ECLI:NL:TADRARL:2017:154 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 17-316

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2017:154
Datum uitspraak:	05-07-2017
Datum publicatie:	27-09-2017
Zaaknummer(s):	17-316
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Voorzittersbeslissing: naar het oordeel van de voorzitter is de klacht tegen de advocaat van klager tegen de advocaat van zijn  wederpartij in een civiel geschil kennelijk ongegrond. Grenzen vrijheid niet overschreden, want mocht als partijdig advocaat adviseren om een faillissementsverzoek in te dienen, samen met de cliënt van kantoorgenoot. Dat verweerder na afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring alsnog in opdracht van zijn cliënte een bodemprocedure heeft gestart kan hem evenmin als partijdig advocaat tuchtrechtelijk worden verweten.

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline

in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 5 juli 2017

in de zaak 17-316

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen

verweerder

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Gelderland van 24 april 2017 met kenmerk K 16/143, door de raad ontvangen op 25 april 2017.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.1    Verweerder behartigt sinds medio 2014 als advocaat de belangen van Nuon Sales Nederland B.V. (hierna verder: Nuon), de wederpartij van klaagster, in een civielrechtelijk geschil over de kosten van levering van elektriciteit en gas.

1.2    Klaagster heeft bij brief van 2 april 2014 de hoogte van de vordering van Nuon bestreden wegens onrechtmatig gehanteerde woekerprijzen voor levering van elektriciteit in de periode van 1 januari 2012 tot en met 18 maart 2014.

1.3    Bij brief van 10 juni 2014 heeft verweerder namens Nuon een sommatiebrief aan klaagster gestuurd voor betaling van de vordering ter hoogte van ruim € 132.000,-.

1.4    Bij e-mail van 20 juni 2014 heeft klaagster gereageerd middels overlegging van haar brief van 2 april 2014 aan Nuon, daarbij aangevend dat zij daar nimmer reactie op heeft ontvangen en nog steeds bereid is om in overleg te treden.

1.5    Bij brief van 20 juni 2014 heeft verweerder aan klaagster bericht dat de e-mail van 20 juni 2014 met bijlage is doorgezonden aan Nuon en dat klaagster na reactie van Nuon nader zal vernemen. Hieraan heeft verweerder toegevoegd:

“In afwachting daarvan zullen wij vooreerst niet overgaan tot het nemen van nadere rechtsmaatregelen zoals aangekondigd bij brief van 10 juni jl.”

1.6    Bij brief van 1 april 2016 heeft een kantoorgenoot van verweerder, mr. [H], namens [K] B.V. (hierna verder: [K]) klaagster gesommeerd om het openstaande bedrag van ruim € 38.000,- voor distributie van energie aan klaagster te betalen. Klaagster heeft de verschuldigdheid hiervan betwist bij e-mail van 6 april 2016.

1.7    Per e-mail van 14 april 2016 heeft Nuon aan verweerder nader toegelicht waarom de facturen aan klaagster juist zijn geweest.

1.8    Bij verzoekschrift van 7 juni 2016 heeft verweerder namens Nuon en [K] het faillissement van klaagster aangevraagd. Bij beschikking van [datum] 2016 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, het verzoek afgewezen omdat de twee vorderingen door klaagster ten gronde waren betwist en niet summierlijk van het vorderingsrecht was gebleken.

1.9    Verweerder heeft op [datum] 2016 namens Nuon een bodemprocedure jegens klaagster aanhangig gemaakt. Verweerder heeft per e-mail van 10 november 2016 aan de advocaat van klaagster een afschrift van de betekende dagvaarding gezonden.

1.10    Bij verstekvonnis van [datum] 2016 is klaagster veroordeeld tot betaling van circa € 140.000,- (hoofdsom, schadevergoeding en kosten). Door (de advocaat van) klaagster is geen verzet tegen het vonnis aangetekend. Verweerder heeft bij brief van 8 december 2016 klaagster gesommeerd tot betaling over te gaan.

1.11    Bij e-mail van 9 december 2016 is namens klaagster de klacht aan verweerder voorgelegd. Verweerder heeft daarna telefonisch contact met de advocaat van klaagster gehad en heeft aan haar op 19 december 2016 een schikkingsvoorstel namens Nuon gedaan. Daarop is door de advocaat van klaagster niet gereageerd.

1.12    Bij brief van 15 december 2016, aangevuld bij brief van 26 januari 2017, heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    zich niets aan te trekken van het door klaagster gevoerde inhoudelijke verweer tegen de vermeende vordering van zijn cliënte, Nuon, en evenmin pogingen te ondernemen om de kwestie buitengerechtelijk op te lossen, ondanks de voortdurende bereidheid daartoe van klaagster;

b)    ten onrechte rechtsmaatregelen jegens klaagster te nemen, zoals het verzoek tot faillietverklaring alsmede het opstarten van een bodemprocedure, waardoor klaagster onnodig op kosten is gejaagd.

3    VERWEER

Ad klachtonderdeel a)

3.1    Door het verstekvonnis van [datum] 2016, dat inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, staat vast dat klaagster haar betalingsverplichting jegens Nuon niet is nagekomen. Zowel voordat hij de advocaat van Nuon was alsmede daarna zijn diverse tevergeefse pogingen gedaan om afspraken met klaagster te maken. Verweerder is niet bekend met een concreet schikkingsvoorstel van klaagster. Op het telefonische en schriftelijke schikkingsvoorstel van verweerder na het verstekvonnis - in december 2016- aan de advocaat van klaagster is door (de advocaat van) klaagster niet gereageerd. Dat de advocaat van klaagster dat voorstel mogelijk niet met haar cliënte heeft besproken, kan verweerder geenszins worden verweten. Verweerder heeft aldus gedaan wat een behoorlijk advocaat betaamt.

Ad klachtonderdeel b)

3.2    Verweerder erkent dat hij klaagster ná 14 april 2016 en alvorens het faillissementsverzoek in te dienen op [datum] 2016 eerst over het standpunt van Nuon had moeten informeren, zoals door hem was toegezegd in zijn e-mail van 20 juni 2014 aan klaagster. Door het tijdsverloop was verweerder daar niet meer op bedacht, maar desondanks zijn de belangen van klaagster daardoor niet geschaad. Klaagster was immers nog altijd in verzuim en verweerder had aldus de opdracht had gekregen om het faillissement van klaagster aan te vragen.

3.3    Zijn (toenmalige) kantoorgenoot, mr. [H], en verweerder hebben gezamenlijk jegens klaagster opgetreden als advocaat van Nuon en van [K]. Het verzoekschrift tot faillietverklaring is en mocht, na gedegen onderzoek vooraf, worden ingediend namens en in het belang van Nuon en [K]. Met dat rechtsmiddel wilden Nuon en [K] juist hoge kosten van een bodemprocedure voorkomen, maar klaagster heeft ervoor gekozen om zich tegen dat verzoek te verzetten. Na afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring zag Nuon zich alsnog genoodzaakt haar vordering in rechte aanhangig te maken. Klaagster heeft zich in die procedure niet verweerd, waarna zij bij verstek is veroordeeld. Dat klaagster daardoor kosten heeft moeten maken, is aan haarzelf te wijten, niet aan verweerder. 

4    BEOORDELING

4.1    Allereerst stelt de voorzitter vast dat het gaat om het handelen van de advocaat van de wederpartij van klaagster. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Discipline komt aan deze advocaat een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt,  goeddunkt. Deze vrijheid is niet onbeperkt maar kan onder meer worden ingeperkt indien de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt, zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. De voorzitter zal het optreden van verweerder derhalve aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

Ad klachtonderdeel a)

4.2    Op grond van hetgeen verweerder gemotiveerd naar voren heeft gebracht, en wat hij met stukken nader heeft onderbouwd, en welke stukken als zodanig niet door klaagster zijn bestreden, valt niet in te zien in welke zin verweerder in dezen een tuchtrechtelijk verwijt treft. Een feitelijke grondslag voor een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen ontbreekt. Daarom zal de voorzitter dit klachtonderdeel kennelijk ongegrond verklaren.

Ad klachtonderdeel b)

4.3    De voorzitter is van oordeel dat niet is gebleken dat verweerder de grenzen van de hem, als advocaat van de wederpartij, toekomende vrijheid heeft overschreden. Het stond verweerder vrij om af te gaan op hetgeen zijn cliënte hem heeft verteld over de betalingssituatie van klaagster. Op basis daarvan achtte verweerder het, als behartiger van de belangen van zijn cliënte, noodzakelijk om een faillissementsverzoek te adviseren en om samen met zijn kantoorgenote en haar cliënte dat verzoek in te dienen. Dat verweerder met die keuze de belangen van klaagster onnodig of onevenredig heeft geschaad, zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend, is de voorzitter niet gebleken. Verweerder heeft in dat kader gemotiveerd toegelicht dat hij in het belang van zijn cliënte rechtsmaatregelen moest treffen en bewust voor dit faillissementsverzoek heeft gekozen juist om de hoge kosten van een bodemprocedure te voorkomen. Met die keuze heeft hij rekening gehouden met het feit dat klaagster naar zijn mening verkeerde in een toestand dat zij had opgehouden te betalen. Deze handelwijze is tuchtrechtelijk niet verwijtbaar. Dat verweerder na afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring alsnog in opdracht van zijn cliënte een bodemprocedure heeft gestart kan hem evenmin als partijdig advocaat tuchtrechtelijk worden verweten. Dat betekent dat de voorzitter niet is gebleken dat klaagster door de handelwijze verweerder onnodige kosten heeft moeten maken. Dat klaagster en haar advocaat ervoor hebben gekozen om geen verweer te voeren in de bodemprocedure, waardoor klaagster tevens in de (proces)kosten is veroordeeld, en zij evenmin aanleiding hebben gezien om inhoudelijk te reageren op het laatste schikkingsvoorstel van verweerder van 19 december 2016, blijft voor rekening en risico van klaagster.

4.4    Gelet op het voorgaande acht de voorzitter dit klachtonderdeel eveneens kennelijk ongegrond.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. A.R. Creutzberg, plaatsvervangend voorzitter, met bijstand van mr. M.M. Goldhoorn als griffier op 5 juli 2017.

griffier                                                               voorzitter

Verzonden d.d. 5 juli 2017