Print
Download PDFECLI:NL:TADRSHE:2016:153 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 16-404/DB/ZWB
| ECLI: | ECLI:NL:TADRSHE:2016:153 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 17-10-2016 |
| Datum publicatie: | 19-10-2016 |
| Zaaknummer(s): | 16-404/DB/ZWB |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen |
| Beslissingen: | Berisping |
| Inhoudsindicatie: | Advocaat behoort overeenkomst van opdracht met daarin de afspraken omtrent de wijze van betaling schriftelijk vast te leggen. Dit geldt des te meer wanneer sprake is van een betalingswijze die afwijkt van hetgeen in het betalingsverkeer tussen een advocaat en een cliënt gebruikelijk is. Indien een cliënt stelt dat de facturen van de advocaat op naam van de werkgeefster kunnen worden gesteld en aan haar kunnen worden toegezonden dient de advocaat zich van de juistheid daarvan te vergewissen en van zijn cliënt een verklaring van de werkgeefster te verlangen waaruit dit blijkt. Een e-mail van een ondergeschikte van de cliënt kan niet als zodanig worden aangemerkt. Tekeningsbevoegdheid van een cliënt heeft betrekking op bedrijfsgerelateerde zaken, niet voor privékwesties. Of de advocaat gehouden is de door de werkgeefster aan haar betaalde gelden terug te betalen is een civielrechtelijke kwestie en dient aan de civiele rechter te worden voorgelegd. Klacht gedeeltelijk niet-ontvankelijk/gedeeltelijk gegrond; berisping |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch
van 17 oktober 2016
in de zaak 16-404/DB/ZWB
naar aanleiding van de klacht van:
klaagster
tegen:
verweerster
1 Verloop van de procedure
1.1 Bij brief van 1 oktober 2015 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant een klacht ingediend over verweerster.
1.2 Bij brief aan de raad van 29 april 2016 met kenmerk K15-105 , door de raad ontvangen op 29 april 2016, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.
1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 5 september 2016 in aanwezigheid van mevrouw X namens klaagster, de gemachtigde van klaagster, verweerster en de gemachtigde van verweerster. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennis genomen van:
- de brief van de deken van 29 april 2016, met bijlagen;
- de brief van klaagster van 18 mei 2016;
- de brief van verweerster van 19 mei 2016;
- de brief van de gemachtigde van klaagster van 17 augustus 2016;
- de brief van verweerster van 17 augustus 2016 met bijlagen.
2 FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.
2.1 Verweerster heeft de heer S, voormalig werknemer (in de functie van HR-manager) van klaagster, in een echtscheidingsprocedure bijgestaan. De heer S heeft verweerster bericht dat hij met klaagster had afgesproken dat de facturen van verweerster voor haar werkzaamheden in de echtscheidingsprocedure door klaagster zouden worden betaald en zouden worden verrekend met de aan de heer S toekomende bonussen en/of het vakantiegeld. Mevrouw Y, werkneemster van klaagster (in de functie van HR-assistente), heeft verweerster per e-mail van 19 september 2014 verzocht om haar facturen in de echtscheidingsprocedure van de heer S toe te zenden aan klaagster ter attentie van mevrouw Y.
2.2 Verweerster heeft vervolgens de facturen voor haar werkzaamheden in de echtscheidingsprocedure van de heer S van in totaal
€ 16.012,00 d.d. 1 oktober 2014, 13 januari 2015, 11 mei 2015 en 2 juli 2015 toegezonden aan klaagster, ter attentie van mevrouw Y. De facturen zijn door klaagster voldaan.
2.3 De arbeidsovereenkomst tussen de heer S en klaagster is op 27 augustus 2015 geëindigd.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:
1. in het kader van de echtscheiding van de heer S de facturen op naam van klaagster te stellen en aan klaagster te versturen,
2. te weigeren de door klaagster onverschuldigd betaalde facturen terug te betalen.
3.2 Klaagster heeft ten onrechte genoegen genomen met een enkele e-mail van mevrouw Y, die ondergeschikte was van de heer S. Het had op de weg van verweerster gelegen om een akkoord van een andere tekeningsbevoegde persoon binnen het bedrijf van klaagster dan wel een bewijs van het bestaan van de overeenkomst tussen klaagster en de heer S te vragen. De heer S had immers een eigen belang bij betaling van de facturen door klaagster, niemand anders was bij de gestelde afspraak betrokken, en er lag een uitdrukkelijk verzoek de facturen alleen aan de heer S en mevrouw Y te sturen en om de facturen niet ter attentie van de heer S maar ter attentie van mevrouw Y te stellen.
3.3 Het had voor verweerster duidelijk moeten zijn dat de heer S de salarisspecificaties van maart en mei 2015 handmatig had aangepast. De heer S had immers eerder al meerdere versies van eenzelfde jaaropgave verstrekt, waarop het salaris verschilde, terwijl het hetzelfde jaar betrof. Ook de aanduidingen betreffende de inhouding lening advocaat op de salarisstroken van maart en mei 2015 hadden voor verweerster aanleiding moeten zijn om nadere opheldering te vragen.
4 VERWEER
4.1 Verweerster mocht afgaan op de mededeling van de heer S dat met klaagster was overeengekomen dat klaagster de facturen van verweerster zou betalen en dat deze betalingen met aan de heer S toekomende bedragen (bonus en/of vakantiegeld) zouden worden verrekend. Gelet op de e-mail van mevrouw Y van 19 september 2014 en de informatie uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel dat de heer S zelfstandig bevoegd was om namens klaagster te handelen tot een bedrag van € 100.000,- mocht verweerster in redelijk vertrouwen afgaan op de juistheid van haar veronderstelling dat de heer S bevoegd was om een dergelijke verbintenis namens klaagster met verweerster aan te gaan. Op grond hiervan mocht verweerster de in verband met haar werkzaamheden verschuldigde honoraria en verschotten bij klaagster in rekening brengen. Klaagster heeft de verschuldigde facturen ook zonder protest behouden en voldaan. Klaagster heeft zich pas op 26 augustus 2015 bij verweerster gemeld
4.2 Verweerster had geen aanleiding om te twijfelen aan de mededelingen van de heer S dat de betalingen van klaagster zouden worden verrekend. De verrekening bleek bovendien uit de salarisstroken over de maanden maart en mei 2015. Verweerster mocht afgaan op de juistheid van die documenten.
4.3 Zowel uit de specificaties als de tenaamstelling van het dossier bleek onomstotelijk dat het om werkzaamheden in de echtscheidingsprocedure van de heer S ging. Van een vooropgezette constructie om de door de heer S verschuldigde omzetbelasting via de vooraftrek van klaagster af te wentelen was geen sprake. Dat klaagster de omzetbelasting heeft verrekend is niet alleen iets waarop verweerster geen invloed had, maar is evenmin iets wat verweerster heeft beoogd.
4.4 Verweerster betreurt het als er sprake is geweest van fraude. De ontstane situatie is voor verweerster aanleiding geweest zich aan de behandeling van de zaak te onttrekken. Verweerster betwist de gepleegde fraude in de hand te hebben gewerkt of te hebben goedgekeurd.
5 BEOORDELING
Ad klachtonderdeel 1
5.1 Vast staat dat verweerster in opdracht van haar cliënt voor deze werkzaamheden in een echtscheidingsprocedure heeft verricht. Verweerster heeft ter zake geen opdrachtbevestiging aan haar cliënt toegezonden, noch de financiële afspraken over de betaling van haar werkzaamheden vastgelegd. Van een advocaat mag worden verwacht dat deze de overeenkomst van opdracht met daarin de afspraken omtrent de wijze van betaling schriftelijk vastlegt. Dit geldt des te meer wanneer sprake is van een betalingswijze die afwijkt van hetgeen in het betalingsverkeer tussen een advocaat en een cliënt gebruikelijk is, waarvan in het onderhavige geval sprake is.
5.2 Indien een cliënt te kennen geeft dat zijn werkgeefster zich bereid heeft verklaard de facturen van de advocaat bij wijze van voorschot te voldoen mag de advocaat daarvan in beginsel uitgaan. Voor de wijze van factureren heeft dit in beginsel ook geen gevolgen. Gebruikelijk is immers dat een advocaat ook in dat geval zijn of haar facturen op naam stelt van zijn cliënt. De cliënt blijft immers verantwoordelijk voor de betaling van de facturen. Dat met de werkgeefster is afgesproken dat zij deze bij wijze van voorschot zal voldoen, maakt dit niet anders.
5.3 Anders ligt het indien, zoals in het onderhavige geval, de cliënt zegt dat de facturen op naam van en rechtstreeks aan de werkgeefster dienen te worden toegezonden. Zoals verweerster ter zitting tegenover de raad ook heeft verklaard was tussen verweerster en klaagster immers geen overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Het lag daarom op de weg van verweerster zich ervan te vergewissen dat klaagster er inderdaad mee akkoord was gegaan dat de facturen op haar naam werden gesteld en aan haar werden toegezonden. Naar het oordeel van de raad heeft verweerster zich hiervan onvoldoende vergewist. Verweerster heeft hierover aangevoerd dat zij mocht afgaan op de mededeling van haar cliënt, die werd bevestigd door de mail van 19 september 2014 van mevrouw Y. De raad volgt verweerster hierin niet. Waar verweerster enerzijds heeft gesteld dat haar cliënt haar te kennen heeft gegeven dat klaagster de facturen (slechts) zou voorschieten, heeft zij anderzijds gesteld dat haar cliënt heeft verzocht de facturen op naam van klaagster te zetten en rechtstreeks aan haar toe te sturen. Het een valt echter niet te verenigen met het ander. Gelet op deze ongebruikelijke gang van zaken en het daarmee gemoeide eigen belang van de cliënt van verweerster had het op de weg van verweerster gelegen aan haar cliënt te vragen om een verklaring van klaagster , waaruit het akkoord van de werkgeefster met de door klager vermelde regeling bleek, aan haar te doen toekomen. De bevestigingsmail van mevrouw Y had door verweerster niet als een dergelijke akkoordverklaring mogen worden beschouwd. Uit die e-mail bleek immers dat mevrouw Y HR-assistente is en derhalve ondergeschikte van haar cliënt. Bovendien kende verweerster mevrouw Y die niet lang daarvoor al haar cliënte was geweest. Verder is niet gebleken dat mevrouw Y tekeningsbevoegdheid toekwam. Verweerster had daarom uit die e-mail niet zonder meer mogen afleiden dat klaagster akkoord was met de door cliënt van verweerster gestelde regeling.
5.4 Ten aanzien van de tekeningsbevoegdheid van de cliënt van verweerster overweegt de raad het volgende. Zelfs al zou verweerster bij de aanvang van de zaak de gegevens van de Kamer van Koophandel hebben geraadpleegd, wat uit de overgelegde stukken niet is gebleken, zou hieruit hooguit tekeningsbevoegdheid voor bedrijfsgerelateerde zaken zijn gebleken, waaraan bovendien beperkingen waren verbonden. Verweerster had hieruit niet kunnen en mogen afleiden dat haar cliënt op grond daarvan ook bevoegd was namens klaagster te beslissen over de betaling aan verweerster voor haar werkzaamheden in een privékwestie van haar cliënt.
5.5 Aan het vorenstaande doet niet af dat de verrekening bleek uit de salarisstroken over de maanden maart en mei 2015. Zoals hiervoor is overwogen had verweerster zich voorafgaand aan het toezenden van de facturen ter attentie van klaagster ervan moeten vergewissen dat klaagster daarmee akkoord was. Daarvan wordt zij niet ontslagen door de omstandigheid dat achteraf op die salarisstroken de verrekening vermeld bleek te staan.
5.6 Ook de omstandigheid dat van een vooropgezette constructie om de door de heer S verschuldigde omzetbelasting via de vooraftrek van klaagster af te wentelen geen sprake was, ontslaat verweerster niet van voornoemde onderzoeksplicht.
5.7 Geconcludeerd moet worden dat verweerster door onder de onder 5.3 omschreven omstandigheden haar facturen op naam van klaagster te stellen en aan haar toe te sturen niet gehandeld heeft zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Het eerste onderdeel van de klacht is daarom gegrond.
Ad klachtonderdeel 2
5.8 De vraag of verweerster gehouden is de door klaagster aan haar betaalde gelden terug te betalen betreft een civielrechtelijke kwestie. De beoordeling daarvan is voorbehouden aan de civiele rechter. Terzake komt de tuchtrechter geen bevoegdheid toe. De raad zal klaagster in het tweede onderdeel van de klacht niet-ontvankelijk verklaren.
6 MAATREGEL
6.1 Verweerster heeft er ter zitting geen blijk van gegeven het onjuiste en tuchtrechtelijk verwijtbare van haar handelwijze in te zien. Gelet daarop en gelet op de ernst van het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen waardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad kan niet worden volstaan met een lichtere dan de hierna op te leggen maatregel.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1. Aangezien de klacht gegrond is verklaard, moet verweerster het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.
7.2. De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerster overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 50,00 aan reiskosten.
7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerster overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op
€ 1.000,00 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart onderdeel 1 van de klacht gegrond;
- verklaart klaagster in onderdeel 2 van de klacht niet-ontvankelijk;
- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;
- veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klaagster;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van
€ 50,00 aan klaagster;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van
€ 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten;
Aldus beslist door mr. M.E. Bartels, voorzitter, mrs. J.J.M. Goumans en E.J.P.J.M. Kneepkens, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 17 oktober 2016.
Griffier Voorzitter
mededelingen van de griffier ter informatie:
Deze beslissing is in afschrift op 17 oktober 2016
verzonden aan:
- klaagster
- verweerder
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland---West-Brabant
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten
- de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten
- het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten
Van deze beslissing staat, ten aanzien van het niet-ontvankelijk verklaarde klachtonderdeel hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:
- klaagster
- verweerster
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten
Van deze beslissing staat, ten aanzien van het gegrond verklaarde klachtonderdeel [hoger beroep bij het Hof van Discipline
- verweerster
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.
Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.
De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.
Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:
a. Per post
Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:
Postbus 85452, 2508 CD Den Haag
b. Bezorging
De griffie is gevestigd aan het adres:
Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag
Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.
Het telefoonnummer van het Hof van Discipline is 088-2053777
c. Per fax
Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701
Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.
d. Per e-mail
Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl .
Tegelijkertijd met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.
Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl