ECLI:NL:TNORAMS:2017:28 Kamer voor het notariaat Amsterdam 624264 NT RK 17/16

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2017:28
Datum uitspraak:	15-06-2017
Datum publicatie:	17-08-2017
Zaaknummer(s):	624264 NT RK 17/16
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht niet-ontvankelijk Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	De kamer acht, gelet op de beschreven handelwijze en de aanwezigheid van verschillende indicatoren zoals hiervoor genoemd, de handelwijze van de notaris om zowel de voorbespreking met erflaatster als het passeren van het testament in dezelfde ruimte waar ook genoemde derden aanwezig waren te doen plaatsvinden, niet begrijpelijk. Zoals ter zitting uiteengezet, was deze ruimte erg klein en stond erflaatster bij het passeren in ieder geval in voortdurend visueel contact met de beide  (F en H). Niet gebleken is dat de notaris hen heeft verzocht de kamer te verlaten, terwijl dit eenvoudig te realiseren was geweest. Het is de verantwoordelijkheid van de notaris om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming. Het feit dat de notaris hierin onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht acht de kamer dan ook klachtwaardig.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 15 juni 2017 in de klacht met nummer 624264 NT RK 17/16 van:

1.     (A) ,

wonende te (woonplaats),

2.     (B),

wonende te (woonplaats), (land),

3.     (C),

wonende te (woonplaats) en

4.     (D),

wonende te (woonplaats),

klagers ,

tegen:

mr. (notaris) ,

notaris te (vestigingsplaats),

de notaris .

1. Ontstaan en loop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen van 20 februari 2017;

- verweerschrift van 22 februari 2017, ingekomen op 27 februari 2017;

- drie machtigingen van (B), (C) en (D);

- verweerschrift van 21 maart 2017 met bijlage, ingekomen op 23 maart 2017.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 4 mei 2017 zijn klagers sub 1 en 3 en de notaris verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, klager sub 1 aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

1. Op 10 januari 2017 heeft de notaris een testament verleden voor mevrouw (E), geboren op 29 april 1943 (hierna te noemen: erflaatster), waarin is bepaald, voor zover van belang: “(..) Ten eerste: ALGEMENE BEPALINGEN  

   a.     Ik herroep alle vroeger door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen.(..)

   ten tweede:

   ERFSTELLING

   b. Ik benoem tot enige erfgenamen van mijn nalatenschap, tezamen, ieder voor de helft en bij aanwas zonder plaatsvervulling:

   1. mevrouw (F), enzovoorts

   2. de heer (G),

   Ten derde :

   EXECUTEURBENOEMING

   Ik benoem de heer (H), enzovoorts, tot executeur, (..)

   Last

   -(..)

   -Ik leg de executeur de last op om mijn inboedelgoederen naar eigen inzicht te verdelen en/of te verkopen, en legateer aan hem – voor zover nodig – al mijn inboedelgoederen. (..)”  

2. Op 21 januari 2017 is erflaatster overleden.
3. Klagers sub 1 en 2 zijn de kinderen van de vooroverleden broer van erflaatster. Klagers sub 3 en 4 zijn de kinderen van de zuster van erflaatster.
4. Voornoemde mevrouw (F), samen met (G) tot enig erfgenaam benoemd, was een vriendin van erflaatster; de tot executeur benoemde heer (H) haar broer. (G) was de benedenbuurman van erflaatster, die tevens haar administratie verzorgde.
5. Bij e-mailbericht van 31 januari 2017 heeft klager sub 1 aan de notaris geschreven: “(..) Mijn tante (E) heeft op 10 januari van dit jaar een testament bij u laten opmaken. Nu is mijn tante helaas op 21 januari overleden. Er is een testament executeur aangewezen, maar deze weigert iedere vorm van inzage of samenwerking. Dit met als reden dat ik niet in het testament van mijn tante vermeld sta. Mijn tante had geen ouders, groot ouders, partner en/of kinderen . Ze had wel een nu nog levende zus, waarmee ze geen contact meer mee had. En een 40 jaar geleden overleden broer, deze broer was mijn vader. Middels deze lijn ben ik belanghebbende en dat het testament juist wordt uitgevoerd. Kunt u mij een kopij van het testament toezenden, zodat ik zelf de uitvoering kan controleren?”
6. Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft de notaris geantwoord: “(..) In uw email geeft u aan dat u (..) belanghebbende bent in deze nalatenschap en dat u een kopie van testament zou willen hebben (..). Echter, uw tante heeft weliswaar bij testament over haar nalatenschap beschikt, maar daarin staat u niet vermeld. Dit betekent helaas dat u geen recht op inzage heeft in het testament noch op een controle of de dingen al dan niet goed worden uitgevoerd. Neven en nichten hebben geen sterk recht op grond waarvan zij aanspraak kunnen maken op een erfdeel of inzage in de erfenis. Dit, in tegenstelling tot eigen kinderen, die zo een recht wel hebben.(..)”
7. Bij e-mailberichten van 6, 7, 8, 9 en 14 februari 2017 heeft klager sub 1 de notaris steeds gemotiveerd verzocht om een kopie van het testament of toezending van passages daaruit, waarbij hij enige malen heeft gewezen op het bepaalde in artikel 49 lid 2 Wet op het notarisambt en uiteindelijk ook gedreigd heeft met het indienen van deze klacht. De notaris heeft bij e-mailberichten van 6 en 8 februari 2017 nogmaals geweigerd het testament te verstrekken met als argumenten dat klager sub 1 niet in het testament voorkwam en geen belanghebbende zou zijn. Bij e-mails van 9 en 14 februari 2017 heeft klager sub 1 voorts bij de notaris gemotiveerd twijfels geuit aangaande de wilsbekwaamheid van zijn tante (erflaatster) ten tijde van het verlijden van het testament, waarbij onder meer het gebruik van opiumpreparaten werd genoemd.    
8. Bij e-mailbericht van 9 februari 2017 heeft de notaris aan klager sub 1 geschreven: “Ik ben voornemens u een uittreksel van het testament op te sturen. (..) Wij moeten nog eerst de afstamming verifiëren bij de Gemeentelijke Basisadministratie. (..) Aan de hand van die gegevens kan ik verder in de registers van de Gemeentelijke Basisadministratie kijken, en op die wijze vaststellen dat u de onterfde neef bent. Ik stuur u daarna het uittreksel van het testament toe.” Diezelfde dag heeft klager sub 1 de gevraagde gegevens verstrekt en de vraag gesteld hoe en wanneer zijn tante contact met de notaris had opgenomen. 
9. Bij brief van 21 maart 2017 heeft de notaris een kopie van het testament aan klager sub 1 toegezonden en aan hem geschreven, voor zover van belang: “(..) Allereerst treft u aan een uittreksel van het testament waaruit blijkt wie de erfgenamen zijn en wie de executeur is en welke last de executeur had in verband met de inboedel. Overigens wil ik gelijk mededelen dat de executeur, mede in verband met zijn gezondheid, de executeursbenoeming niet heeft aanvaard. (..) Al in september 2016 heeft een van de buren telefonisch contact met ons kantoor opgenomen met het bericht dat mevrouw (E) graag het een en ander geregeld wil hebben in verband met haar overlijden. Het zou dus om een testament moeten gaan. De afspraak is toen niet doorgegaan; het is toen afgezegd. Vervolgens heb ik – ook weer op verzoek van een van de buren – op 5 januari 2017 een bespreking met mevrouw (E) gehad bij haar thuis. Ik kon het gesprek zelfstandig met haar voeren en zij kon mij duidelijk maken wat zij wilde. De akte is op 10 januari 2017 gepasseerd, wederom bij haar thuis. Ook bij het passeren van de akte kon uw tante mij duidelijk maken wat ze wilde en dat ze instemde met de inhoud van het testament. Ik kan verklaren en bevestigen dat ik heb kunnen concluderen dat uw tante wilsbekwaam was casu quo dat ik – met inachtneming van het stappenplan van de KNB – niet tot een wilsonbekwaamheid kon concluderen. Indien iemand ernstig ziek is en die persoon wil het een en ander, afwijkend van hetgeen in de wet bepaald is, regelen, dan zal ik als notaris mijn dienst moeten verlenen, mits dat geschiedt in onafhankelijkheid, onpartijdigheid en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Mijns inziens heb ik in deze casus aan die voorwaarden voldaan. (..)”

3. De klacht

3.1 Klagers verwijten de notaris ten eerste dat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 49 lid 2 van de Wet op het Notarisambt door klagers geen informatie te verstrekken waaruit blijkt dat klagers sub 1 en 2 als wettelijke erfgenamen onterfd zouden zijn.

Klager sub 1 heeft meerdere keren gegevens van het testament bij de notaris opgevraagd doch dit werd iedere keer geweigerd. Klagers verwijten de notaris niet alleen dat zij de gevraagde informatie niet heeft verstrekt maar ook dat pas nadat klager sub 1 de notaris erop had gewezen dat hij zijn verzoek baseerde op artikel 49 van de Wet op het Notarisambt en dat hij bij het uitblijven van deze informatie mogelijk een klacht bij de kamer voor het notariaat zou indienen, de notaris reageerde.

3.2 Ten tweede verwijten klagers de notaris dat zij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het vaststellen van de wilsbekwaamheid van erflaatster voorafgaand aan het passeren van het testament op 10 januari 2017.

Klagers stellen dat er indicatoren waren die aanleiding gaven voor een (nadere) beoordeling van de wilsbekwaamheid op grond van het KNB-Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid (hierna: het Stappenplan).

Klagers sommen een aantal indicatoren uit het Stappenplan op die volgens hen in het onderhavige geval aanleiding gaven voor een (nadere) beoordeling van de wilsbekwaamheid, te weten:

·       De administratie is niet in eigen beheer;

·       Cliënt(e) is niet meer in staat zelfstandig te wonen;

·       Medische indicatie (ziekten/aandoeningen die van invloed kunnen zijn op het verstandelijk vermogen);

·       Het initiatief voor het verzoek tot dienstverlening komt van een ander dan de cliënt(e);

·       Een testament verdient extra aandacht.

3.3 Voorts had de notaris erflaatster niet in bijzijn van de vriendin en haar broer over haar wil en de inhoud van het testament mogen spreken en hadden deze personen niet aanwezig mogen zijn bij het tekenen van het testament. Klagers menen dat juist het feit dat deze vriendin (en ook haar broer via het legaat in het testament) belanghebbende bij het op te maken testament zijn, de notaris extra behoedzaam had moeten maken. Klager sub 1 merkt nog op dat deze vriendin een machtiging op de rekening van erflaatster had gekregen en dat zij veel invloed had op erflaatster.

4. Het verweer

De notaris heeft de klacht gemotiveerd weersproken. Voor zover van belang wordt hierna op dat verweer ingegaan.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

5.2 Ingevolge artikel 99 lid 1 Wna kan een ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht indienen.

De kamer stelt vast dat klagers sub 1 en 2 als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, omdat zij anders erfgenaam bij versterf zouden zijn geweest en als onterfde erfgenamen recht hadden op de onderdelen van het testament waarbij zij hun erfrechtelijke aanspraak hebben verloren. Voor de kinderen van de zuster van erflaatster geldt het vorenstaande niet, aangezien de zuster van erflaatster nog in leven is. Klagers sub 3 en 4 kunnen dan ook niet worden ontvangen in hun klacht.

Klachtonderdeel 1.

5.3 Zoals reeds overwogen, hadden klagers sub 1 en 2 zonder meer recht op een uittreksel uit het testament. Klager sub 1 heeft reeds in zijn eerste contact met de notaris, bij e-mail van 31 januari 2017, op juiste gronden en met de nodige nadere informatie uiteengezet dat hij belanghebbende was. Hierop heeft de notaris geruime tijd en op basis van onjuiste argumenten geweigerd een uittreksel toe te sturen. Weliswaar heeft zij dit uiteindelijk, op 21 maart 2017, toen de onderhavige klachtprocedure tegen haar al was aangespannen, wel gedaan, maar niet valt in te zien waarom zij niet meteen na ontvangst van de e-mail van 31 januari 2017 aan klager sub 1 heeft geantwoord dat zij de door hem verstrekte gegevens nog moest verifiëren (zoals de notaris pas op 9 februari 2017 en na herhaald aandringen van klager sub 1 heeft gedaan) en dat daarmee mogelijk enige tijd gemoeid was, maar dat bij gebleken juistheid klager sub 1 daarna het uittreksel omgaand zou ontvangen. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Klachtonderdeel 2.

5.4 Met hun tweede klachtonderdeel verwijten klagers de notaris dat zij zich onvoldoende heeft vergewist van de wilsbekwaamheid van erflaatster voor en ten tijde van het passeren van het testament en onvoldoende heeft geverifieerd of de inhoud van het testament de werkelijke in onafhankelijkheid bepaalde wil van erflaatster reflecteerde.

Klagers hebben daartoe gesteld dat er verschillende indicatoren volgens het Stappenplan aanwezig waren zoals hierboven onder 1.g., slot en onder 3.2. nader aangeduid.  

Ook de omstandigheid dat zowel de vriendin - als haar broer (zus en broer F en H) aanwezig waren bij de voorbespreking en het passeren van het testament maakt dat de notaris extra zorgvuldigheid had moeten betrachten bij het opstellen en het passeren van het testament. Zij had op zijn minst erflaatster onder vier ogen moeten spreken, althans buiten aanwezigheid van de vriendin en haar broer, aldus klagers.

5.5 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de notaris over de omstandigheden waaronder het testament van erflaatster tot stand is gekomen – samengevat weergegeven – het volgende verklaard.

In september 2016 is de notaris door de benedenbuurman gebeld met het verzoek om een testament voor testatrice op te maken. Deze afspraak is afgezegd. Vervolgens is in januari 2017 opnieuw een afspraak gemaakt voor het opmaken van een testament voor erflaatster. Daarna heeft de notaris met erflaatster een voorbespreking op 5 januari 2017 gevoerd in het bijzijn van de vriendin en haar broer. Naar aanleiding van hetgeen erflaatster had aangegeven in de voorbespreking heeft de notaris een concept-testament gemaakt, dat op 6 januari 2017 aan haar is toegestuurd. Op 10 januari 2017 heeft erflaatster het testament zelf ondertekend. Bij het passeren van het testament waren de vriendin en haar broer wederom in de kamer van erflaatster aanwezig.

De notaris heeft verklaard dat zij bij de gesprekken steeds naar erflaatster heeft gekeken en alleen met haar de gesprekken heeft gevoerd en dat de vriendin en haar broer apart zaten. De notaris heeft niet naar het medicijngebruik van erflaatster gevraagd omdat zij tot de conclusie kwam dat zij helder en niet warrig over kwam. Voor de notaris bestond geen twijfel dat erflaatster destijds in staat was haar wil te bepalen.

5.6 De kamer acht, gelet op de beschreven handelwijze en de aanwezigheid van verschillende indicatoren zoals hiervoor genoemd, de handelwijze van de notaris om zowel de voorbespreking met erflaatster als het passeren van het testament in dezelfde ruimte waar ook genoemde derden aanwezig waren te doen plaatsvinden, niet begrijpelijk. Zoals ter zitting uiteengezet, was deze ruimte erg klein en stond erflaatster bij het passeren in ieder geval in voortdurend visueel contact met de beide (F en H).

Niet gebleken is dat de notaris hen heeft verzocht de kamer te verlaten, terwijl dit eenvoudig te realiseren was geweest.

Het is de verantwoordelijkheid van de notaris om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming. Het feit dat de notaris hierin onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht acht de kamer dan ook klachtwaardig.

5.7 Gelet op de gegrondheid van beide klachtonderdelen, in onderlinge samenhang beschouwd, acht de kamer de maatregel van berisping passend en geboden. Hierbij speelt mee dat op de notaris een zware ambtsverplichting rust om het nodige te doen om te voorkomen dat zij akten passeert op basis van verklaringen die zijn afgelegd door personen die daarbij niet in staat zijn om in vrijheid hun wil te vormen en te uiten en dat het evenmin aangaat om belanghebbenden ten aanzien van wie de notaris een duidelijke wettelijke taak heeft, lange tijd op basis van onjuiste argumenten met een kluitje in het riet te sturen in plaats van die taak met de nodige voortvarendheid uit te voeren. Beide aspecten behoren tot de kernwaarden van het notariaat.

5.8 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De kamer voor het notariaat:

-       verklaart klagers sub 3 en 4 niet-ontvankelijk in hun klacht;

-       verklaart de klacht gegrond en legt de notaris de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. O.J. van Leeuwen, voorzitter, J.J. Dijk, R.H. Meppelink, Th. W. van Grafhorst, en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2017.

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam).