ECLI:NL:TADRSHE:2016:168 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 16-419/DB/LI

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2016:168
Datum uitspraak:	31-10-2016
Datum publicatie:	09-11-2016
Zaaknummer(s):	16-419/DB/LI
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Verweerder heeft de in gedragsregel 7 voorgeschreven afweging niet zorgvuldig gemaakt en het stond hem niet vrij op te treden tegen zijn voormalig cliënten. Niet gebleken van een dubbele pet of het schaden van belangen tijdens de initiële advisering. Deels gegrond. Waarschuwing.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort  ’s-Hertogenbosch

van  31 oktober 2016

in de zaak 16-419/DB/LI

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 9 april 2015 hebben klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg een klacht ingediend over verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 3 mei 2016 met kenmerk K15-031 , door de raad ontvangen op 9 mei 2016 , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 12 september 2016 in aanwezigheid van verweerder. De heer B, vertegenwoordiger van klagers sub 1, 2 en 3) is, zoals aangekondigd bij brief d.d. 27 augustus 2016, niet verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-              de brief van de deken d.d. 3 mei 2016 en de daaraan gehechte stukken;

-              de nagekomen brief met bijlagen van klagers d.d. 27 augustus 2016. Deze brief is op 31 augustus 2016, en derhalve te laat, binnengekomen bij de raad. Verweerder heeft echter desgevraagd ter zitting aangegeven geen bezwaar te hebben tegen toevoeging van de brief met bijlagen aan het dossier.

2          FEITEN

          Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Alle aandelen van C BV (klaagster sub 3) worden gehouden door K Holding BV (klaagster sub 2) De aandelen in K Holding B.V. worden voor 50% gehouden door I Holding B.V. (klaagster sub 1) en voor 50% door W Holding BV. De heer B is een van de bestuurders van I Holding BV. De heer K houdt alle aandelen van W Holding BV.

2.2      Verweerder heeft sinds 2009 de familie K en meerdere van haar ondernemingen bijgestaan. Verweerder heeft de familie K geadviseerd over de beoogde samenwerking met I Holding BV  Er hebben in 2011/2012 onderhandelingen plaatsgevonden tussen K Holding BV en K.S. BV, zijnde een van de vennootschappen van de familie K, met I Holding BV over de doorstart van een fabriek van de K-groep. C BV is daartoe opgericht. Verweerder zond nota’s voor zijn werkzaamheden toe onder meer aan K Holding BV en aan C BV.

2.3      Op 2 april 2014 heeft verweerder namens zijn cliënte W Holding BV een brief gestuurd aan K Holding BV, waarin hij deze heeft gesommeerd tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 23.464,89 en waarin hij C BV heeft gesommeerd tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 7.116,20.

2.4      Bij e-mailbericht d.d. 15 april 2014 heeft de heer B namens K Holding BV en C BV aan verweerder gevraagd wat de positie van verweerder exact was, omdat het deze naar de mening van de heer B niet vrijstond om voor zijn cliënte op te treden tegen K Holding BV en C BV, nu verweerder K Holding BV en C BV in het verleden als advocaat had bijgestaan.

2.5      Bij e-mailbericht d.d. 22 mei 2014 heeft verweerder de heer B bericht dat de behartiging van de zaken die K.S. BV enerzijds en K Holding BV en C BV anderzijds verdeeld hielden waren overgedragen aan een andere advocaat.

2.6      Op  27 maart 2015 heeft verweerder namens W Holding BV een brief gestuurd aan K Holding BV met (onder meer) het verzoek een nieuwe datum te bepalen voor de aandeelhoudersvergadering en de oproeping te voorzien van een agenda.

3          KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.            zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling: in het verleden heeft hij de belangen behartigd van K Holding BV, C BV en I Holding BV en heeft hij aan deze vennootschappen ook declaraties gezonden, terwijl hij in 2014 en vervolgens nogmaals in 2015 is gaan optreden voor W Holding BV tegen K Holding BV;

2.            bij de doorstart van een fabriek van de K-groep een dubbele pet op had, misbruik van vertrouwen en van vertrouwelijke informatie van K Holding BV heeft gemaakt, bij de onderhandelingen niet de belangen van K Holding BV  of I Holding B.V. heeft gediend, ervoor gezorgd heeft dat bijna alle kosten zijn doorbelast aan K Holding BV en het belang van K Holding BV, C BV en I Holding B.V. ernstig heeft geschaad.

4          VERWEER

4.1     Klachtonderdeel 1

          Verweerder staat sinds 2009 de familie K en meerdere van haar ondernemingen bij. W Holding BV is een van die ondernemingen. K Holding BV en C BV behoorden ook tot die ondernemingen. In het verleden heeft verweerder opgetreden voor zowel K Holding BV als, door tussenkomst van één van zijn kantoorgenoten, C BV. Vanwege een rechtsgeschil tussen enkele andere ondernemingen van de familie K enerzijds en C BV anderzijds heeft verweerder zich als raadsman teruggetrokken.

4.2     In een later stadium heeft de heer K verweerder verzocht om hem te adviseren omtrent zijn positie als 50%-aandeelhouder in relatie tot de heer B, als diens medeaandeelhouder/enig en zelfstandig bestuurder van K Holding BV. Het stond verweerder vrij om de heer K te adviseren. K Holding BV is slechts een derde in dit geschil. Verweerder heeft nimmer de belangen van de heer B dan wel de belangen van I Holding BV behartigd. De heer B en I Holding BV hebben altijd hun eigen juridisch adviseurs gehad.

4.3     Klachtonderdeel 2

          Verweerder is geen deelgenoot geweest van een complot tegen K Holding BV. Verweerder heeft namens K.S. BV onderhandeld met de bank en de curator. Tussen K.S. BV en de boedel is een overeenkomst tot stand gekomen. De afspraken tussen de heer B en de familie K zijn altijd op verzoek van beiden gefaciliteerd. Van een geheime agenda is geen sprake geweest. Initieel zou verweerder onderzoeken of K Holding BV dan wel een van haar aandeelhouders het bedrijfscomplex zou kunnen kopen. Deze opdracht is medio 2012 ingetrokken. Eind 2013 heeft verweerder op verzoek van de familie K onderzocht of een deel van het complex door hen zou kunnen worden verkocht.

5          BEOORDELING

                           5.1     Klachtonderdeel 1

                                    Gedragsregel 7 lid 4 bepaalt dat het de advocaat niet is toegestaan om tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden. Op grond van gedragsregel 7 lid 5 kan de advocaat van het bepaalde in regel 7 lid 4 alleen afwijken, indien (1) de aan de advocaat toevertrouwde of toe te vertrouwen belangen niet betreffen dezelfde kwestie ten aanzien waarvan de voormalige cliënt of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door de advocaat of een kantoorgenoot van hem, de aan de advocaat toevertrouwde belangen of toe te vertrouwen belangen ook geen verband hielden of houden met die kwestie en een daarop uitlopende ontwikkeling evenmin aannemelijk is, (2) de advocaat of zijn kantoorgenoot niet beschikt over vertrouwelijke informatie van welke aard dan ook afkomstig van zijn voormalige cliënt of bestaande cliënt, dan wel zaaksgebonden informatie of informatie de persoon dan wel het bedrijf van de voormalige cliënt of de bestaande cliënt betreffende, die van belang kan zijn in de zaak tegen de voormalige cliënt of de bestaande cliënt, (3) ook overigens niet van redelijke bezwaren is gebleken aan de zijde van de voormalige of de bestaande cliënt of aan de zijde van de partij, die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend.

                          5.2     Uit de aan de raad overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is niet gebleken dat I Holding BV en de heer B cliënten zijn geweest van verweerder,  noch van een kantoorgenoot van verweerder. Dat I Holding BV en de heer B indirecte belangen hadden bij de door verweerder behandelde kwestie maakt dit niet anders. In zoverre is de klacht ongegrond.

                          5.3     Wel is naar het oordeel van de raad op basis van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht komen vast te staan dat verweerder K Holding BV en C BV als advocaat heeft bijgestaan. Verweerder heeft aan deze vennootschappen ook declaraties verzonden voor de door hem verrichte werkzaamheden.

                          5.4     Voorts staat vast dat verweerder in 2014 namens W Holding BV en K.S. BV  een aan K Holding BV en C BV gerichte sommatiebrief heeft gestuurd en dat hij zich vervolgens op verzoek van de heer B heeft teruggetrokken. In 2015 heeft verweerder opnieuw namens W Holding BV een brief gestuurd aan K Holding BV.

                          5.5     De raad is van oordeel dat, waar verweerder zich in 2014 op verzoek van de heer B als advocaat had teruggetrokken, hij er in 2015 extra op bedacht had moeten zijn dat het hem niet vrij stond om K Holding BV namens W Holding BV aan te schrijven en dat hij de afweging die gedragsregel 7 voorschrijft zorgvuldig had moeten maken. Verweerder heeft, gevraagd naar welke afweging hij heeft gemaakt voorafgaand aan zijn optreden in 2015, ter zitting tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Niet aannemelijk is geworden dat verweerder de afweging die gedragsregel 7 voorschrijft zorgvuldig heeft gemaakt, noch dat het hem op basis van die gedragsregel vrij stond om tegen K Holding BV op te treden.

5.6     De raad overweegt voorts dat, waar verweerder naar voren brengt dat er slechts sprake was van een aandeelhoudersconflict en dat K Holding BV in dit conflict slechts een derde was, dit argument niet valabel is, nu hij zijn brief niet heeft gericht aan aandeelhoudster I Holding BV of de heer B, maar aan de vennootschap K Holding BV.

5.7     De raad komt tot de slotsom dat klachtonderdeel 1, voor zover dit ziet op het optreden van verweerder tegen C BV. en K BV, gegrond is.

5.8     Klachtonderdeel 2

          Verweerder heeft onweersproken gesteld dat het van meet af aan de bedoeling van partijen is geweest dat K.S. BV de activa zou kopen en dat die activa vervolgens zouden worden overgedragen aan een op te richten vennootschap.. Verweerder heeft voorts onweersproken gesteld dat hij vervolgens in alle openheid de instructies van zowel de heer K als de heer B heeft uitgevoerd en dat zowel de heer K als de heer B steeds van alle bemoeienissen van verweerder op de hoogte zijn gehouden.

5.9     Naar het oordeel van de raad heeft klager het tweede onderdeel van de klacht onvoldoende onderbouwd. Uit de aan de raad overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is niet gebleken dat verweerder een dubbele pet op heeft gehad, noch dat hij misbruik van vertrouwen en van vertrouwelijke informatie van K Holding BV heeft gemaakt, noch dat hij bij de onderhandelingen de belangen van K Holding BV, C BV en I Holding BV heeft geschaad. Klachtonderdeel 2 is derhalve ongegrond.

6       MAATREGEL

                          6.1     Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat hij jegens K Holding BV en C BV heeft gehandeld in strijd met hetgeen gedragsregel 7 voorschrijft. De raad acht in deze een waarschuwing een passende maatregel.

7         GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1.    Aangezien de klacht deels gegrond is verklaard, moet verweerder het door klaagsters sub 2 en 3 betaalde griffierecht aan hen vergoeden.

7.2     De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-        verklaart klachtonderdeel 1 gegrond, voor zover dit ziet op het optreden van verweerder tegen klaagsters sub 2 en 3 en voor het overige ongegrond;

-        verklaart klachtonderdeel 2 ongegrond;

-        legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klaagsters sub 2 en 3;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus beslist door mr. W.E.A. Gimbrère - Straetmans , voorzitter, en mrs. A. Groenewoud en R. van den Dungen ,  leden, bijgestaan door mr. T.H.G. van de Langenberg als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 31 oktober 2016.

Griffier                                                            Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 31 oktober 2016

verzonden aan:

-            klagers

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat, ten aanzien van de ongegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

-           klagers

-            verweerder

-           de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

-          de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat, ten aanzien van de gegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.      Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.      Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

Het telefoonnummer van het Hof van Discipline is 088-2053777

c.       Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof:

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl