ECLI:NL:TADRAMS:2016:211 Raad van Discipline Amsterdam 16-463/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2016:211
Datum uitspraak:	25-10-2016
Datum publicatie:	11-11-2016
Zaaknummer(s):	16-463/A/A
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Kwaliteitsklacht eigen advocaat. De behandeling door verweerster voldoet – wegens onjuiste dan wel onvolledige advisering – niet aan de professionele standaard. Klacht gegrond. Waarschuwing. Proceskostenveroordeling.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 25 oktober 2016

in de zaak 16-463/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerster

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 27 mei 2015 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerster.

1.2 Bij brief aan de raad van 19 mei 2016, met kenmerk 4015-0369, door de raad ontvangen op 20 mei 2016, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 13 september 2016 in aanwezigheid van klaagster en de gemachtigde van verweerster. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van de in 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken, genummerd 1 tot en met 20 op de bij die brief gevoegde inventarislijst.

 

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Nadat de IND bij besluit van 4 juni 2014 een aanvraag van klaagster voor een EU-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen had afgewezen, heeft klaagster zich tot verweerster gewend. Medio juni 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden bij verweerster op kantoor.

2.2 Een e-mail van 14 juni 2014 van klaagster aan verweerster luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Just to be sure: I really would like to receive the residence permit which I applied (onbepaalde tijd), because I want to receive my unemployment allowance and childcare allowance. I consider the variant with the residence permit due to the marriage as the very last backup solution.”

2.3 Verweerster heeft bij e-mail van 18 juni 2014 aan klaagster bevestigd dat zij namens klaagster (pro forma) bezwaar zou aantekenen tegen het besluit van de IND van 4 juni 2014. Verweerster heeft klaagster laten weten dat het voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning noodzakelijk was dat klaagster zou slagen voor het inburgeringsexamen. Verweerster heeft in de e-mail van 18 juni 2014 ten slotte haar uurtarief bevestigd. Verweerster heeft de verwachting uitgesproken dat zij drie tot vier uur aan de zaak zou besteden.

2.4 Een e-mail van 29 september 2014 van verweerster aan klaagster luidt, voor zover relevant, als volgt:

“I had a few extensive calls with the IND decision taker. The IND says that they are not willing to take a positive decision, because of the fact you already stopped working on 1 May 2014.

They say you should proof that you worked as a highly skilled migrant as of 1 May 2014 until now, or at least that you are working as a highly skilled migrant now. Of course that is not possible, because you are not allowed to work right now. I do not agree on this point of view and made that clear to IND. (…) There are 3 possible options now:

1. (…)

2. See if we can apply for “duurzaam verblijfsrecht”. This is on the basis of your stay with [partner klaagster] as an EU citizen. This permit is an independent permit, based on the fact you have been here 5 years uninterruptedly together with [partner klaagster]. I have a few questions for you, to see whether this would be possible.

3. Apply for an EU permit. Also on the basis of your stay with [partner klaagster] as an EU citizen. This is not an independent permit.”

2.5 Verweerster heeft klaagster op 9 oktober 2014 geadviseerd een verblijfsdocument aan te vragen waaruit het rechtmatig verblijf als gezinslid van een burger van de Unie blijkt (hierna ook: ‘verblijf bij EU-partner’) aan te vragen. Ook heeft verweerster klaagster laten weten dat zij meer tijd aan de zaak heeft moeten besteden dan aanvankelijk begroot.

2.6 Klaagster heeft verweerster op 10 oktober 2014 laten weten dat zij niet langer gebruik wenste te maken van de diensten van verweerster.

2.7 Klaagster heeft op 16 januari 2015 een klacht over verweerster ingediend bij het kantoor van verweerster. De klacht is aldaar behandeld door een klachtenfunctionaris.

2.8 Bij brief van 9 maart 2015 heeft de klachtenfunctionaris van het kantoor van verweerster klaagster geïnformeerd over het door het kantoor ingenomen standpunt dat, voor zover van belang, het volgende inhoudt:

“[Verweerster] had bij de aanvang van de zaak moeten onderkennen dat het feit dat u niet meer als kennismigrant werkte een complicatie was. Zij had u moeten adviseren om direct verblijf bij EU-partner aan te vragen. Tijdens de bespreking van 13 juni 2014 had u aangegeven dat u bij voorkeur een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd wilde, en geen verblijf bij EU-partner. Dat was terecht: de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd bood een sterker verblijfsrecht. Ik ga er daarom van uit dat u, ook wanneer er direct voor was gekozen om verblijf bij EU-partner aan te vragen, had gewild dat bezwaar werd gemaakt tegen de beslissing van 4 juni 2014. (…)

De mogelijkheid om verblijf bij EU partner aan te vragen is niet pas in september 2014, maar al tijdens de eerste bespreking, op 13 juni 2014 met u besproken. U geeft dit zelf ook aan, in uw e-mail van 14 juni 2014, met de opmerking dat dit ‘the very last backup solution’ zou moeten zijn.”

Met het oog op het door het kantoor ingenomen standpunt is de declaratie verminderd naar het aanvankelijk begrote bedrag van drie uur.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) verweerster met betrekking tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning belangrijke informatie heeft achtergehouden en onjuiste informatie heeft verstrekt:

1) zo heeft verweerster ten onrechte gezegd dat het aantekenen van bezwaar tegen het besluit van de IND tot weigering van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als langdurig ingezetene in de Europese Unie (hierna: EU), de enige optie was om een verblijfsvergunning te verkrijgen en heeft verweerster klaagster niet geïnformeerd over de omstandigheid dat zij als partner en moeder van een burger van de EU aanspraak kon maken op rechten ingevolge richtlijn 2004/38/EG;

2) ook heeft verweerster ten onrechte gezegd dat klaagster alleen voor het inburgeringsexamen hoefde te slagen terwijl later bleek dat naast het behalen van het inburgeringsexamen een werkcontract overgelegd diende te worden;

3) verweerster heeft voorts ten onrechte gezegd dat klaagster niet mocht werken;

4) en ten slotte heeft klaagster veel onnodige informatie aan verweerster moeten aanleveren;

b) verweerster haar eigen (financiële) belang bevorderde en niet het belang van klaagster.

3.2  Klaagster stelt ter toelichting op klachtonderdeel a) – 1 dat verweerster haar heeft gezegd dat zij gehuwd moest zijn om aanspraak te kunnen maken op een verblijfsrecht als partner van een burger van de EU. Klaagster merkt met betrekking tot klachtonderdeel b) op dat verweerster het aanvraagformulier van de IND onjuist heeft ingevuld waardoor klaagster bij de IND opnieuw een aanvraagformulier moest invullen.

4 VERWEER

4.1 Verweerster meent dat de klacht grotendeels ongegrond is en voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan.

4.2 Reeds op 1 mei 2014 was het dienstverband van klaagster geëindigd. De termijn voor het indienen van bezwaar bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW-uitkering) was reeds verstreken op het moment dat klaagster bij verweerster aanklopte. Daar kon verweerster dus niets meer aan doen. Om echter toch te proberen een WW-uitkering te verkrijgen, heeft verweerster klaagster geadviseerd een aanvraag verblijf bij EU-partner bij het IND in te dienen. Verweerster zou dan proberen te bewerkstelligen dat de verblijfsvergunning met terugwerkende kracht zou worden verleend. De optie van een aanvraag verblijf bij EU-partner is al in het eerste gesprek met klaagster aan de orde gekomen. Klaagster wilde dat liever niet.

4.3 Verweerster erkent dat zij direct had moeten adviseren om een aanvraag verblijf bij EU-partner in te dienen. Zij biedt haar excuses aan voor het feit dat dit niet is gebeurd.

 

5 BEOORDELING

5.1 De klacht betreft de kwaliteit van de door verweerster geboden dienstverlening.

5.2 De tuchtrechter toetst de kwaliteit van de dienstverlening in volle omvang, maar houdt bij zijn beoordeling rekening met de vrijheid die de advocaat dient te hebben met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waarvoor een advocaat bij de behandeling kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waarvoor hij kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Met het oog op de professionele standaard dient een advocaat bij de behandeling van een zaak de leiding te nemen. De raad zal de klacht aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

Klachtonderdeel a) – 1

5.3 Met klachtonderdeel a) maakt klaagster verweerster het verwijt dat zij belangrijke informatie heeft achtergehouden en onjuiste informatie aan klaagster heeft verstrekt. Klaagster kleurt haar klacht in met een viertal concrete verwijten die afzonderlijk door de raad worden behandeld.

5.4 Klaagster verwijt verweerster allereerst dat (i) zij het aantekenen van bezwaar tegen het besluit van de IND van 4 juni 2014 als de enige optie voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning heeft genoemd en (ii) zij klaagster niet heeft geïnformeerd over de omstandigheid dat zij als partner en moeder van een burger van de EU aanspraak kon maken op rechten ingevolge richtlijn 2004/38/EG.

5.5 De raad begrijpt het eerste onderdeel van het klachtonderdeel aldus dat verweerster zich uitsluitend heeft gericht op de bezwaarprocedure terwijl zij voor het veilig stellen van de rechten van klaagster ook had moeten adviseren om een verblijf EU-partner aan te vragen.

5.6 Verweerster heeft erkend dat het beter was geweest als naast het indienen van het bezwaar ook een aanvraag verblijf bij EU-partner was ingediend. Ter zitting is gebleken dat er alle reden is om aan te nemen dat de toetsing verblijf bij EU-partner positief zou zijn uitgevallen. Klaagster, zelf Russisch, woonde immers al ruim twee jaar samen met haar Italiaanse partner, die bovendien al jaren werkzaam was in Nederland. Uit het klachtdossier blijkt niet dat verweerster dit heeft onderkend. De klacht is in zoverre gegrond.

5.7 In het midden kan blijven waarom verweerster niet voor een verblijf bij EU-partner heeft gekozen. De raad overweegt evenwel ten overvloede dat het klachtdossier onvoldoende aanknopingspunt biedt voor de stelling van verweerster dat zij niet heeft gekozen voor de weg van het verblijf bij de EU-partner omdat klaagster dat niet wilde. De passage “the residence permit due to the marriage as the very last backup solution’ uit de e-mail van klaagster van 14 juni 2014 wijst in ieder geval niet in die richting. Die passage toont slechts aan dat klaagster er (ten onrechte) vanuit ging dat zij getrouwd diende te zijn om via haar partner aanspraak te kunnen maken op een verblijfsvergunning; klaagster was op dit punt dus onjuist of onvolledig geïnformeerd. Als verweerster overeenkomstig de in 5.2 weergegeven maatstaf de leiding had genomen in het dossier dan had zij zich ook niet zonder meer moeten neerleggen bij de visie van klaagster dat het om “the very last backup solution” zou gaan. Dat verweerster klaagster heeft geïnformeerd over de gevolgen van het niet aanvragen van verblijf bij EU-partner, is de raad evenmin gebleken.

5.8 Nu het op basis van richtlijn 2004/38/EG niet mogelijk is om als moeder van een burger van de EU aanspraak te maken op rechten ingevolge de richtlijn, kan het verweerster niet worden verweten dat dit geen onderwerp van gesprek is geweest.

Klachtonderdeel a) – 2

5.9 Met het tweede onderdeel maakt klaagster verweerster het verwijt dat zij haar heeft voorgehouden dat klaagster alleen voor het inburgeringsexamen hoefde te slagen terwijl later bleek dat tevens een werkcontract overgelegd diende te worden.

5.10 De raad is met de klachtenfunctionaris van het kantoor van verweerster van oordeel dat verweerster had moeten onderkennen dat het feit dat klaagster niet meer als kennismigrant werkte een complicatie was. Uit het klachtdossier blijkt niet dat verweerster voldoende aandacht heeft besteed aan de eis van inkomen van klaagster of haar partner. Het tweede onderdeel is daarmee gegrond.

Klachtonderdeel a) – 3

5.11 Het derde verwijt ziet op de omstandigheid dat verweerster ten onrechte heeft gezegd dat klaagster niet mocht werken.

5.12 De raad stelt vast dat verweerster in haar e-mail van 29 september 2014 onomwonden aan klaagster heeft medegedeeld dat het haar niet was toegestaan te werken. Dit advies van verweerster druist in tegen de in artikel 73 Vreemdelingenwet neergelegde regel dat het indienen van een bezwaarschrift opschortende werking heeft ten aanzien van het besluit dat wordt aangevochten, hetgeen in de regel inhoudt dat een vreemdeling tijdens die fase mag werken. Nu klaagster voorafgaand aan het indienen van het bezwaar – op basis van een vergunning – mocht werken, stond het haar vrij te werken in afwachting van de beslissing op bezwaar. Het gegeven dat verweerster anders heeft geadviseerd, maakt dat het klachtonderdeel gegrond is.

Klachtonderdeel a) – 4

5.13 Het vierde verwijt ziet op de gegevens die verweerster bij klaagster heeft opgevraagd.

5.14 Dat verweerster onnodige gegevens bij klaagster heeft opgevraagd, is de raad niet gebleken. Klaagster heeft nagelaten dit onderdeel van haar klacht (nader) te onderbouwen. De raad ziet overigens niet in waarom het tuchtrechtelijk verwijtbaar zou zijn om stukken bij een cliënt op te vragen. Het komt regelmatig voor dat een advocaat alle op de zaak betrekking hebbende stukken bij een cliënt opvraagt. De enkele omstandigheid dat op die manier ook stukken worden opgevraagd die uiteindelijk niet relevant blijken te zijn, maakt het opvragen van de stukken als zodanig niet verwijtbaar. Het vierde onderdeel van klachtonderdeel a) is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel b)

5.15 Het klachtdossier biedt geen aanknopingspunt voor de stelling van klaagster  dat verweerster haar eigen (financiële) belang boven het belang van klaagster heeft gesteld. De raad kan op basis van het klachtdossier evenmin vaststellen dat verweerster onnodig werk in het dossier heeft verricht. De raad volgt op dit punt de klachtenfunctionaris van het kantoor van verweerster. Terecht heeft deze in zijn brief van 9 maart 2015 gesteld dat een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd een sterker verblijfsrecht bood dan een verblijf bij de EU-partner. De raad moet het er tegen die achtergrond voor houden dat klaagster sowieso zou hebben gekozen voor de bezwaarprocedure; van onnodig werk is derhalve geen sprake geweest. Klachtonderdeel b) is ongegrond.

6 MAATREGEL

6.1 Verweerster heeft klaagster op meerdere onderdelen onjuist dan wel onvolledig geadviseerd. Dat zijn wezenlijke tekortkomingen in de kwaliteit van de dienstverlening. Gelet hierop acht de raad de maatregel van een waarschuwing passend en geboden.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Aangezien de klacht (grotendeels) gegrond is verklaard, moet verweerster het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7.2 De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerster overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 50,00 aan reiskosten.

7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerster overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdeel a) gegrond in de zin als hiervoor, in 5.6, 5.10 en 5.12 is omschreven, en voor het overige ongegrond;

- verklaart klachtonderdeel b) ongegrond;

- legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op;

-  veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van EUR 50,00 aan klaagster;

- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van EUR 50,00 aan klaagster;

- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus beslist door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. E.C. Gelok en K. Straathof, leden, bijgestaan door mr. S.M. Balkema als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 25 oktober 2016.

Griffier Voorzitter

 

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 25 oktober 2016 verzonden aan:

- klaagster

- verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam    

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

- de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

- het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

-  op grond van artikel 50 sub h; nu of later: het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand.

rechtsmiddel

Van deze beslissing staat, ten aanzien van de ongegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

- klaagster

- verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat, ten aanzien van de gegrond verklaarde klachtonderdelen,  hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

- verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam     

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

 

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof via telefoonnummer 088-2053777.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.          Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl.

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl