ECLI:NL:TNORAMS:2017:31 Kamer voor het notariaat Amsterdam 593218 / NT 15-56 O

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2017:31
Datum uitspraak:	05-10-2017
Datum publicatie:	31-10-2017
Zaaknummer(s):	593218 / NT 15-56 O
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:	Klacht gegrond zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	De stellingen van het BFT met betrekking tot het eerste klachtonderdeel staan, als niet betwist, vast. Dit leidt tot de conclusie dat de notaris in strijd heeft gehandeld met artikel 23 Wna jo artikel 2 Administratieverordening en artikel 3 van het Reglement Verslagstaten 2010. Het verweer van de notaris dat hij sinds 2012 niet meer aan het dagelijks bestuur van het notariskantoor deelnam, ontslaat hem niet van zijn eigen verantwoordelijkheid. Het verwijt dat de notarissen niet adequaat hebben gehandeld, treft immers ook hem. De notaris is (mede) verantwoordelijk voor de financiële administratie van het notariskantoor en het had dan ook op zijn weg gelegen om onverwijld maatregelen te treffen, dan wel erop toe te zien dat deze door zijn kantoorgenoten werden genomen, teneinde het liquiditeits- en vermogenstekort terug te dringen. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 5 oktober 2017 in de klacht met nummer 593218 / NT 15-56 O van:

Bureau Financieel Toezicht,

gevestigd te Utrecht,

klaagster ,

gemachtigde: mr. A.T.A. Tilleman,

tegen:

[notaris] ,

oud-notaris te [vestigingsplaats],

hierna te noemen: de notaris .

1. Ontstaan en loop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift van het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT) met bijlagen van 25 augustus 2015, ingekomen bij de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden;

- beslissing van de President van het Gerechtshof Amsterdam van 2 september 2015, waarin de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam wordt belast met de behandeling van de klacht van het BFT tegen de notaris en het verwijzingsverzoek voor het overige wordt afgewezen;

- verweerschrift met bijlagen van 28 september 2015;

- beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden van

8 maart 2017, inzake de klacht van het BFT jegens de notarissen mrs. [notaris A] en [notaris B] (hierna: [de notarissen A en B]);

- brief met bijlagen van de notaris van 17 juli 2017;

- e-mail met bijlage van de notaris van 20 juli 2017.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 24 augustus 2017 zijn het BFT, vertegenwoordigd door haar gemachtigde mr. A.T.A. Tilleman, en de notaris verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd (het BFT aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen). Uitspraak is bepaald op 5 oktober 2017.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

1. Het BFT heeft op 27 november 2014 een onderzoek ingesteld naar de financiële positie van notarissen mrs. [notaris A], [notaris B] en de notaris (hierna tezamen: de notarissen), destijds handelende als [naam notaris A] notarissen te [vestigingsplaats].
2. Op 10 februari 2015 heeft het BFT aan de notaris een eindrapport uitgebracht over zijn financiële positie, zowel zakelijk als privé.
3. In vervolg op de rapportage heeft het BFT op 19 maart 2015 een gesprek met de notarissen gevoerd. In het gesprek heeft het BFT aan de notarissen meegedeeld dat zij niet voldeden aan de eisen van een positieve liquiditeit en een positieve solvabiliteit. Met de notarissen zijn verschillende toekomstscenario’s besproken, waaronder het ontwikkelen van een herstelplan en het vrijwillig terugtreden uit het ambt. Het BFT heeft een en ander bevestigd in zijn brief aan de notarissen van 24 maart 2015.
4. Op 9 en 30 april 2015 en op 1 mei 2015 heeft mr. [notaris B] - namens de notarissen - het BFT schriftelijk geïnformeerd op welke wijze de notarissen een herstelplan vorm wensen te geven. Naar aanleiding daarvan heeft het BFT aan de notarissen meegedeeld dat de documentatie met betrekking tot de contacten met (bijvoorbeeld) de bank niet is meegezonden. Tevens heeft het BFT de notarissen (nogmaals) in overweging gegeven de hoogte van de managementfee(s) aan te passen en de notarissen gewezen op het belang van het geïnformeerd houden van het BFT.
5. Bij brief van 19 juni 2015 heeft het BFT aan de notarissen meegedeeld dat bij het voortduren van de normoverschrijdingen (negatieve liquiditeit en negatieve solvabiliteit, met afwezigheid van kredietruimte alsook het ontbreken van informatie omtrent een en ander) een klacht zal worden ingediend.
6. Op 27 juli 2015 hebben de notarissen via DiginBFT de cijfers voor het eerste en tweede kwartaal van 2015 ingediend. Daaruit blijkt dat de liquiditeitspositie per 30 september 2014 (negatief) € 102.000,-- beliep en per 30 juni 2015 (negatief) € 152.986,--. Daarnaast is per 30 juni 2015 een bedrijfsresultaat van (negatief) € 132.638,-- gebleken. Per die datum was er voor de notarissen geen kredietruimte meer bij de bank.
7. De notaris is per 1 juni 2015 gedefungeerd en was tot 1 juni 2017 werkzaam bij het notariskantoor als kandidaat-notaris.
8. Bij beslissing van 8 maart 2017 heeft de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden de klacht jegens de notarissen mr. [notaris A] en mr. [notaris B] gegrond verklaard en aan ieder van hen de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van acht weken opgelegd. Daarbij is het volgende overwogen, voor zover van belang: “De kamer is evenwel gebleken dat de notarissen in de loop van de behandeling van de klacht doordrongen zijn geraakt van hun financiële noodsituatie en serieus vereiste maatregelen zijn gaan nemen om uit de negatieve spiraal te geraken. Geconstateerd wordt dat 2016 is afgesloten met een positief bedrijfsresultaat en er lijkt aan het einde van dat jaar sprake te zijn van een nog slechts geringe negatieve kantoorliquiditeit. De lopende verplichtingen worden nagekomen en de verwachting is dat dit zich zal voortzetten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat binnenkort de fee van [de notaris] en de transitievergoedingen aan het afgevloeide personeel niet meer behoeven te worden voldaan, dat de belastingschulden zijn betaald, dat de financieel-economische situatie binnen het notariaat zich positief ontwikkelt en dat de notarissen in staat zijn gebleken hun lasten, ook in privé, te blijven voldoen. De kamer stelt verder vast dat de notarissen de regel, dat de bewaringspositie te allen tijde positief dient te zijn, steeds in acht hebben genomen. (..)”

3. De klacht

Het BFT maakt de notaris de volgende verwijten.

Klachtonderdeel 1

De continuïteit van de praktijk van de notaris is in gevaar. De liquiditeit (vlottende activa minus kortlopende schulden) en solvabiliteit zijn negatief. Er is geen uitzicht op spoedige verbetering. De notaris handelt hiermee in strijd met artikel 23 Wet op het notarisambt (Wna) juncto artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010.

Het BFT licht dit als volgt toe.

Uit de beschikbare cijfers volgt dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie in de afgelopen jaren voortdurend is verslechterd. Per 31 december 2014 bedroegen de kortlopende schulden circa € 643.238,-. De beschikbare vlottende activa waren op dat moment € 610.996,-. De beschikbare kredietlimiet van € 470.000,- was volledig opgenomen. Per 30 juni 2015 was de liquiditeitspositie (negatief) € 152.986,- en het kantoorvermogen (negatief) € 90.162,-. De notaris verkeert in een financiële situatie die ertoe kan leiden dat hij niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Ook ten aanzien van het privé-vermogen van de notaris zijn er ernstige financiële zorgen. Een faillissement van de notaris is niet ondenkbeeldig. Het door de notarissen voorgestelde plan van aanpak/verbetering heeft nog niet voldoende effect bewerkstelligd. Hoe dan ook wordt het vertrouwen in het notariaat aangetast.

Wegens de bij de notaris geconstateerde financiële instabiliteit - die nog voortduurt - en ter voorkoming van verdere benadeling van derden, heeft het BFT onderhavige klacht bij de kamer ingediend.

Klachtonderdeel 2

De notaris voldoet moeizaam aan een verzoek van het BFT om informatie te verstrekken. De notaris handelt daarbij in strijd met artikelen 110 en 111a Wna en artikel 2 Administratieverordening.

Bij de rapportage van 10 februari 2015 is aan de notaris voorgesteld een herstelplan op te stellen. In de brief van 24 maart 2015, de e-mail van 1 mei 2015 en de brief van 19 juni 2015 heeft het BFT de notaris verzocht en ook gewezen op het belang ervan, het BFT (pro actief en tijdig) te informeren over een (verbeterd) herstelplan, de relatie met (en de vorderingen van) de bank (waaronder ontwikkelingen over de kredietfaciliteit), de fiscus, eventuele betalingsregelingen en liquiditeits- en solvabiliteitsprognose(s). De notaris heeft die informatie niet aan het BFT toegestuurd. Ook heeft het BFT geen reactie van de notaris ontvangen op het voorstel om de hoogte van de managementfee(s) in heroverweging te nemen. Aldus voldoet de notaris niet c.q. moeizaam en in ieder geval onvolledig aan een verzoek van het BFT om informatie aan de toezichthouder te verstrekken. Er is geen sprake van een incidenteel verzuim.

4. Het verweer

Het verweer van de notaris zal hieronder worden besproken, voor zover van belang.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. Ingevolge artikel 93 lid 2 Wna blijven notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen die niet meer als zodanig werkzaam zijn aan de tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig in het eerste lid bedoeld handelen of nalaten gedurende de tijd dat zij als zodanig werkzaam waren. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de (oud)notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

Klachtonderdeel 1

5.2 De norm van artikel 93 lid 1 Wna wordt nader vorm gegeven in artikel 23 lid 1 Wna waarin wordt bepaald dat het de notaris verboden is, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten of na te laten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat deze ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.

5.3 Uit de toelichting op artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 volgt dat de liquiditeit van een notariskantoor bestaat uit geldmiddelen, een eventuele vordering op de bijzondere rekeningen en andere vlottende activa, zoals kortlopende vorderingen en onderhanden werk, te verminderen met de overige kortlopende schulden van het kantoor. Verder wordt in de toelichting vermeld dat de liquiditeitspositie van het kantoor positief dient te zijn.

5.4 Vaststaat dat de notaris tezamen met zijn kantoorgenoten mr. [notaris A] en mr. [notaris B] – in ieder geval vanaf 2013 – (binnen zijn kantoor) een oplopende negatieve liquiditeitspositie heeft laten ontstaan. Was die positie ultimo 2013 (negatief) € 48.000,-, aan het einde van het tweede kwartaal 2014 (negatief)

€ 110.716,-, en aan het einde van het tweede kwartaal 2015 (30 juni 2015) bedroeg deze (negatief) € 152.986,-. In dezelfde periode daalde het eigen vermogen van het notariskantoor van (negatief) € 1.536,- naar (negatief) € 90.162,-. Blijkens productie 6 - bij het klaagschrift - bedroegen de kortlopende schulden per

30 juni 2015 € 607.309,- terwijl de beschikbare vlottende activa op dat moment € 454.323 bedroegen en de beschikbare kredietlimiet van € 440.000 (nagenoeg) volledig was opgenomen.

5.5 De notarissen hebben aangevoerd dat zij zijn gestart met het herstelplan maar dat als gevolg van de vakantieperiode een vertraging in de uitvoering daarvan is ontstaan. Onderdeel van het herstelplan was het vervroegd uittreden van de notaris per 1 juni 2015. Ook is door invoering van het nieuwe arbeidsrecht per 1 juli 2015 vertraging in de afhandeling van personeelsreductie ontstaan. Per september 2015 is de managementfee van de beide compagnons gehalveerd.

Ter zitting heeft de notaris verklaard dat verlaging van de managementfees niet eerder mogelijk was gezien de weigerachtige houding van de privéschuldeisers van de compagnons.

Voorts heeft de notaris ter zitting verklaard dat hij in 2012 afspraken met zijn beide compagnons heeft gemaakt, waarbij mr. [notaris B] en mr. [notaris A] de hoofdverantwoordelijkheid voor het beleid van kantoor op zich zouden nemen en hijzelf vanaf 21 mei 2012 voor 50% voor het kantoor zou blijven werken.

Daarnaast heeft de notaris zijn huis in 2016 verkocht en zijn privé-schulden grotendeels afgelost.

5.6 De kamer overweegt het volgende.

De stellingen van het BFT met betrekking tot het eerste klachtonderdeel staan, als niet betwist, vast. Dit leidt tot de conclusie dat de notaris in strijd heeft gehandeld met artikel 23 Wna jo artikel 2 Administratieverordening en artikel 3 van het Reglement Verslagstaten 2010. Het verweer van de notaris dat hij sinds 2012 niet meer aan het dagelijks bestuur van het notariskantoor deelnam, ontslaat hem niet van zijn eigen verantwoordelijkheid. Het verwijt dat de notarissen niet adequaat hebben gehandeld, treft immers ook hem. De notaris is (mede) verantwoordelijk voor de financiële administratie van het notariskantoor en het had dan ook op zijn weg gelegen om onverwijld maatregelen te treffen, dan wel erop toe te zien dat deze door zijn kantoorgenoten werden genomen, teneinde het liquiditeits- en vermogenstekort terug te dringen.

Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

Klachtonderdeel 2

5.7 In artikel 110 lid 1 Wna wordt onder meer bepaald dat het BFT verantwoordelijk is voor het toezicht op de naleving door notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen van het bepaalde bij of krachtens de Wna.

5.8 In artikel 2 van de Administratieverordening is vermeld dat de notaris verplicht is zijn administratie zodanig in te richten dat de verslaglegging kan geschieden conform door het bestuur van de KNB vastgestelde staten voor de indeling van de balans en de staat van baten en lasten en voorschriften met betrekking tot de wijze en frequentie van berekening van de bewarings- en liquiditeitspositie.

5.9 Het BFT heeft de notarissen verzocht om (proactief, volledig en tijdig) het BFT te informeren over een (verbeterd) herstelplan met overlegging van afschriften van documentatie en correspondentie met de bank(en) en de fiscus alsmede van een liquiditeits- en solvabiliteitsprognose. Gelet op de taak die de wetgever aan het BFT heeft toegekend en in aanmerking genomen de precaire financiële situatie waarin het kantoor van de notarissen zich bevond, acht de kamer een dergelijk verzoek alleszins gerechtvaardigd.

De notarissen hebben, na hun e-mail van 30 april 2015, waarin enige geplande kostenreducties werden opgesomd, het BFT niet meer geïnformeerd, ook niet na de brief van het BFT van 19 juni 2015. Voor zover de notarissen als verweer aanvoeren dat er enige vertraging was ontstaan in het opstellen van het herstelplan, had het op hun weg gelegen het BFT op zijn minst daarvan op de hoogte te brengen. Dat de meerjarenbegroting abusievelijk niet aan het BFT is toegezonden, komt voor de verantwoordelijkheid van de notarissen. Niet valt in te zien waarom de notarissen geen (voorlopige) liquiditeits- en solvabiliteitsprognose konden opstellen en toesturen aan het BFT.

5.10 De kamer verwijst naar hetgeen onder 5.6 is overwogen met betrekking tot de rol van de notaris ten opzichte van zijn beide compagnons die als dagelijks bestuur de leiding van het notariskantoor op zich hadden genomen. Ook hier geldt immers dat de notaris een eigen verantwoordelijkheid had om de desbetreffende informatie aan het BFT te verstrekken. Op grond van het voorgaande is dan ook komen vast te staan dat de notaris hierin nalatig is geweest. Indien er redenen waren om de managementfee (nog) niet te verlagen – zoals de notaris ter zitting heeft aangevoerd – had het op de weg van de notaris gelegen om deze redenen kenbaar te maken aan het BFT.

De notaris heeft derhalve onvoldoende en te laat met het BFT gecommuniceerd. Dit klachtonderdeel acht de kamer dan ook eveneens gegrond.

Maatregel

Ter zitting van 24 augustus 2017 heeft de gemachtigde van het BFT verklaard dat in het onderhavige geval van belang is dat een signaal aan de beroepsgroep wordt afgegeven aangaande de naleving van de normen die zijn neergelegd in de betreffende wetsartikelen.

Op zichzelf beschouwd zouden de gegronde klachtonderdelen het opleggen van de maatregel van ontzetting uit het ambt kunnen rechtvaardigen. De kamer is evenwel van oordeel dat het opleggen van deze maatregel in het onderhavige geval te ver voert en dat dient te worden volstaan met gegrondverklaring zonder maatregel. De kamer heeft daarbij in aanmerking genomen dat de notaris de nadelige gevolgen van zijn handelen al heeft ondervonden en daarnaar heeft gehandeld. Zo is aan de notaris (op zijn verzoek) ontslag uit zijn ambt verleend. Van herhaling van het handelen in verband waarmee de klachten gegrond zijn verklaard, kan bovendien geen sprake zijn omdat de notaris inmiddels de 70-jarige leeftijd heeft bereikt.

Van belang is voorts dat nimmer sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie en eveneens dat niet is gebleken van kwade trouw van de notaris. Ten slotte weegt de kamer mee dat bij uitspraak van 8 maart 2017 de beide compagnons van de notaris al tuchtrechtelijk zijn veroordeeld, zodat het door het BFT beoogde signaal daarmee is gegeven, en ieder van hen voor acht weken is geschorst, terwijl zij inmiddels afdoende maatregelen hebben getroffen om aan de eisen van een positieve liquiditeit en een positieve solvabiliteit te voldoen.

5.11 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De kamer voor het notariaat:

- verklaart de klacht in beide onderdelen gegrond;

- legt geen maatregel op.

Deze beslissing is genomen door mrs. C.E. van Oosten-van Smaalen, voorzitter, T.H. van Voorst Vader, E.H. Huisman, A.M.J.M. Ploumen, en N.T. Vink, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2017.

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam).