ECLI:NL:TAHVD:2017:256 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 170132

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2017:256
Datum uitspraak:	24-11-2017
Datum publicatie:	18-12-2017
Zaaknummer(s):	170132
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Naar het oordeel van het hof is er geen sprake geweest van excessief declareren en was de kwaliteit van dienstverlening niet onder de maat. Volgt ongegrondverklaring van de klacht.

Beslissing

van 24 november 2017

in de zaak 170132

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerder

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch (verder: de raad) van 3 april 2017, onder nummer 16-723/DB/OB, aan partijen toegezonden op 3 april 2017, waarbij:

- klager niet-ontvankelijk is verklaard in de klachtonderdelen 1 tot en met 9, voor zover deze zien op gedragingen van verweerder van voor 25 augustus 2012;

- klager niet-ontvankelijk is verklaard in klachtonderdeel 4, voor zover klager beoogt te klagen over “H Advocaten”.

- klachtonderdeel 4, voor zover klager beoogt te klagen over verweerder en voor zover dit klachtonderdeel ziet op het optreden van verweerder na 25 augustus 2012, ongegrond is verklaard;

- de klachtonderdelen 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 en 9, voor zover de klachtonderdelen zien op het optreden van verweerder na 25 augustus 2012, ongegrond zijn verklaard.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2017:69.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij klager van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 3 mei 2017 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van verweerder;

- de brieven van klager van 12 juli en 23 augustus 2017.

2.3 Op 15 september 2017 is ter griffie van het hof nog een “Reactie inzake beslissing Raad van Discipline” van klager ontvangen, met 16 producties. Het hof heeft deze stukken geaccepteerd, met uitzondering van de producties die niet al deel uitmaakten van het dossier.

2.4 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 22 september 2017, waar klager en verweerder zijn verschenen. Klager heeft gepleit aan de hand van een “Nadere toelichting”. Een verzoek van klager om aanhouding van deze klachtzaak is door het hof afgewezen.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

1. exorbitante kosten (in totaal een bedrag van € 401.214,32) zijn berekend voor de werkzaamheden, wat met name geldt voor twee comparities in 2014 (ruim € 60.178,91);

2. hij de zaak niet voortvarend (genoeg) heeft behandeld;

3. hij geen inzage heeft gegeven in de financiële consequenties van de procedure, waarmee klager rekening moest houden, en daarnaast klager in de waan heeft gelaten dat een groot deel van de kosten vergoed zou worden;

4. H Advocaten heeft besloten in de dagvaarding voor de schadestaatprocedure de vader van klager tot eiser te maken, maar toch alle declaraties aan klager heeft gezonden, die klager grotendeels heeft voldaan, met als gevolg dat het hof heeft bepaald dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen;

5. hij na het arrest van het hof van 10 februari 2015 niet heeft gereageerd op de instructies van klager van 19 februari 2015 voor de berekening van de wettelijke rente en evenmin met klager overleg heeft gepleegd, terwijl hij bovendien de berekening van de wettelijke rente door A niet heeft weerlegd;

6. de in de schadestaatprocedure aan de vader van klager als eiser toegekende schadevergoeding wordt verrekend met de aan klager gerichte declaraties, terwijl daarnaast klager de grootste gedupeerde, initiator, opdrachtgever en procesvoerder was in de procedure;

7. hij en zijn kantoorgenoot mr. van M na het einde van het mandaat van klager per 27 maart 2015 op 7 april 2015 aan de deurwaarder opdracht hebben gegeven het door A berekende bedrag van € 342.791,12 te incasseren, waardoor de belangen van onder meer klager ernstig zijn geschaad;

8. hij de zaak van klager niet voldoende zorgvuldig heeft behandeld met als gevolg dat de schade van klager door het hof in zijn eindarrest van 10 februari 2015 met 40% vermeend belastingvoordeel werd verminderd ten gunste van A;

9. hij geen enkele betrokkenheid heeft getoond nadat klager hem had gewezen op zijn benarde financiële positie als gevolg van de procesvoering door verweerder.

4 FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1 Verweerder, die deel uitmaakt van het advocatenkantoor H, heeft klager van maart 2011 tot april 2015 bijgestaan in verband met een schadestaatprocedure tegen A B.V. (hierna: “A”). Verweerder had de behandeling van de zaak overgenomen van zijn kantoorgenoot van destijds, mr. V. Voorafgaand aan deze schadestaatprocedure is op naam van klagers vader, bijgestaan door mr. S, A in oktober 1997 gedagvaard wegens – kort weergegeven – wanprestatie en/of dwaling bij de aanschaf van drie foto afdrukmachines. Klager en zijn vader (en een broer van klager) hadden destijds enkele fotowinkels in […] onder de naam […].

4.2 Nadat de rechtbank bij vonnis van 12 april 2000 de vordering van de vader van klager had afgewezen en de vader de procedure niet meer wilde voeren, heeft klager met zijn vader afgesproken dat de procedure voor zijn, klagers, rekening en risico zou worden voortgezet. Klager heeft vanaf dat moment alle kosten, waaronder declaraties van advocaten en externe deskundigen, betaald, althans kwamen deze kosten – voor zover deze niet direct betaald werden – voor zijn rekening. Klager heeft ook externe procesfinanciers aangetrokken. In een op 30 juni 2004 notarieel vastgelegde verklaring hebben klager en zijn vader (en zijn broer) vastgesteld dat de vader van klager op 17 mei 2000 had verklaard dat klager de procedure tegen A voor zijn rekening en risico zou voeren, dat de schadevergoeding uitsluitend aan klager zou toekomen en dat klager bij uitsluiting gemachtigd was tot het treffen van incassomaatregelen. Tot deze constructie was in een bespreking op 6 januari 2004 tussen klager, mr. S, mr. V en de fiscaal adviseur van klager, M, besloten.

4.3 Het gerechtshof heeft bij arrest van 15 november 2002 de vordering van de vader van klager tegen A toegewezen en partijen naar de schadestaatprocedure verwezen.

4.4 In die procedure heeft mr. V, die de procedure inmiddels van mr. S had overgenomen, opnieuw de vader van klager als procespartij (geïntimeerde/incidenteel appellant) aangemerkt. De ingestelde vordering beliep primair ruim 4 miljoen euro, subsidiair ongeveer 1,3 miljoen euro. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 november 2005 een bedrag van ruim € 465.000,-- met rente en (proces)kosten toegewezen. In hoger beroep zijn in deze procedure drie tussenarresten gewezen, onder meer op 21 april 2009 en 18 februari 2014, zijn twee comparities gehouden waarbij verweerder klagers vader heeft bijgestaan, en is een deskundigenrapport uitgebracht. Uiteindelijk heeft het gerechtshof bij eindarrest van 10 februari 2015 A veroordeeld tot betaling aan de vader van klager van een bedrag van € 499.765,40 met rente en (proces)kosten.

4.5. Op 11 februari 2015 heeft verweerder het eindarrest van 10 februari 2015 aan klager gezonden en daarbij onder meer geschreven: “Gesteld dat het bedrag door A wordt betaald, zoals afgesproken zal betaling op de derdenrekening van mijn kantoor geschieden, zullen we vervolgens […].” Op 9 maart 2015 heeft een medewerkster van S Notarissen aan mr. van W geschreven: “Hierbij bevestig ik, zoals zojuist telefonisch besproken, dat het bedrag wat op onze derdengeldrekening wordt gestort [….] in zijn geheel op onze derdengeldrekening zal blijven staan, totdat alle betrokken partijen een akkoord bereikt hebben met betrekking tot de uitkering van de gelden. Mocht er een akkoord bereikt zijn, dan zal H Advocaten ons, S Notarissen, op de hoogte stellen van het bereikte akkoord en verdere instructies geven met betrekking tot de uitkering van de gelden.”

4.6 Op 19 februari 2015 (17.49) heeft een kantoorgenote van verweerder, mr. van W, een wettelijke renteberekening op basis van het eindarrest van 10 februari 2015 aan klager gezonden. Klager heeft daar dezelfde dag op gereageerd met de mededeling dat hij in een bijlage nog wat vragen en opmerkingen had gemaakt, dat hij de juistheid en de methodiek van de renteberekening van mr. van W niet kon beoordelen, maar dat zijn opmerkingen misschien nog een rol spelen. Op 4 maart 2015 heeft verweerder aan klager gevraagd zijn renteberekening nader te onderbouwen. Op 11 maart 2015 (11.14) heeft klager aan mr. van W een renteberekening gezonden. Een telefoonnotitie van mr. van W van 11 maart 2015 (11.38) luidt: “P (klager, hof) akkoord met mijn renteberekening d.d. 19/2/15 (17.49).”

4.7 Op 7 april 2015 heeft verweerder de deurwaarder verzocht de door de deurwaarder van A ontvangen schadevergoeding op de derdenrekening van H over te maken. Op 9 april 2015 heeft mr. van M klager laten weten dat het geld was ontvangen.

4.8 Op 24 april 2015 heeft klager onder meer aan verweerder geschreven: “Uit de brief van 2 april 2015 van A’s advocaat maak ik op dat je niet meer hebt gereageerd op hun rente berekening. Was jullie renteberekening dan niet juist en zo ja, waarom is dan een onjuiste berekening ingeleverd? […]” Verweerder heeft daarop op 26 april 2015 geantwoord: “Bij e-mail d.d. 11 maart 2015, vergezeld van een renteberekening, heeft H de advocaat van A [….] verzocht binnen 14 dagen gehoor te geven aan het eindarrest. De reactie hierop […] kwam op 25 maart 2015 na kantoortijd per fax binnen […]. Ik kreeg de fax voor het eerst op 26 maart 2015 onder ogen. Dat is de dag waarop jij mij belde. In dat telefoongesprek heb ik je op de hoogte gebracht van de inhoud van de fax […] en vroeg ik je of je wilde reageren op het voorstel tot betaling van de openstaande facturen dat H enige tijd daarvóór had gedaan. Jij gaf toen duidelijk aan dat je dat voorstel verwerpt, geen tegenvoorstel wil doen en dat je – kort gezegd – niks wil betalen. Ik heb daarop geantwoord dat ik onder die omstandigheden genoodzaakt ben mijn werkzaamheden neer te leggen totdat er een oplossing is bereikt over de openstaande facturen. Dat is de reden waarom er niet meer namens jou (en je vader) is gereageerd op de fax [….] d.d. 25 maart 2015. Nu het dossier inmiddels is overgedragen aan jouw nieuwe advocaat, de heer mr. B [….] laat ik mij niet meer uit over de inhoud van de fax [….] d.d. 25 maart 2015 en het al dan niet gegrond zijn van zijn verweren. “

4.9 Op 13 april 2015 zijn klager, zijn vader en mr. van M, die vanaf februari 2015 bij de afwikkeling betrokken is geweest, het volgende overeengekomen:

“1. De vordering van H bedraagt een bedrag van € 211.000,-, vermeerderd met wettelijke handelsrente (thans € 38.000). 2. Uit het bedrag dat A thans heeft voldaan wordt een bedrag van € 67.500,- aan H betaald en verrekend in mindering op de vordering van H. Het restant wordt vandaag op een door jou aan te geven rekening overgemaakt, waarbij geldt dat de betaling door jouw vader als gerechtigde tot de huidige vordering plaatsvindt met jouw instemming als economisch gerechtigde.

3. H houdt aanspraak op haar restantvordering en er zal afgerekend worden met inachtneming van het resultaat van de door jou […] aangekondigde vervolgprocedure(s) die door een andere advocaat zullen worden gevoerd. Ter verzekering van de vordering van H wordt [….] een pandrecht gevestigd op deze vordering tot een maximum van € 350.000,- (inc. rente en kosten). Een pandakte volgt op korte termijn [….]”.

4.10 Op 6 mei 2015 heeft mr. A aan de advocaat van klager die de behandeling weer van verweerder had overgenomen, mr. B, een negatief cassatieadvies uitgebracht; de conclusie van het advies was dat “met geen enkele kans op succes” beroep in cassatie was in te stellen.

4.11 Klager heeft op 25 augustus 2015 bij de deken klachten ingediend tegen verweerder en tegen mrs. V en Van M. Klager heeft het kantoor H ook in een civiele procedure gedagvaard. Deze procedure staat bij de rechtbank voor vonnis.

5 BEOORDELING

5.1 De raad heeft overwogen dat klager in verband met het bepaalde in artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet – de termijn van drie jaar waarbinnen een klacht moet worden ingediend - niet kan worden ontvangen in klachten die zien op het optreden van verweerder vóór 25 augustus 2012. Verder heeft de raad de maatstaf voor het toetsen van een klacht over de kwaliteit van de dienstverlening door de advocaat vooropgesteld.

De raad achtte klager niet ontvankelijk in klachtonderdeel 4, nu dat is gericht tegen “H Advocaten” en niet tegen een individuele advocaat. Met betrekking tot de klachtonderdelen 1, 2, 3, 6, 8 en 9 overwoog de raad dat verweerder pas bemoeienis kreeg met de zaak ver nadat de processtrategie was opgezet, en dat niet is komen vast te staan dat verweerder de zaak onvoldoende zorgvuldig of onvoldoende voortvarend heeft behandeld of onvoldoende betrokkenheid heeft getoond. De raad heeft niet kunnen vaststellen dat van excessief declareren sprake is geweest of dat onvoldoende inzicht is gegeven in de financiële consequenties van de procedure. Dat de schadevergoeding ten dele is aangewend ter betaling van de declaraties is gezien de gekozen constructie begrijpelijk. Klachtonderdeel 5 is ongegrond nu klager met de renteberekening van mr. van W heeft ingestemd. Ook klachtonderdeel 7 acht de raad ongegrond nu niet is gebleken dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door maatregelen ter incasso te nemen.

5.2 Klager heeft bezwaren gemaakt tegen een aantal door de raad vastgestelde feiten. Deze grieven zijn behandeld doordat het hof de feiten hierboven opnieuw heeft

vastgesteld.

5.3 Verder heeft klager als grieven naar voren gebracht dat de raad sommige klachten (2, 4, 6, 8 en 9) nauwelijks en andere klachten (1, 3 en 5) onjuist heeft beoordeeld. Vanwege de telefonische opdracht beëindiging op 26 maart 2015 mocht verweerder begin april 2015 geen werkzaamheden meer tegen A uitvoeren (klachtonderdeel 7), aldus verweerder.

5.4 Verweerder heeft in zijn verweerschrift in appel grotendeels verwezen naar zijn reactie op de klachten bij de deken.

5.5 Het hof overweegt ten aanzien van de verschillende klachtonderdelen het navolgende.

Nu klager zelf stelt dat klachtonderdeel 4 niet is gericht tegen verweerder is dat klachtonderdeel ongegrond.

5.6 De raad heeft met juistheid de maatstaf voor het beoordelen van de kwaliteit van de dienstverlening in r.o. 5.2 voorop gesteld. Het hof verwijst naar deze overweging en toetst het handelen van verweerder eveneens aan deze maatstaf.

5.7 In klachtonderdeel 1 klaagt klager in het bijzonder erover dat voor twee comparities in 2014 een bedrag van ruim € 60.000,-- is gedeclareerd. Uit de door verweerder overgelegde, door klager niet bestreden specificaties blijkt echter dat voor twee comparities bij het gerechtshof Den Haag op 24 april 2014 en 30 juni 2014 in totaal ruim € 14.000,-- is gedeclareerd, waarbij voor twee advocaten (verweerder en mr. van W) voor het voorbereiden van de zittingen 4, resp., bijna 3 uur is gerekend en voor het bijwonen incl. reistijd 9 resp. 6 ¾ uur, tegen een uurtarief van € 243,-- (verweerder) en € 182,-- (mr. van W). Dat leidt niet tot het oordeel dat van een excessieve declaratie sprake is. Voor het overige heeft klager zijn klacht tegen de hoogte van de declaraties – ook over een periode waarbij verweerder nog lang niet bij de zaak betrokken was - niet geconcretiseerd. Het klachtonderdeel is ongegrond.

5.8 Ook klachtonderdeel 2 is onvoldoende onderbouwd. De procedure tegen A heeft erg lang geduurd, maar er zijn vele verwikkelingen geweest en in het dossier zitten verschillende brieven van verweerder aan de tegenpartij, aan de deskundige en aan het gerechtshof, waarin hij op spoed aandringt. Het klachtonderdeel is ongegrond.

5.9 Klager heeft niet betwist dat verweerder hem heeft uitgelegd dat redelijke kosten ter vaststelling van schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen, dat gemaakte advocaatkosten in beginsel vallen onder de proceskostenveroordeling, en dat het in beginsel niet mogelijk is vergoeding van kosten te vorderen die niet door de procespartij maar door klager zijn gemaakt. Daarnaast heeft verweerder aan klager regelmatig, kennelijk maandelijks, declaraties gezonden, zodat klager een goed inzicht had in de hoogte van de gemaakte kosten. Klachtonderdeel 3 is mitsdien ongegrond.

5.10 Ten aanzien van klachtonderdeel 5 verwijst het hof naar r.o. 5.8 van de beslissing van de raad, waarmee het hof zich verenigt. In r.o. 4.6 heeft het hof hierboven uiteengezet welke feiten aan de akkoordverklaring van klager zijn voorafgegaan. In zijn e-mail van 26 april 2015 heeft verweerder uiteengezet waarom hij niet meer had gereageerd op de brief van A van 25 maart en 2 april 2015. Gezien het meningsverschil dat inmiddels tussen klager en verweerder was gerezen en het telefoongesprek dat op 26 maart 2015 tussen hen is gevoerd, acht het hof het aanvaardbaar dat verweerder (nog) niet heeft gereageerd op de genoemde brieven van A. Klachtonderdeel 5 is ongegrond.

5.11 Klachtonderdeel 6 betreft niet verweerder maar mr. Van M, nu niet verweerder maar mr. Van M de overeenkomst van 13 april 2015 met klager en zijn vader heeft gesloten. De klacht is ten aanzien van verweerder ongegrond.

5.12 Ten aanzien van klachtonderdeel 7 verwijst het hof naar r.o. 5.9 van de beslissing van de raad, welke overweging hier wordt overgenomen. Het hof voegt daar aan toe dat niet is komen vast te staan dat de opdracht aan verweerder op 26 maart 2015 is geëindigd; de e-mail van verweerder van 26 april 2015 (r.o. 4.8 hierboven) leidt niet zonder meer tot die conclusie en het dossier bevat geen andere bewijsstukken dat de opdracht die dag, of een dag later, is geëindigd. Daarnaast heeft verweerder de deurwaarder geen opdracht tot incasso gegeven, aangezien A reeds uit eigen beweging het bedrag aan de deurwaarder had betaald, maar heeft hij de deurwaarder verzocht het bedrag op zijn derdenrekening over te maken. Het klachtonderdeel is ongegrond.

5.13 De overweging van het hof waar klager met klachtonderdeel 8 op doelt (r.o. 17 van het eindarrest van 10 februari 2015) houdt in dat de vader van klager in de hypothetische situatie zonder schade 60% inkomstenbelasting zou zijn verschuldigd, op grond waarvan het gerechtshof het effect daarvan heeft geschat door alle schadebedragen te verminderen met 40%. Dit oordeel is mitsdien een gevolg van de omstandigheid dat de vader van klager als eiser optrad in de procedure; met die keuze heeft verweerder echter niet van doen gehad. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond.

5.14 Het is invoelbaar dat klager zeer teleurgesteld is in de uitkomst van de procedure, waarin veel minder is toegewezen dan hij kennelijk heeft gedacht, terwijl hij met hoge kosten is geconfronteerd. Kennelijk heeft klager van verweerder een meelevender houding verwacht. Ook als verweerder zich wat dit betreft strikt zakelijk heeft opgesteld – klager en verweerder waren inmiddels ook onderling in conflict geraakt – levert dat geen tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen op. Klachtonderdeel 9 is ongegrond.

5.15 Op het voorgaande stuiten alle grieven van klager af. Inhoudelijk is het oordeel van het hof vrijwel gelijk aan dat van de raad. De beslissing zal evenwel worden vernietigd omdat het hof van oordeel is dat ongegrondverklaring van alle klachtonderdelen de juiste uitspraak is.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de uitspraak van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch van 3 april 2017 in de zaak 16-723/DB/OB, en opnieuw rechtdoende:

verklaart alle klachtonderdelen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. P.M.A. de Groot-van Dijken, voorzitter, mrs. L. Ritzema, G..W.S. de Groot, G.J.L.F. Schakenraad en J.H.J.M. Mertens-Steeghs, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2017.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 24 november 2017.