ECLI:NL:TNORSHE:2015:29 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2015/15

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2015:29
Datum uitspraak:	16-11-2015
Datum publicatie:	25-11-2015
Zaaknummer(s):	SHE/2015/15
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Klacht over het gebruik van een volmacht. Onherroepelijke en toereikende volmacht. Klacht ongegrond.

Klacht over het gebruik van een volmacht. Onherroepelijke en toereikende volmacht. Klacht ongegrond. Klachtnummer : SHE/2015/15

Datum uitspraak : 16 november 2015

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’S-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

de heer […] (hierna: klager), wonende te […],

tegen

notaris mr. […], gevestigd te […].

1.1. Bij brief van 16 februari 2015 heeft klager een klacht geformuleerd tegen de notaris.

Deze klacht is op 17 februari 2015 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer).

1.2. De notaris heeft op de klacht geantwoord.

1.3. De voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer.

1.4. De kamer heeft de klacht behandeld op 18 mei 2015. Verschenen is klager, bijgestaan door mr. […]. De notaris is - hoewel behoorlijk opgeroepen - niet verschenen.

1.5. Bij brief van 7 juli 2015 heeft de kamer een aantal vragen geformuleerd en de notaris verzocht deze vragen te beantwoorden. Vervolgens heeft de kamer kennis genomen van een brief van de notaris van 10 juli 2015 en een brief van de notaris van 14 juli 2015. Bij laatstgemelde brief heeft de notaris de door de kamer geformuleerde vragen beantwoord. Vervolgens heeft de kamer klager in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Bij brief van 13 augustus 2015 heeft klager daarvan gebruik gemaakt.

2. De feiten

2.1. Klager heeft als werknemer van […] (hierna: C B.V.]) deelgenomen in een participatieregeling waarmee hij certificaten van aandelen in de moedermaatschappij […] (hierna: [A B.V.]) verkreeg. Een en ander volgt uit de akte van

21 december 2001, verleden voor notaris […] (hierna: notaris Y), notaris te […].

2.2. De participatie-regeling is laatstelijk gewijzigd bij akte van 4 maart 2002. Deze akte is eveneens verleden voor notaris [Y]. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

3. Uitgifte aandelen […] [A. B.V.].

3.1. Telkens wanneer een participant toetreedt tot de participatieregeling gaat [A B.V.] over tot uitgifte van aandelen onder de verplichting voor de participant tot volstorting in kontanten en onder de verplichting tot onverwijlde overdracht van de verkregen aandelen tot beheer aan de stichting AK onder gelijktijdige verkrijging van gelijkgenummerde certificaten van aandelen.

3.2. De uitgifteprijs wordt jaarlijks in de maand februari vastgesteld door de directie van de [A B.V.] op basis van de interne waardebepaling van de middellijke deelname in [B B.V.]en [C B.V.]. De interne waardebepaling van de aandelen [B B.V.] en [C B.V.] en van de uitgifteprijs van de [A B.V.] geschieden door de externe accountant van [A B.V.];

3.3. De waardebepaling van [C B.V.] vindt telkens plaats op basis van de gemiddelde nettowinst (na belasting) van de daaraan voorafgaande afgelopen drie jaar.

Als uitgangspunt voor die waardebepaling op basis van de behaalde historische winst, geldt een rendementsfactor van 8.

3.4. De telkenjare in de maand februari vastgestelde waarde van de aandelen [A B.V.] is bindend voor alle emissies en/of verkopen van certificaten tot de volgende vastgestelde waardering.

De waardebepaling geschiedt als hiervoor in lid 2 en 3 omschreven.

De uitgifteprijs wordt bindend vastgesteld door de Stichting AK.

3.5. Indien een participant de omvang van zijn participatie uitbreidt, wordt het bepaalde in dit artikel op overeenkomstige wijze toegepast.

3.6. Indien en voorzover in de uitbreiding van de participatie voorzien wordt door overname certificaten van aandelen van [A B.V.] van andere aandeelhouders, wordt het bepaalde in dit artikel zoveel als mogelijk is op overeenkomstige wijze toegepast.

4. Vervreemding van certificaten van aandelen [A B.V.]

4.1. Indien een participant niet langer voldoet aan de vereisten welke gelden voor deelname aan de participatieregeling, is hij gehouden om zijn certificaten van aandelen [A B.V.] onmiddellijk ter overname aan te bieden, te zijner keuze, hetzij aan een of meer mede-participanten met toestemming van de directie van [A B.V.], hetzij aan [X] of aan een door hem gecontroleerde besloten vennootschap, een en ander conform de statutaire blokkeringsbepalingen van [A B.V.].

4.2. Het intreden van de in het eerste lid bedoelde omstandigheid geldt als een onherroepelijk aanbod tot verkoop. Iedere participant verleent reeds nu voor alsdan een niet door overlijden vervallende onherroepelijke volmacht aan de Stichting AK om namens hem/haar de in zijn/haar bezit zijnde certificaten van aandelen [A B.V.] overeenkomstig de participatieregeling te verkopen, te leveren en ten behoeve van de betreffende participant de koopsom in ontvangst te nemen.

4.3. De koopsom wordt bindend vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.

4.4. De koopsom is opeisbaar bij de levering van de aandelen.

4.5. [A B.V.] is verplicht de ingevolge dit artikel aangeboden certificaten van aandelen [A B.V.] onder de in dit artikel omschreven condities te aanvaarden. (…)

4.6. Indien een participant overeenkomstig het in het eerste lid bepaalde gehouden is zijn certificaten van aandelen [A B.V.] (verplicht) aan te bieden, geschiedt de overname naar de vastgestelde waarde van de certificaten op één februari daaraan voorafgaand.

4.7. Indien overeenkomstig de participatieregeling een participant, zijn certificaten van aandelen [A B.V.] wenst te verkopen, wordt het bepaalde in dit artikel op overeenkomstige wijze toegepast, met dien verstande dat aanbiedingen schriftelijk moeten geschieden voor eenendertig december van enig jaar aan de Stichting AK. Indien bij vrijwillige aanbieding de certificaten worden overgenomen door [X] of een door hem gecontroleerde vennootschap, geschiedt de overname naar de vastgestelde waarde van de certificaten op één februari daaraan voorafgaand.

Indien bij vrijwillig aanbieding certificaten worden overgenomen, na toestemming van de directie van [A B.V.], door een of meer mede-participanten heeft de aanbieder het recht zijn aanbod in te trekken danwel zijn aandelen alsnog aan te bieden aan [X] of een door hem gecontroleerde vennootschap tegen de vastgestelde waarde van de certificaten op één februari daaraan voorafgaand.

(…)

Vereisten voor deelname aan de participatieregeling.

5.1. Participanten moeten voldoen aan alle hierna vermelde vereisten. Zodra een of meer van de vereisten niet langer voldaan wordt, vervalt het recht tot participatie zonder enige nadere kennisgeving.

5.2. Participanten kunnen uitsluitend zijn natuurlijke personen, die in dienst zijn bij [C B.V.]

(…).

2.3. Op 9 mei 2002 is klager uit dienst getreden bij [C B.V.].

2.4. In juni 2002 is [C B.V.] gefailleerd.

2.5. In 2014 heeft [X] (hierna: [X]), bestuurder van de stichting Stichting Administratiekantoor van aandelen [A B.V.] (hierna: Stichting Administratiekantoor), de notaris verzocht de ontbinding van Stichting Administratiekantoor te verzorgen. Daarbij is de notaris gestuit op het feit dat een aantal voormalige werknemers - waaronder klager - nog in het bezit was van certificaten van aandelen in Stichting Administratiekantoor.

2.6. Bij brief van 14 november 2014 heeft de notaris klager - onder meer - het volgende bericht:

“(…)

Volgens de aan mij verstrekte informatie bent u inmiddels (al lang) niet meer in dienst wegens faillissement van de betrokken vennootschap, zodat u niet langer voldoet aan de vereisten voor deelname aan de participatieregeling. Op grond van die regeling bent u verplicht de certificaten aan te bieden, waarbij is voorzien in een onherroepelijke volmacht aan gemelde stichting.

De prijs wordt volgens de participatieregeling bindend vastgesteld door de stichting. De stichting heeft deze bepaald op nihil.

Ter vastlegging van een en ander wordt een notariële akte opgemaakt. De certificaten worden geleverd aan [X]. Een concept ter zake treft u hierbij aan. Eventuele vragen of opmerkingen kunt u aan mij stellen/doorgeven. De akte zal nog dit jaar worden getekend, waarna u van mij een afschrift van de akte ontvangt voor uw administratie. Vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en anders hoor ik graag binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief van u.

(…).”

2.7. Bij brief van 26 november 2014 heeft klager de notaris medegedeeld dat hij de certificaten

van aandelen in Stichting Administratiekantoor op 15 april 2002 en 26 april 2002 zonder resultaat heeft aangeboden en dat het hem bevreemdt dat na 12,5 jaar deze certificaten “om niet” moeten worden overgedragen. Voorts heeft klager de notaris bericht dat hij zich voor advies tot een

notarieel jurist heeft gewend.

2.8. De akte houdende levering van de certificaten van aandelen is op 16 december 2014 door

de notaris verleden.

2.9. Bij brief van 16 december 2014 heeft klager bezwaar gemaakt tegen de overdracht van de certificaten om niet. Klager heeft daarbij aangegeven dat hij bereid is de certificaten over te dragen voor € 26.142,61, zijnde het (totaal)bedrag dat hij destijds heeft betaald. De notaris heeft deze brief enige dagen later ontvangen.

2.10. Bij brief van 22 december 2014 heeft de notaris een afschrift van de akte houdende levering van de certificaten van 16 december 2014 aan klager gestuurd.

2.11. Bij brief van 23 december 2014 heeft de notaris gereageerd op de brief van klager van

16 december 2014.

2.12. Nadien is nog gecorrespondeerd en wel bij brieven van klager van 5 januari 2015,

22 januari 2015 en 7 februari 2015 en bij brief van de notaris van 30 januari 2015.

3. De klacht en het verweer

3.1. Klager stelt zich op het standpunt dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld.

Hij verwijt de notaris allereerst dat hij zijn belangen heeft geschonden door de akte houdende levering van de certificaten van aandelen in [A B.V.] te verlijden waarbij - ondanks de bezwaren van klager - de certificaten om niet aan de heer [X] zijn geleverd. Klager wijst er in dit verband op dat hij de notaris vóór het verlijden van de akte heeft medegedeeld dat hij de certificaten op 15 april 2002 en 26 april 2002 zonder resultaat aan [X] heeft aangeboden.

Klager betoogt in dit verband voorts dat de certificaten wél een waarde vertegenwoordigen,

omdat de certificaten betrekking hebben op aandelen in [A B.V.] en niet op aandelen in [C B.V.].

Klager verwijt de notaris voorts dat hij niet heeft gereageerd op zijn brief van 26 november 2014.

3.2. De notaris voert hiertegen verweer en betwist dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld.

De notaris stelt zich op het standpunt dat de heer (in zijn diverse hoedanigheden) bevoegd was tot levering van de certificaten en tot bepaling van de koopprijs. De notaris voert daartoe aan dat klager een onherroepelijke volmacht aan Stichting Administratiekantoor heeft gegeven. Voorts voert de notaris aan dat Stichting Administratiekantoor op grond van artikel 4 juncto artikel 3 van de akte houdende wijziging participatieregeling van 4 maart 2002 bevoegd was de waarde van de certificaten vast te stellen. Stichting Administratiekantoor heeft de waarde van de certificaten vastgesteld op nihil gelet op het faillissement van [C B.V.] in 2002. De notaris zag dan ook geen aanleiding tot dienstweigering. De notaris heeft met [X] nog wel gesproken over de brief van klager van 16 december 2014. [X] kon zich niet goed herinneren of klager destijds de certificaten heeft aangeboden. Dit is ook niet relevant, omdat uit de stukken niet blijkt van een plicht tot aanvaarding en de situatie kennelijk verder zo is blijven voortbestaan, aldus de notaris.

Met betrekking tot het verwijt dat de notaris niet heeft gereageerd op de brief van klager van

26 november 2014 betoogt de notaris dat deze brief geen aanleiding tot een nadere reactie gaf.

Deze brief hield naast de uiting van een bevreemding alleen in dat klager een adviseur zou raadplegen.

4. De beoordeling

4.1. Op grond van artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris

te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm.

klachtonderdeel 1 (verlijden akte van 16 december 2014)

4.2. Op de notaris die een akte verlijdt, waarbij namens een partij wordt opgetreden door een vertegenwoordiger, rust de jegens alle belanghebbenden geldende verplichting zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is tot het namens de vertegenwoordigde verrichten van de in die akte opgenomen rechtshandelingen.

Deze verplichting vloeit voort uit de op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de verplichting jegens alle belanghebbenden, waaronder degene die als vertegenwoordigde in de akte is vermeld.

In een situatie waarin de notaris moet laveren tussen de (wellicht onterechte) ministerieverlening en de (wellicht onterechte) dienstweigering is het algemene uitgangspunt dat de notaris op grond van zijn eigen deskundigheid een gefundeerde afweging moet maken. Dit zal anders zijn in een situatie, waarin de notaris, gelet op de complexiteit van de zaak, redelijkerwijze niet in staat is om een eigen afweging te maken. In dat geval ligt het meest voor de hand dat de notaris bewerkstelligt dat een rechterlijke beslissing in kort geding wordt uitgelokt, waarin de notaris al dan niet tot het verrichten van de gevraagde diensten wordt veroordeeld. Daarbij verdient opmerking dat de kamer enkel bevoegd is om de handelwijze van de notaris te beoordelen.

Een volmachtgever kan bepalen dat de volmacht onherroepelijk is. Dit kan alleen voor zover de volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of van een derde. De kamer wijst in dit verband naar artikel 3:74 lid 1 BW.

Uit artikel 4.1. en 4.2. van de akte houdende participatieregeling van 4 maart 2002 volgt dat klager

een onherroepelijke volmacht aan de Stichting Administratiekantoor heeft verleend om de certificaten van klager overeenkomstig de participatieregeling te verkopen, te leveren en ten behoeve van klager

de koopsom in ontvangst te nemen voor de situatie dat klager niet langer voldoet aan de vereisten

voor deelname aan de participatieregeling. Deze situatie doet zich hier voor. Zonder andersluidende stellingen houdt de kamer het ervoor dat de overdracht van de certificaten in het belang van de gevolmachtigden of van een derde is. Gelet op het voorgaande mocht de notaris er in redelijkheid van uitgaan dat sprake was van een onherroepelijke volmacht. Een onherroepelijke volmacht wordt afgegeven voor een in de toekomst gelegen moment. Degene die een onherroepelijke volmacht afgeeft, moet er daarom ook op kunnen vertrouwen dat die volmacht wordt gebruikt voor het doel waarvoor deze is afgegeven. De kamer begrijpt het standpunt van klager aldus dat daarvan hier

geen sprake was, omdat Stichting Administratiekantoor ten onrechte de koopprijs van de certificaten op nihil heeft gesteld.

De kamer overweegt dat de omstandigheid dat [X] in privé en in hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Administratiekantoor en [A B.V.] de certificaten aan zichzelf wilde overdragen tegen een koopprijs van nihil met gebruikmaking van een onherroepelijke volmacht maakt dat de notaris met het oog op de belangen van klager extra bedacht diende te zijn op de door de Stichting Administratiekantoor vastgestelde koopprijs.

De kamer zal hierna beoordelen of de notaris op dit punt onzorgvuldig heeft gehandeld.

Uit artikel 4.3. van de akte houdende participatieregeling van 4 maart 2002 blijkt dat de koopsom van de certificaten bindend wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 3 waarin de uitgifte van aandelen onder gelijktijdige verkrijging van certificaten is geregeld. Partijen verschillen van mening welke vennootschappen een rol spelen bij de vaststelling van de waarde van de certificaten. Klager stelt zich - zoals gezegd - op het standpunt dat de waarde van de certificaten dient te worden bepaald aan de hand van de waarde van [A B.V.] en de notaris stelt zich op het standpunt dat de waarde van de certificaten dient te worden bepaald aan de hand van de waarde van [C B.V.].

Gelet op artikel 3 van de akte houdende participatieregeling van 4 maart 2002 gaat de kamer ervan uit dat de waarde van de certificaten dient te worden bepaald aan de hand van de waarde van [B B.V.] én [C B.V.].

Partijen verschillen voorts van mening over de peildatum van de waardering van de certificaten.

Klager stelt zich op het standpunt dat uitgegaan dient te worden van de waarde van de certificaten op

1 februari 2001. Klager wijst in dit verband op artikel 4.6. van de akte houdende participatieregeling van 4 maart 2002 en voert aan dat hij de certificaten zowel bij brief van 15 april 2002 als bij brief van 26 april 2002 heeft aangeboden aan [X]. De notaris voert hiertegen verweer en stelt dat de akte houdende levering van de certificaten is gebaseerd op de verplichte aanbieding

12,5 jaar na het faillissement. De notaris wijst er in dit verband op dat [X]

in reactie op de brief van klager van 16 december 2014 heeft medegedeeld dat hij zich niet kon herinneren dat klager destijds de certificaten had aangeboden. De aanbieding in 2002 zal, aldus de notaris, op haar eigen merites moeten worden beoordeeld waarbij de notaris opmerkt dat

uit de participatieregeling niet blijkt van een plicht tot aanvaarding. De kamer onderschrijft dit laatste niet gelet op hetgeen in artikel 4.5. van de participatieregeling is overwogen. Dit laat evenwel onverlet dat het aanbod van klager in 2002 niet tot een aanvaarding van [X] of een aan hem gelieerde vennootschap heeft geleid. Dit brengt mee dat het standpunt van klager ter zake van de peildatum niet kan worden gevolgd.

Partijen verschillen voorts van mening over de vennootschapsstructuur. Klager stelt zich op het standpunt dat [B B.V.] en [C B.V.] 100% dochters van [A B.V.] zijn en de notaris stelt zich op het standpunt dat [B B.V.] een 100% dochter van [A B.V.] is dat [C B.V.] een 100% dochter van [B B.V.] is. Wat daar verder ook van zij, vast staat dat [C B.V.] in 2002 is gefailleerd en uit het door de notaris bij brief van 14 juli 2015 overgelegde overzicht blijkt dat [B B.V.] in december 2011 is geliquideerd.

Gelet op het voorgaande kan de notaris redelijkerwijze niet worden verweten dat hij zijn ministerie heeft verleend aan een akte waarbij de certificaten om niet zijn overgedragen. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

klachtonderdeel 2 (geen reactie op brief van klager)

4.3. In het tweede klachtonderdeel verwijt klager de notaris dat hij niet heeft gereageerd op de

brief van klager van 26 november 2014. In deze brief merkt klager op dat hij de certificaten in 2002 tweemaal zonder resultaat heeft aangeboden aan [X], dat het hem daarom ten zeerste bevreemdt dat de certificaten nu om niet aan [X] worden overgedragen en dat hij contact heeft opgenomen met een notarieel jurist.

De notaris heeft in zijn brief van 14 november 2014 reeds uiteengezet dat sprake is van een onherroepelijke volmacht en dat Stichting Administratiekantoor de prijs op nihil heeft bepaald. Hoewel het niet had misstaan als de notaris dit naar aanleiding van de brief van klager nog eens herhaald zou hebben, acht de kamer dit klachtonderdeel ongegrond.

5. De beslissing

verklaart klachtonderdeel 1 en 2 ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr J.L.G.M. Mertens, notaris lid, mr. J.A.P. Dings, plaatsvervangend notaris lid, en mr. R.J.M.G. Oostveen, plaatsvervangend belasting lid.

Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2015 door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek, voorzitter,

in tegenwoordigheid van mr. B.E.L.A.M. de Groot-Hofstad als secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.