500;

- het vastleggen van het gebruik van het weiland door de echtgenote van [de broer];

- verkoop door [de broer] en klager van het appartement (en een parkeergarageplek) aan [X] voor € 1.000.000;

- vestiging hypotheek op [landgoed 3] en het weiland ten behoeve van de bank voor de schulden van [de broer], waaronder lening 2;

- verkoop door klager aan [de broer] van de aandelen in [B.V. 2] voor € 18.000;

- het vastleggen van geldleningen die over en weer zouden worden afgesloten ter financiering van de hiervoor genoemd transacties;

- het regelen van de vrijstelling (met betrekking tot [landgoed 3]) voor overdrachtsbelasting voor Rijksmonumenten (die op 31 december 2009 zou komen te vervallen). 

2.28 In de akte van levering en verkoop van aandelen [landgoed 1 B.V] is in artikel 6 “Vaststelling” vermeld: “Verkoper en Koper stellen bij deze akte volledigheidshalve vast dat thans alle tot heden door hen gehouden gemeenschappelijke onroerende en roerende zaken, aandelen of andere vermogensbestanddelen over en weer door partijen zijn geleverd en dat partijen derhalve uit dien hoofde niets meer van elkaar te vorderen hebben, behoudens de vorderingen over en weer uit hoofde van akten van geldlening de dato heden.(..)”

2.29 De notaris is met ingang van 15 juli 2012 gedefungeerd.

2.30 Klager heeft (evenals [de partner]) in 2012, 2013 en 2015 verschillende klachten ingediend tegen de notaris. Deze klachten zijn door de kamer voor het notariaat behandeld in de beslissingen van 15 april 2014 en 13 januari 2015.

2.31 In hoger beroep – gericht tegen de beslissing van de kamer van 15 april 2014 - heeft de notariskamer van het gerechtshof Amsterdam op 12 mei 2015 de notaris uit zijn ambt ontheven.

Nadat het verzoek van de notaris tot herziening van de beslissing van de notaris- kamer van het gerechtshof Amsterdam van 12 mei 2015 was toegewezen bij beslissing van het hof van 6 september 2016, heeft het hof bij beslissing van 13 juni 2017 de oorspronkelijke beslissing - van 12 mei 2015 - herzien: “voor zover daarin de klacht 532869/NT 12-74 met de nummers 1 tot en met 15 gegrond is verklaard en aan de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt is opgelegd” , de klacht 532869/NT 12-74 met de nummers 1 tot en met 15 (over - kort gezegd - de ontvlechting in de akten van 29 december 2009) ongegrond verklaard, de notaris een berisping opgelegd en voor het overige de beslissing van 12 mei 2015 in stand gehouden.

2.32 Klager heeft in 2014 ook verschillende civiele procedures aangespannen tegen onder anderen [de broer] en (het kantoor van de) de notaris.

2.33 Bij beschikking van 20 november 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam is het door klager in kort geding gevraagde verlof om ten laste van [de broer] conservatoir beslag te leggen onder derden en op aandelen, onroerende en roerende zaken (alsnog) geweigerd. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 1 december 2015 deze beslissing bekrachtigd.

2.34 Bij vonnis van 9 november 2016 heeft de rechtbank Amsterdam alle vorderingen van klager betreffende - kort gezegd – de ontvlechting in 2009 en strekkende tot het verkrijgen van een schadevergoeding afgewezen.

3. De klacht

3.1 De klacht bestaat uit de volgende onderdelen:

1. Klager stelt dat hem pas medio 2015 is gebleken welke laakbare rol de notaris heeft gespeeld bij de overdracht van landgoed [2] bij notariële akte van 1 december 2000. Voornoemde akte is uitsluitend opgesteld om voor [de broer] een fiscale aftrekpost te creëren (het “kasrondje” van 15 miljoen gulden) en was niet bedoeld om het landgoed te verdelen, zoals eerder verondersteld door klager.

   De wetenschap van de notaris zou volgens klager blijken uit de conclusie van dupliek in de civiele bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam, waarin de notaris zou  hebben erkend dat hij een “valse akte” heeft opgemaakt.
   

2. Volgens klager is de kwijtingsbepaling in artikel 6 van de akte van 29 december 2009 betreffende de levering van aandelen in [landgoed 1 B.V.] aan [de broer] door het (vermeende) laakbare handelen van de notaris bij de akte van 1 december 2000, in het eerste klachtonderdeel genoemd, in een ander daglicht komen te staan. De notaris wist dat de tegenprestatie (van 15 miljoen gulden) niet was voldaan, maar werkte ondanks de waarschuwing bij brief van 23 december 2009 van [de partner] (zie hiervoor de feiten onder 2.26) wel mee aan het opstellen van deze kwijtingsbepaling.

3. Klager stelt van de notaris geen concept te hebben ontvangen van de akte van 5 juli 2004 ten aanzien de aankoop van het landgoed [1] door [landgoed 1 B.V.] en verwijt de notaris dat hij heeft nagelaten een schriftelijke toelichting te geven op de gevolgen van de oprichting van de B.V. Na verkoop en levering van [landgoed 1] (waarvan klager voor de helft eigenaar was) werd klager weliswaar eigenaar van 50% van de aandelen in [landgoed 1 B.V.], maar werd [de broer] enig directeur van [landgoed 1 B.V.]. Voorts stelt klager dat medio 2015 bleek dat het geldverkeer dat met de verkoop en levering was gemoeid (€ 11.400.000,-) buiten de derdenrekening van de notaris heeft plaatsgevonden, maar dat de notaris niet meer in staat is daarover informatie te verschaffen. Uitsluitend [de broer] is betrokken geweest bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst van 5 juli 2004 van € 11.500.000,- met de bank, hetgeen betekent dat er € 100.000,- méér is geleend. Klager heeft geen inzicht gehad in de besteding ervan. Uit de kredietovereenkomst blijkt ook dat als zekerheid een krediethypotheek op het landgoed was gevestigd en verpanding van een deposito van € 10.500.000,- had plaatsgevonden. Klager heeft daarvan niet geweten en heeft van het verschil ter hoogte van € 900.000,- niets ontvangen. Klager meent dat de notaris zijn ministerie aan het verlijden van de akte had dienen te weigeren.
   
4. De derden-zekerheid die op 29 december 2009 is gevestigd op woonhuis [landgoed 3] van klager blijkt volgens klager niet € 1.000.000,- te belopen, zoals in de akte vermeld, maar € 44.000.000,-, als optelsom van een aantal kredietovereenkomsten van [de broer] met de bank. Van de hypotheekakte heeft klager geen concept ontvangen waaruit hem dat duidelijk kon worden. De notaris had daarin inzicht moeten hebben en klager dienen te ‘belehren’ alvorens de akte te verlijden.
   
5. Ten slotte heeft de notaris volgens klager welbewust en meervoudig zijn informatieplicht geschonden. Niet alleen aan klager, maar ook aan de tuchtrechter heeft de notaris onjuiste en onvolledige informatie gegeven. Volgens klager zouden daarvan ‘reeksen van voorbeelden zijn gegeven in de diverse processtukken’.

4. Het verweer

De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat waar van belang hierna zal worden besproken.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De notaris is gedefungeerd met ingang van 15 juli 2012.

Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen die niet meer als zodanig werkzaam zijn, blijven aan de tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig in artikel 93 lid 1 Wna bedoeld handelen of nalaten gedurende de tijd dat zij als zodanig werkzaam waren (artikel 93 lid 2 Wna).

De kamer dient aldus te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van artikel 93 lid 1 Wna oplevert.

Klachtonderdeel 1:“Kasrondje” Landgoed [2], akte 1 december 2000

5.2 De kamer is van oordeel dat op het eerste klachtonderdeel de vervaltermijn van artikel 99 lid 15 Wna, zoals dat artikel gold tot 1 mei 2016, van toepassing is. Artikel 99 lid 15 Wna (oud) bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven heeft kennisgenomen. Deze vervaltermijn neemt een aanvang zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris, en dus niet op het moment dat een klager tot de opvatting komt dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is.

Allereerst staat vast dat bij het verlijden van de akte van 1 december 2000 zowel [de broer] als klager aanwezig was. Ook was klager op de hoogte van het ‘kasrondje’, waarvoor klager immers (op 24 november 2000) zelf heeft getekend. De rechtbank Amsterdam overweegt in haar vonnis van 9 november 2016 hierover als volgt:

“4.40 Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en stukken staat vast dat [klager] heeft getekend voor de akte 2000, het kasrondje, de verpanding aan ABN AMRO van deposito 2 en de overboeking 2005. Voorts was hij in ieder geval op de hoogte van de verpanding aan ABN AMRO van deposito 1. De stelling van [klager] dat hij ten aanzien van deze transacties overal buiten zou zijn gehouden snijdt dan ook geen hout. De stelling van [klager] dat hij de diverse stukken telkens blindelings heeft getekend en dat hij om die reden niet bekend was met het fiscale karakter van de constructie kan hem evenmin baten. De ontkenning van [klager] in deze procedure dat hij op de hoogte was van het fiscale doel dat werd beoogd met de (economische) verdeling van [landgoed 2] en de inbreng van [landgoed 2] in [landgoed 2] BV. is niet te rijmen met (i) het feit dat hij de fiscale voordelen van [de broer] bij deze transactie in de dagvaarding voorop heeft gesteld en (ii) het feit dat ten aanzien van [landgoed 1] voor hem en [de partner] daarna een zelfde fiscaal voordelige constructie is opgezet (….), hetgeen hem niet kan zijn ontgaan (en hij ook erkent in de processtukken) Ten slotte geldt dat [klager] in ieder geval vóór de ontvlechting in 2009— en dus ook ruim voordat hij de dagvaarding in deze procedure uitbracht — van het fiscale doel van de (economische) verdeling op de hoogte was (…).”

Aangezien het klaagschrift dateert van 3 december 2015 is de vervaltermijn van drie jaren ruim overschreden.

Klachtonderdeel 2: de vaststellingsbepaling in artikel 6 van de akte van 29 december 2009 inzake aandelen [landgoed 1]: finale kwijting

5.3 De kamer is van oordeel dat klager ook in dit klachtonderdeel op grond van voornoemde vervaltermijn niet-ontvankelijk is. De kamer sluit zich aan bij het oordeel van (onder meer) de rechtbank Amsterdam in de uitspraak van 9 november 2016, dat uit de stukken en de overgelegde producties blijkt dat tussen [de broer] en klager geruime tijd overleg is gevoerd over de ontvlechting van het gezamenlijk vermogen en dat zij daartoe aan elkaar concrete voorstellen hebben gedaan met het doel om tot een definitieve ontvlechting te komen, waarbij [de broer] en klager elkaar over en weer finale kwijting zouden verlenen. Bij de ontvlechting in 2009 was klager blijkens zijn e-mail van 5 november 2009 op de hoogte van zijn vordering van NLG 15 miljoen op [de broer] in verband met [landgoed 2], en van het gegeven dat die vordering was betrokken bij de voorstellen om tot de ontvlechting te komen. Voorts blijkt uit de e-mail van 22 december 2009 van klager dat hij ervan op de hoogte was dat in de (concept) notariële akten wederzijdse finale kwijting was opgenomen.

In rechtsoverweging 4.27 overweegt de rechtbank Amsterdam in de uitspraak van     9 november 2016 als volgt: “ [De broer] heeft van meet af aan (reeds in zijn voorstel van 27 september 2009) en ook voortdurend in het onderhandelingsproces de eis van finale kwijting over en weer aan de orde gesteld. [Klager] heeft deze bedoeling onderschreven, zoals in ieder geval staat in zijn reactie van 1 oktober 2009 blijkens zijn opmerking: “ieder een schone lei.”

Deze finale kwijting is uiteindelijk neergelegd in artikel 6 van de akte verkoop en levering aandelen [landgoed 1 B.V.] Dit artikel is niet op het laatste moment in de akte opgenomen, maar was al opgenomen in de concepten van de akten 2009 en [klager] heeft op dit specifieke artikel net als op de overige inhoud van de concepten meermalen commentaar geleverd. Tijdens de bijeenkomst bij de oud-notaris op 29 december 2009 zijn nog een drietal laatste wijzigingen in de akten 2009 aangebracht, waaronder een (hier verder irrelevante) wijziging in artikel 6, waaruit volgt dat ook toen ook nog aandacht is besteed aan de finale kwijting.

Aldus wordt vastgesteld dat [klager] bij de daadwerkelijke ontvlechting, het ondertekenen van de akten 2009 en de daarmee gesloten transacties nadrukkelijk wist waarmee hij instemde en dat hij en [de broer] elkaar daarbij over en weer finale kwijting verleenden. Die finale kwijting ziet op alles (“alle tot heden door hen gehouden gemeenschappelijke onroerende en roerende zaken, aandelen of andere vermogensbestanddelen over en weer door partijen geleverd”) en is volledig en finaal: er staat immers “dat partijen derhalve uit dien hoofde niets meer van elkaar te vorderen hebben”. De finale kwijting ziet derhalve ook op allerlei zaken waarover [klager] in deze procedure vorderingen meent te kunnen instellen. [B.V. 1], [landgoed 1], de waarde van het weiland, de roerende zaken en de DBS-zaak vallen alle onder de finale kwijting, alsmede het bedrag van NLG 15 miljoen. [Klager] doet het in deze procedure voorkomen alsof hij pas na de ontvlechting in 2009 heeft “ontdekt” dat hij uit hoofde van de “verdeling” van [landgoed 2] nog het bedrag van NLG 15 miljoen van [de broer] had te vorderen, maar dat is evident onjuist. Gezien zijn e-mail van 5 november 2009 (..) en de brief van [de partner] van 23 december 2009 (..) is buiten twijfel dat hij heel goed wist van (de achtergrond van) dat bedrag en dat dit dus (voor zover nodig) is meegenomen in de finale kwijting.”

Aldus stelt de kamer vast dat klager ruim vóór 3 december 2012 kennis had van het gegeven dat bij de finale kwijting ook de NLG 15 miljoen van [landgoed 2] was betrokken, zodat klager op grond van het overschrijden van voornoemde vervaltermijn niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in dit klachtonderdeel, daterend van 4 december 2015.  

Klachtonderdeel 3: de transacties ten aanzien van het [landgoed 1]

5.4 Ten aanzien van de transacties met betrekking tot [landgoed 1] is komen vast te staan dat de notaris in een aanbiedingsbrief van 29 juni 2004 de concept-akten aan klager heeft gezonden met het verzoek, indien klager ermee kon instemmen, de door hem getekende volmacht te retourneren. Klager heeft toen geen vragen gesteld of opmerkingen gemaakt en de volmacht retour gezonden. Aldus gaf hij aan akkoord te zijn met de toegezonden concepten. Op grond van voornoemde vervaltermijn had klager dan ook uiterlijk op 4 juli 2007 (drie jaar na de akte van 5 juli 2004) een klacht moeten indienen.

Indien klager naar aanleiding van de vragen over [landgoed  B.V.], opgeworpen door [de partner] in haar brief van 23 december 2009, voorafgaand aan de ontvlechting op 29 december 2009, had willen klagen, had hij die klacht uiterlijk 28 december 2012 moeten indienen om daarin ontvankelijk te zijn.

Ten aanzien van het verwijt van klager dat in verband met de transacties bij de notaris geen geld over tafel is gegaan en klager ook geen nota van afrekening heeft ontvangen, merkt de kamer op dat dit geen ‘nieuw feit’ betreft dat zou kunnen leiden tot een nalaten van de notaris. Immers, een notaris is niet verplicht een betaling via zijn derdenrekening te laten plaatsvinden. In dit geval hebben partijen in de akte verklaard dat de koopprijs was betaald en dat daarvoor kwijting werd verleend. Overigens had klager zich ook met dat verwijt uiterlijk op 4 juli 2007 bij de kamer moeten melden, aangezien hij op de hoogte was van de inhoud van de akte.

Klachtonderdeel 4: de vestiging van de derdenhypotheek ten laste van [landgoed 3] op 29 december 2009, informatieplicht

5.5 Naar het oordeel van de kamer is klager ook in dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk. Klager was van de vestiging van deze derdenhypotheek (op 29 december 2009) ten laste van [landgoed 3] immers op de hoogte: hij had de conceptakte ontvangen, was aanwezig bij het passeren van de akte en tekende ervoor. Deze akte waarmee klager ten laste van [landgoed 3] hypotheek verleent aan de bank tot een bedrag van € 1.000.000, vermeldt onder meer dat klager hypotheek verleent “tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de comparant sub 1b, de heer [de broer] voornoemd, hierna (ook) te noemen: “Schuldenaar”, aan de Bank blijkens haar administratie nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de Bank en de Schuldenaar, waarbij de Bank onder bepaalde eventueel later aan te passen of te wijzigen voorwaarden en condities kredietfaciliteiten ter beschikking heeft gesteld of zal stellen, van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit overeenkomsten de dato zeventien december tweeduizend drie (kredietovereenkomst), de dato zes februari tweeduizend vijf (roll-over leningovereenkomst) en de dato zevenentwintig december tweeduizend negen (addendum), alsmede tot zekerheid voor al hetgeen de Schuldenaar aan de Bank, nu of te eniger tijd, blijkens haar administratie, uit welken hoofde ook, verschuldigd is of zal zijn zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer.”

Op het ten behoeve van de ontvlechting te verkopen appartement aan de Herengracht rustte een hypotheek tot € 1 miljoen (voor een schuld van de gemeenschap).

Dat zekerheidsrecht wilde de bank niet prijsgeven bij de eigendomsoverdracht ervan en is dan ook bij de ontvlechting in overleg overgegaan op het door klager, vrij van overige schulden, te verkrijgen [landgoed 3]. [De broer] en klager hebben daarbij de afspraak gemaakt dat de zekerheid niet meer voor een gemeenschappelijke schuld maar voor schuld van [de broer] zou gelden. [de broer] heeft daarbij toegezegd dat hij voor de afwikkeling hiervan zou zorgen na het overlijden van de moeder van de beide broers. Die toezegging is [de broer] ook nagekomen: ongeveer een jaar later is de hypotheek doorgehaald.

Dat de schuld van [de broer] 44 miljoen euro bedroeg is geen relevant nieuw feit voor een behandeling door de kamer; het kon immers blijkens voormelde akte gaan om al hetgeen [de broer] aan de Bank ‘nu of te eniger tijd (..) uit welken hoofde ook, verschuldigd is of zal zijn’. Indien klager de notaris een tuchtrechtelijk verwijt had willen maken over het feit dat in de bepaling het door [de broer] eventueel verschuldigde bedrag niet in de akte werd beperkt, dan had klager die klacht uiterlijk op 28 december 2012 (drie jaren na het passeren van de akte op 29 december 2009) bij de kamer moeten indienen.

In zijn beslissing van 13 juni 2017 heeft het hof over de informatieplicht van de notaris inzake de (concept)akten, waaronder de onderhavige akte, met betrekking tot de ontvlechting in 2009, overwogen:

“5.5. De notaris heeft sinds medio 1985 voor klager en de broer verschillende notariële werkzaamheden verricht, waarbij de broer steeds mede namens klager contact onderhield met de  notaris. In 2009 was dit niet anders. De notaris kreeg destijds van de broer opdracht om de ‘financiële ontvlechting’ voor beide broers notarieel vorm te geven. De notaris heeft — op instructies van de broer — de eerste concepten van notariële akten opgesteld. Naar het oordeel van het hof kan het, gelet op de gebruikelijke gang van zaken sinds 1985, de notaris niet worden verweten dat hij na ontvangst van de instructies niet expliciet bij klager heeft geverifieerd of hetgeen hij in de conceptakten zou opnemen in overeenstemming was met de afspraken tussen de broers ten aanzien van hun ‘financiële ontvlechting’. Bijzondere omstandigheden die de notaris op dat moment daartoe aanleiding hadden moeten geven, heeft klager niet aannemelijk gemaakt. Het mag zo zijn dat de broer en klager bij de ‘financiële ontvlechting’ tegengestelde belangen hadden, maar niet is gebleken dat de notaris zich hiervan onvoldoende bewust was.(…) 5.7 De stelling van klager dat de notaris hem nimmer om zijn instemming heeft gevraagd, volgt het hof niet. Gebleken is dat de notaris de (gewijzigde) conceptakten aan klager ter becommentariëring heeft doen toekomen, te weten op 19 december 2009 en op 24 december 2009. Het hof acht dit zorgvuldig en tijdig.(………)”

Daarmee kwam het hof terug op wat het in de eerdere beslissing van 12 mei 2015 over de informatieplicht van de notaris (onder rechtsoverweging 6.9) had overwogen (en waaraan klager in zijn klaagschrift refereert). Voor zover klager over die informatieplicht in dit klachtonderdeel heeft willen klagen, is hij daarin niet-ontvankelijk wegens de regel ‘ne bis in idem’.

Klachtonderdeel 5: schenden van de informatieplicht

5.6 De kamer leidt uit de repliek af dat klager het vijfde klachtonderdeel heeft beperkt tot de volgende onderwerpen:

- de informatievoorziening over de gang van zaken rondom de verdeling van landgoed [landgoed 2] in december 2000 en

- de informatievoorziening over de gang van zaken rond de vestiging van de derdenhypotheek [landgoed 3] in december 2009.

De (toenmalige) raadsman van klager stelt in de repliek dat de notaris over deze kwesties heeft nagelaten “essentiële informatie aan cliënt te verschaffen, maar dat de informatieverschaffing voor zover dat is gebeurd zelfs misleidend en onjuist is geweest. Dat is de kern van het tuchtrechtelijk verwijt dat aan het adres van de oud-notaris wordt gemaakt”.

In de klachtonderdelen 1 en 4 (over de verdeling van [landgoed 2] en de derdenhypotheek [landgoed 3]) heeft de kamer overwogen dat klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht wegens overschrijding van de vervaltermijn. Voor zover klager dit klachtonderdeel als zelfstandig klachtonderdeel heeft bedoeld te willen indienen, heeft te gelden dat klager het door hem aan de notaris gemaakte verwijt onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de klacht voor wat betreft dit onderdeel ongegrond is.

5.7 Ten aanzien van de klachtonderdelen merkt de kamer in zijn algemeenheid nog op dat het niet zo kan zijn dat een vervaltermijn kan worden opgerekt door elk doen of laten van een notaris waarmee hij zijn standpunt over zijn (vroegere) handelen dan wel nalaten uitdraagt, als een nieuwe handeling van de notaris te zien die wederom een klacht zou rechtvaardigen. Zou dit anders zijn dan zou de zin aan het opnemen van een vervaltermijn in de wet worden ontnomen.

5.8 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet afdoet aan de beslissing in deze zaak.

5.9 Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING

De kamer voor het notariaat:

-      verklaart klager niet-ontvankelijk in de klachtonderdelen 1 tot en met 4;

-      verklaart het vijfde klachtonderdeel ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. C.E. van Oosten-van Smaalen, voorzitter, J.J. Dijk, Th.W. van Grafhorst, J.P. van Harseler, en A.J.H.M. [de broer]ssen, leden, in tegenwoordigheid van  mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2017.

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam).