ECLI:NL:TNORSHE:2016:18 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2016/14

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2016:18
Datum uitspraak:	15-08-2016
Datum publicatie:	05-09-2016
Zaaknummer(s):	SHE/2016/14
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Bij levenstestament wordt eerdere volmacht gewijzigd. Notaris heeft in gegeven omstandigheden voldoende zorgvuldigheid betracht bij beoordeling wilsbekwaamheid volmachtgever. Ongegrond.

Klachtnummer    : SHE/2016/14 (voorheen SHE/2015/34)

Datum uitspraak : 15 augustus 2016

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

de heer [naam] mede namens de heer [naam] en mevrouw [naam], (hierna ook gezamenlijk: klagers),

wonende in [naam woonplaats],

tegen  

notaris de heer mr. [naam] (hierna: mr. X),

gevestigd in [naam vestigingsplaats].                                          

1.         De procedure

1.1.      Klagers hebben bij brief van 6 mei 2015 een klacht geformuleerd tegen mr. X. Het klaagschrift (met bijlagen) is op 11 mei 2015 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (hierna: de kamer).

1.2.      Mr. X heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.

1.3.      Vervolgens heeft mr. W.M. Weerkamp, plaatsvervangend voorzitter van de kamer (hierna: de voorzitter), klagers en mr. X uitgenodigd voor een gesprek. Dit gesprek heeft plaatsgehad op 12 augustus 2015.

1.4.      Bij beslissing van 2 september 2015 heeft de voorzitter (samengevat) de klacht als kennelijk niet-ontvankelijk afgewezen.  

1.5.      Klagers hebben bij brief van 10 september 2015 verzet gedaan tegen de beslissing van de voorzitter.  

1.6.      De kamer heeft het verzet behandeld ter zitting van 16 december 2015. Bij beslissing van 15 februari 2016 heeft de kamer het verzet gegrond verklaard en bepaald dat de zaak in verdere behandeling zal worden genomen.

1.7.      De klacht is verder behandeld ter zitting van de kamer van 20 juni 2016. De heer [naam klager], de heer [naam klager] en mr. X zijn ter zitting verschenen. Zij hebben hun standpunt over en weer toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen.

2.         De feiten

 

2.1.      Uit het huwelijk van de ouders van klagers zijn vier kinderen geboren, te weten: de heer [naam klager], de heer [naam klager], mevrouw [naam klaagster] en mevrouw [naam] (hierna: de jongste dochter). Hun vader is op 13 september 2009 overleden. In de loop van de jaren is de onderlinge relatie tussen klagers en de jongste dochter verslechterd.

2.2.      In december 2013 is hun moeder (geboren op [datum] 1931, hierna: moeder) ten val gekomen, als gevolg waarvan zij in het ziekenhuis is opgenomen. Op 7 maart 2014 is moeder neuropsychologisch onderzocht. In het onderzoeksrapport wordt vermeld dat testonderzoek stoornissen op het gebied van geheugen en de uitvoerende functies objectiveert, dat sprake is van een stoornis in de inprenting en van desoriëntatie in tijd en plaats. “Concluderend is het ziektebeeld samen te vatten als een dementieel beeld met een gemengde etiologie (alzheimer en vasculair)”, aldus de rapporterend psycholoog.

2.3.      In april 2014 is moeder opgenomen op een gesloten psychogeriatrische afdeling van zorgcentrum [naam zorgcentrum] in [naam woonplaats]. In verband met de ontstane situatie hebben de vier kinderen overleg met elkaar gevoerd. Vervolgens hebben zij contact gehad met notaris de heer mr. Y, gevestigd in [naam vestigingsplaats] (hierna: mr. Y). Met hem is gesproken over de mogelijkheid dat moeder een algemene volmacht aan de kinderen zou verlenen.

2.4.      Op 16 juni 2014 heeft mr. Y in het zorgcentrum een bespreking gehad met moeder. Tijdens deze bespreking heeft hij een akte gepasseerd, waarbij moeder aan alle vier de kinderen een algemene volmacht heeft verleend. Deze volmacht bevatte een zogeheten “doorgeefclausule”, inhoudende dat iedere gevolmachtigde bevoegd is de aan hem verleende volmacht aan een of meerdere andere gevolmachtigde(n) te verlenen.  

2.5.      In overleg met de kinderen heeft mr. Y bij brief van 13 november 2014 een conceptovereenkomst aan de drie jongste kinderen toegezonden, uit hoofde waarvan zij de door moeder verleende volmacht zouden doorgeven aan hun oudste broer voor zover het betreft (samengevat) het verrichten van betalingen (tot een maximum bedrag van € 1.000,00 per maand), het doen van belastingaangifte en het kopen van kleding en levensmiddelen (tot een maximum bedrag van € 1.000,00 per maand), waarbij de oudste zoon desgevraagd kopieën van bankafschriften van moeder aan de andere kinderen ter beschikking diende te stellen en jaarlijks rekening en verantwoording diende af te leggen. De jongste dochter heeft niet ingestemd met de inhoud van die overeenkomst.

2.6.      In december 2014 heeft moeder, vergezeld door de jongste dochter, een bespreking gehad met mr. Y omdat zij de eerder verleende volmacht zou willen herroepen. Aan dat verzoek is op dat moment geen gevolg gegeven. Het is de kamer ambtshalve bekend dat de jongste dochter in verband met de handelwijze van mr. Y een klacht tegen hem heeft ingediend (SHE/2015/43).

2.7.      In januari 2015 hebben de jongste dochter en moeder vervolgens een gesprek gehad met mr. X. In een volgend gesprek op 23 januari 2015 heeft moeder ten overstaan van mr. X een levenstestament ondertekend, waarbij zij de eerdere volmacht heeft herroepen en waarbij zij (onder meer) volmacht heeft verleend aan alle vier haar kinderen, waarbij zij uitdrukkelijk heeft bepaald dat de gevolmachtigden uitsluitend samen bevoegd zijn om haar belangen te behartigen en bij ontstentenis van één van hen, de anderen tezamen. Klagers zijn van de herroeping van de eerdere volmacht niet op de hoogte gesteld.

2.8.      Nadat klagers later op een afschrift van een bankrekening van moeder vermeld zagen staan dat een bedrag was betaald aan mr. X, hebben zij de jongste dochter om opheldering gevraagd. Zij heeft toen aan klagers laten weten dat moeder de eerdere volmacht had herroepen. De relatie tussen klagers en de jongste dochter is daardoor nog meer onder druk komen te staan.

2.9.      Bij beschikking van de kantonrechter bij de rechtbank Limburg van 11 mei 2016 is moeder op verzoek van de heer [naam klager] en de heer [naam klager] onder curatele gesteld met benoeming van mevrouw M.A.A. Hendrickx, h.o.d.n. AMH-Budgetcoaching, tot curator.

3.          De klacht

3.1.      De kamer begrijpt de klacht van klagers zo dat zij mr. X (samengevat) verwijten dat hij zeer onzorgvuldig is omgegaan met de uitdrukkelijke wens van moeder, zoals deze volgens hen is omschreven in de ten overstaan van mr. Y gepasseerde akte van volmacht van 16 juni 2014.

Met name verwijten zij mr. X dat hij:

1.      geen contact heeft opgenomen met mr. Y om hem te informeren over de herroeping van de volmacht (zoals bedoeld op pagina drie onder d van die volmacht);

2.      moeder slechts tien minuten heeft gesproken, waardoor hij zich geen goed beeld heeft kunnen vormen van haar wilsbekwaamheid op 23 januari 2015;

3.      een deskundige had moeten raadplegen om de wilsbekwaamheid van moeder te beoordelen, in welk verband klagers opmerken dat niet valt uit te sluiten dat moeder op 23 januari 2015 eveneens haar testament heeft gewijzigd, terwijl zij daartoe volgens hen niet meer wilsbekwaam was;

4.      zich voor het karretje van de jongste dochter heeft laten spannen en ervoor heeft gezorgd dat er onenigheid is ontstaan tussen de kinderen onderling, terwijl moeder dit juist had willen voorkomen.

Verder verzoeken klagers de kamer om de akte van 23 januari 2015 in rechte nietig te verklaren.

3.2.      Mr. X heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. Op de inhoud van dit verweer zal, voor zover relevant, bij de beoordeling nader worden ingegaan.

4.          De beoordeling

4.1.      Op grond van artikel 93, lid 1, Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van mr. X te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm. De diverse onderdelen van de klacht zullen hierna worden besproken.

4.2.      Opmerking verdient dat mr. X ter zitting naar voren heeft gebracht dat hij het er niet mee eens is dat klagers als partij bij de akte kunnen worden aangemerkt -zoals door de kamer is overwogen bij de genoemde beslissing van 15 februari 2016 naar aanleiding van het verzet- omdat daardoor ten onrechte wordt gesuggereerd dat moeder voor de intrekking of herroeping van de volmacht goedkeuring nodig zou hebben van de gevolmachtigden. Deze gevolgtrekking van mr. X is echter niet juist. De kamer hecht eraan te benadrukken dat de betreffende zinsnede deel uit maakt van haar overwegingen op basis waarvan is geoordeeld dat klagers als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt in de zin van het bepaalde bij artikel 99, lid 1, Wna.

Onderdeel 1: informeren over herroeping volmacht

4.3.      In de akte van 16 juni 2014, waarbij moeder een algemene volmacht heeft verleend aan alle vier haar kinderen, is bepaald dat deze volmacht (onder meer) eindigt:

“d. door herroeping door de volmachtgever door middel van een schriftelijke mededeling aan de gevolmachtigde. […]

Herroepen of opzeggen van de volmacht kan alleen schriftelijk. Van de herroeping of opzegging wordt schriftelijk mededeling gedaan aan de notaris die deze akte heeft verleden of de notaris die zijn protocol heeft overgenomen. Van herroeping wordt ook schriftelijk mededeling gedaan aan de gevolmachtigde.”

Hieruit volgt dat moeder deze volmacht kon herroepen door middel van een schriftelijke mededeling aan mr. Y en aan alle vier de kinderen. Tussenkomst van een notaris was daarvoor niet vereist.  

4.4.      Vast staat dat moeder de volmacht heeft herroepen bij het levenstestament van 23 januari 2015, waarbij zij overigens (opnieuw) volmacht heeft verleend aan alle vier haar kinderen. Ter zitting heeft mr. X verklaard dat aan hem uitdrukkelijk geen opdracht was verleend om mr. Y en de gevolmachtigden vervolgens schriftelijk in kennis te stellen van de herroeping omdat moeder daar, via de jongste dochter, zélf voor zou zorgen. De jongste dochter heeft op 26 januari 2015 telefonisch aan een medewerkster van mr. Y meegedeeld dat de eerdere volmacht was herroepen en dat dit nog per e-mail zou worden bevestigd, aldus mr. X. Bij e-mail van 29 januari 2015 heeft de jongste dochter vervolgens een kopie van de eerste pagina van het levenstestament aan mr. Y toegezonden. In reactie daarop heeft mr. Y haar meegedeeld dat een e-mail met een niet ondertekende incomplete bijlage naar zijn mening niet voldoende was en heeft hij gevraagd om toezending per post van het volledige levenstestament (ondertekend door moeder en/of de notaris). Vervolgens is op 9 februari 2015 een

afschrift van het levenstestament per aangetekende post toegezonden aan mr. Y.

4.5.      Nu uit de hiervoor genoemde bepaling niet voortvloeit dat mr. X verplicht was zorg te dragen voor kennisgeving aan mr. Y en aan de gevolmachtigden, dan wel dat hij erop had moeten toezien dat door of namens moeder (binnen een bepaalde termijn) aan de vereisten voor herroeping zou worden voldaan, is de kamer van oordeel dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.

Onderdeel 2 en 3; beoordeling wilsbekwaamheid

4.6.      Naar aanleiding van de verwijten van klagers dat mr. X moeder slechts tien minuten heeft gesproken en dat hij geen deskundige heeft geraadpleegd, is de vraag aan de orde of mr. X ten tijde van het opstellen en het verlijden van het levenstestament voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van moeder.

4.7.      Bij de beoordeling van die vraag wordt vooropgesteld dat als uitgangspunt geldt dat iedere meerderjarige, aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, rechtshandelingen kan verrichten. Een notaris dient in beginsel zijn ministerie te verlenen en zal dus op verlangen van een cliënt moeten doen wat is vereist om de beoogde rechtshandeling tot stand te brengen.  

4.8.      Zoals bij elke akte rust op de notaris echter een zwaarwegende zorgplicht om te onderzoeken of is voldaan aan de in de wet gestelde vereisten voor het intreden van de rechtsgevolgen die worden beoogd met de in een akte opgenomen handelingen. In dat kader moet een notaris onder meer nagaan of de betrokkene in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen in de zin van het bepaalde bij artikel 3:33 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij komt het in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid en/of indien aanleiding bestaat om te vermoeden dat mogelijk sprake is van beïnvloeding door derden, is in het algemeen verder onderzoek aangewezen, zoals ook volgt uit het VIA/EPN Protocol beoordeling wils(on)bekwaamheid, waarvan het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (hierna: het Stappenplan) deel uitmaakt.

4.9.      Het Stappenplan biedt een toetsingskader aan notarissen die zich in voorkomende gevallen een oordeel moeten vormen over de wilsbekwaamheid van een cliënt. In het Stappenplan staan indicatoren vermeld die aanleiding kunnen zijn voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid. Indien een notaris -ook al heeft hij kennis van het bestaan van een of meerdere indicatoren- geen aanleiding behoeft te hebben om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt, behoeft hij het Stappenplan niet verder te volgen. Daarbij zal het in belangrijke mate aankomen op zowel de inhoud van de gesprekken die de notaris met de cliënt voert, als de wijze waarop de cliënt zich daarbij presenteert. Ook als achteraf uit een rapport van een deskundige valt af te leiden dat een cliënt op het moment van een bespreking of het passeren van een akte niet als wilsbekwaam kon worden aangemerkt, betekent dit nog niet zonder meer dat dit ook aan de notaris duidelijk had moeten zijn geweest. Of dit zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.10.    Mr. X heeft aangevoerd dat hij medio januari 2015 op zijn kantoor een eerste bespreking heeft gehad met moeder en de jongste dochter. Volgens mr. X kende hij moeder niet en meldde zij zich “totaal overstuur en enorm teleurgesteld” bij hem omdat het nooit haar bedoeling was geweest dat de volmacht, die zij eerder aan alle vier de kinderen gezamenlijk had verleend, door de jongste kinderen zou kunnen worden doorgegeven aan de oudste zoon. Moeder was gespannen en ongerust dat bijvoorbeeld de boerderij, die al was getaxeerd, zou worden verkocht. Verder was zij volgens mr. X “zichtbaar teleurgesteld en zelfs boos en vooral bang voor vervelende discussies met de kinderen die ze allemaal te vriend wilde houden”. Zij was daarbij volledig helder, aldus mr. X. Al snel nadat hij had gehoord waar het over ging, heeft hij de jongste dochter gevraagd op de gang plaats te nemen, aldus mr. X. Gezien de leeftijd van moeder (zij was destijds 84 jaar) en de complexe familieverhoudingen heeft mr. X ter zitting verklaard dat hij mevrouw mr. [naam kantoormedewerkster], mededossierbehandelaar (hierna: de kantoormedewerkster), heeft gevraagd bij het verdere gesprek met moeder aanwezig te zijn. Volgens mr. X heeft moeder daarna bij herhaling verklaard dat zij alle vier de kinderen gelijk wilde behandelen, waarbij zij benadrukte dat zij niet één van de kinderen als gevolmachtigde wilde uitsluiten of aan één van hen alleen een volmacht wilde geven; moeder zou pas rust hebben als er een nieuwe volmacht kwam waarbij alle vier de kinderen alleen gezamenlijk als gevolmachtigde zouden kunnen optreden. Mr. X heeft verklaard dat hij rustig met moeder heeft gesproken en dat hij geen enkele twijfel had of zij wel kon begrijpen wat er aan de hand was.

4.11.    Vervolgens heeft hij een conceptlevenstestament opgesteld, dat hij heeft toegezonden aan het adres van moeder in [naam zorgcentrum]. Daarna heeft de jongste dochter telefonisch contact opgenomen met mr. X en namens moeder een afspraak gemaakt voor het passeren van de akte op het notariskantoor op 23 januari 2015. Volgens mr. X is de kantoormedewerkster ook bij deze tweede bespreking aanwezig geweest. Ook de jongste dochter is aan het begin van het gesprek enige tijd aanwezig geweest, maar zij heeft de spreekkamer vervolgens op zijn verzoek verlaten, aldus mr. X. Daarna heeft hij moeder nogmaals gesproken over het levenstestament en haar verteld wat er ging gebeuren en dat de volmacht pas zou gaan werken op het moment dat zij zelf niet meer de nodige capaciteiten had. Volgens mr. X begreep moeder wat de bedoeling was en begon zij hem al te bedanken toen zij binnen kwam omdat de volmacht nu weer voor alle kinderen samen zou zijn. Ook tijdens het tweede gesprek heeft hij geen enkel moment getwijfeld of moeder haar wil voldoende kon bepalen, aldus mr. X. Volgens hem werd zijn indruk bevestigd door de indruk van de kantoormedewerkster.

4.12.    Klagers hebben daarentegen gesteld dat het overduidelijk was dat moeder haar wil niet meer kon bepalen. In dat verband hebben zij onder meer verwezen naar de uitkomst van het neuropsychologisch onderzoek, waarbij al in maart 2014 was geconcludeerd dat bij moeder sprake was van een dementieel beeld. Verder hebben zij erop gewezen dat moeder al sinds april 2014 was opgenomen op een gesloten psychogeriatrische afdeling en dat “zelfs de keukenhulp daar” wist dat moeder dement was.

4.13.    Op basis van de mededelingen van mr. X gaat de kamer ervan uit dat hij moeder in een tijdsbestek van circa tien dagen tweemaal heeft gesproken, niet alleen in het bijzijn van de jongste dochter, maar ook “onder vier ogen” (zij het in aanwezigheid van de kantoormedewerkster). Daarbij acht de kamer het van belang dat niet is gesteld of gebleken dat mr. X er ten tijde van zijn contacten met moeder van op de hoogte was dat zij op een gesloten psychogeriatrische afdeling verbleef, terwijl evenmin is komen vast te staan dat hij destijds op de hoogte was van de uitkomst van het hiervoor genoemde neuropsychologisch onderzoek. Bij gebrek aan deze informatie was hij derhalve volledig aangewezen op zijn eigen waarneming op basis van de inhoud van de gesprekken die hij met moeder heeft gevoerd en de wijze waarop zij zich daarbij heeft gepresenteerd. Naar het oordeel van de kamer getuigt het van zorgvuldigheid dat mr. X er, (mede) gelet op de hoge leeftijd van moeder, voor heeft gekozen ook een kantoormedewerker bij deze gesprekken met moeder aanwezig te laten zijn. Nu hij tijdens de contacten met moeder op geen enkel moment aanleiding heeft gezien om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van moeder (welke indruk werd bevestigd door de kantoormedewerkster), waarbij hem overigens een redelijke mate van beoordelingsvrijheid toekomt, en zij volgens hem bij herhaling zeer stellig was in haar wens alle vier de kinderen gelijk te behandelen, wordt het niet tuchtrechtelijk verwijtbaar geacht dat hij met toepassing van het Stappenplan geen arts heeft geraadpleegd om de geestesgesteldheid van moeder nader te onderzoeken alvorens de akte te passeren. Naar het oordeel van de kamer heeft hij in de gegeven omstandigheden dan ook de nodige zorgvuldigheid betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van moeder. Deze onderdelen van de klacht zullen daarom ongegrond worden verklaard.

Onderdeel 4: onenigheid tussen de kinderen onderling.

4.14.    Gelet op het vorenstaande is de kamer van oordeel dat mr. X in de gegeven omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door zijn medewerking te verlenen aan de herroeping van de volmacht. Dat de onderlinge verhouding tussen de kinderen verder onder druk is komen te

staan als gevolg van de gang van zaken rond de herroeping valt weliswaar te betreuren, maar kan naar het oordeel van de kamer niet aan mr. X worden toegerekend, zodat ook dit onderdeel van de klacht ongegrond zal worden verklaard.

 

5.         De beslissing

De kamer voor het notariaat:

verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. L.J.M. Teunissen, notarislid, mr. J.A.P. Dings, plaatsvervangend notarislid en mr. G.A.M. van Lith, plaatsvervangend belastinglid.

Uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2016 door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek, voorzitter, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.