ECLI:NL:TADRSHE:2016:156 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 16-328/DB/LI

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2016:156
Datum uitspraak:	17-10-2016
Datum publicatie:	19-10-2016
Zaaknummer(s):	16-328/DB/LI
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Gelet op de door klager gebruikte en op elkaar gelijkende benamingen van zijn vennootschappen is het niet onbegrijpelijk dat het verweerder is ontgaan dat de gebruikte steunvordering geen vordering op de rechtsvoorgangster van klaagster sub 3 was. Onder deze omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dit zou slechts anders zijn indien er sprake zou zijn van opzet, maar hiervan is niet gebleken. Klacht ongegrond

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort  ’s-Hertogenbosch

van 17 oktober 2016

in de zaak 16- 328/DB/LI

klagers

tegen

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 11 juni 2015 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg een klacht ingediend over verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 6 april 2015 met kenmerk K15-115 , door de raad ontvangen op 7 april 2016, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 5 september 2016 in aanwezigheid van klagers, verweerder en de gemachtigde van verweerder. . Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de brief van de deken van 6 april 2016, met bijlagen;

-       de brief van klager dd. 2 juli 2016, met bijlagen;

-       de brief van verweerder dd. 15 augustus 2016.

2          FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Verweerder heeft op 30 januari 2015 de volgende e-mail aan  Makelaardij L , verder te noemen L, verzonden:

 “Geachte heer (….),

Van de heer (D…) ontving ik bericht dat u een vordering heeft op Architectenbureau V  die onbetaald is gebleven en dat de heer (D..)

–lees A NV- gerechtigd is deze vordering aan te wenden ten behoeve van een verzoek tot faillissement van Architectenbureau V thans handelende onder de naam (….) BV.

Kunt u mij bevestigen dat dit juist is en dat het mij is toegestaan zo nodig deze vordering als steunvordering te doen gebruiken?”

 2.2      L heeft per e-mail van 11 februari 2015 als volgt geantwoord:

            ”(…..) Hierbij bevestig ik u dat de vordering van mij op V. als steunvordering mag worden gebruikt.” De vordering had betrekking op een onbetaald gebleven factuur van 22 november 2012 van L op Architectenbureau V BV.

2.3       Verweerder heeft vervolgens in opdracht van zijn cliënte het faillissement van klaagster sub 3 aangevraagd en voormelde vordering van L op Architectenbureau V BV als steunvordering aangevoerd.  Klaagster sub 3 is de rechtsopvolgster van Architectenburo V BV.

3          KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

verweerder jegens klagers niet de zorg heeft betracht die jegens een wederpartij behoort omdat hij ten onrechte een vordering van L op naam van Architectenbureau V als steunvordering heeft gebruikt om het  faillissement van klaagster sub 3 (voorheen genaamd Architectenburo V ) aan te vragen.

4          VERWEER

4.1      Klagers sub 1 en 2 hebben geen belang bij de klacht en dienen daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4.2      Verweerder treedt op namens de heer D en NV A en dient de belangen van zijn cliënten en niet die van klaagster te behartigen.

4.3      De heer D heeft verweerder namen van een aantal partijen verschaft die een vordering zouden hebben op klaagster sub 3 en gaf verweerder toestemming deze partijen te benaderen met het verzoek enerzijds te bevestigen dat er sprake was van een vordering op klaagster sub 3 en anderzijds dat de vordering in rechte mocht worden gebruikt.

4.4      Verweerder heeft aan L gevraagd of zij een vordering had op architectenbureau V thans handelende onder de naam van klaagster sub 3. L heeft bevestigd dat de vordering mocht worden gebruikt en heeft de factuur meegezonden.

4.5      Verweerder mocht afgaan op de informatie van zijn cliënt, ondersteund door de bevestiging van L.

4.6      Klager sub 1 vereenzelvigt zich met zijn bedrijven en gebruikt diverse namen te pas en te onpas door elkaar.

5          BEOORDELING

5.1.    Ten aanzien van de ontvankelijkheid van klagers overweegt de raad als volgt. Een ieder die in zijn of haar belang is of kan worden getroffen door het handelen of nalaten van een advocaat kan over die advocaat een klacht indienen. Onweersproken staat vast dat klager sub 1 directeur/grootaandeelhouder is van klaagster sub 3 en in die hoedanigheid als belanghebbende kan worden aangemerkt. Klaagster sub 2 heeft niet meer gesteld dan dat zij investeerder is in klaagster sub 3. Dit is onvoldoende om haar als belanghebbende aan te merken. Zij zal daarom  niet-ontvankelijk worden verklaard.

5.2.    Vervolgens komt de raad toe aan een inhoudelijke beoordeling. Vooropgesteld zij, dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen. Deze vrijheid kent een beperking voorzover de advocaat de belangen van de wederpartij nodeloos en op ontoelaatbare wijze schaadt. De advocaat mag geen feiten poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.

5.3.    Verweerder heeft in opdracht van zijn cliënte het faillissement van klaagster sub 3 aangevraagd. Verweerder heeft vooraf geverifieerd of er sprake was van steunvorderingen en of deze als steunvordering bij de aanvraag van het faillissement van klaagster sub 3 mochten worden gebruikt. In dat kader heeft verweerder aan L gevraagd of de vordering op Architectenbureau V mocht worden gebruikt bij het aanvragen van het faillissement van klaagster sub 3.

5.4.    Vast staat dat verweerder na het bevestigend antwoord van L het faillissement van klaagster sub 3, zijnde de rechtsopvolgster van Architectenburo V, heeft aangevraagd onder aanvoering van de vordering van L op Architectenbureau V als steunvordering. Het betrof echter een vordering op de gelijktijdig met de naamswisseling van Architectenburo V in de naam van klaagster sub 3 opgerichte vennootschap Architektenbureau V. Aldus is komen vast te staan dat verweerder bij de aanvraag een onjuiste vordering als steunvordering heeft aangevoerd. De vraag die ter beoordeling van de raad voorligt is of verweerder hiermee de grens van het tuchtrechtelijk toelaatbare tegenover de wederpartij van zijn cliënte heeft overschreden.

5.5.    De raad stelt vast dat klager sub 2 twee vennootschappen heeft opgericht met een zeer sterk op elkaar gelijkende naam. Klager heeft aldus zelf het risico in het leven geroepen dat hierdoor bij derden verwarring zou kunnen ontstaan. Verweerder heeft in zijn e-mail van 30 januari 2015 nadrukkelijk vermeld dat de steunvordering was bedoeld voor de aanvraag van het faillissement van klaagster sub 3. Het is niet onbegrijpelijk dat het verweerder is ontgaan dat niet Architectenbureau V BV, maar Architectenburo V BV de rechtsvoorgangster van klaagster sub 3 was. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder weliswaar een onjuiste vordering als steunvordering gebruikt, maar valt hem hiervan onder bovenvermelde omstandigheden geen verwijt te maken. Dit zou slechts anders zijn indien er sprake geweest zou zijn van opzet, maar hiervan is niet gebleken. De raad overweegt dat klaagster sub 3 bovendien niet onevenredig in haar belang is getroffen, aangezien zij bij verweer tegen de faillissementsaanvraag de mogelijkheid had om naar voren te brengen dat de steunvordering geen vordering op klaagster sub 3 betrof en derhalve niet als steunvordering kon worden aangemerkt.

5.6.    De raad is op grond van het bovenstaande van oordeel dat verweerder tuchtrechtelijk geen verwijt valt te maken en zal de klacht ongegrond verklaren.

BESLISSING

De raad van discipline:

-        verklaart klaagster sub 2 niet-ontvankelijk in de klacht

-        verklaart de klacht ongegrond;

Aldus beslist door mr. M.E. Bartels, voorzitter, mrs. J.J.M. Goumans en E.J.P.J.M. Kneepkens, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 17 oktober 2016.

Griffier                                                            Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 17 oktober 2016

verzonden aan:

-            klagers

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg     

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

-            klagers

-            verweerder

-          de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Limburg

-          de deken van de Nederlandse orde van advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.      Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.      Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

Het telefoonnummer van het Hof van Discipline is 088-2053777

c.       Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.         Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl .

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl