ECLI:NL:TNORSHE:2015:24 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2015/40

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2015:24
Datum uitspraak:	16-12-2015
Datum publicatie:	11-01-2016
Zaaknummer(s):	SHE/2015/40
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Ouders hebben een geldlening aan hun dochter en haar echtgenoot verstrekt. Zij hebben het geleende bedrag naar de kwaliteitsrekening overgemaakt. Vervolgens is een deel van dit bedrag aan de bank betaald en een deel van het bedrag aan een schuldeiser van de echtgenoot betaald. De klacht heeft betrekking op deze laatste betaling. Onder andere reikwijdte van de onderzoeksplicht van de kandidaat-notaris.

Klachtnummer : SHE/2015/40

Datum uitspraak : 16 december 2015

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’S-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

mevrouw [de gemachtigde], wonende te […],

namens

1. [de vader],

2. [de dochter],

tegen

kandidaat-notaris de heer mr. […] (hierna: de kandidaat-notaris), gevestigd te […].

1. De procedure

1.1. Bij brief van 21 mei 2015 is namens klagers een klacht geformuleerd tegen de notaris.

Deze klacht is op 26 mei 2015 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer).

1.2. De kandidaat-notaris heeft op de klacht geantwoord.

1.3. De voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer.

1.4. De kamer heeft de klacht behandeld op 16 november 2015. Verschenen zijn [de dochter]

bijgestaan door [de gemachtigde], alsmede de kandidaat-notaris. Zij hebben hun standpunten toegelicht.

1.5. Ter zitting heeft de voorzitter van de kamer de kandidaat-notaris in de gelegenheid gesteld

de volmacht van [de dochter] en haar echtgenoot en de volmacht van [de vader] en zijn echtgenote over te leggen. Bij e-mailbericht van 17 november 2014 heeft de kandidaat-notaris vorenbedoelde stukken overgelegd.

2. De feiten

2.1. […] (hierna: de dochter) en haar echtgenoot de heer [….] (hierna: de echtgenoot) hebben in eigendom een woonhuis, ondergrond etc. aan […] te […] (hierna: het registergoed). Op dit onroerend goed rust een recht van hypotheek ten behoeve van [de bank]. Voorts rust op dit onroerend goed een executoriaal beslag en een conservatoir beslag.

2.2. Op 11 juli 2014 heeft de echtgenoot aan het notariskantoor opdracht gegeven om te helpen bij de herstructurering van de financiën van de echtgenoot en de dochter, omdat zij financiële problemen hadden en executoriale verkoop van het registergoed dreigde.

2.3. Op 8 augustus 2014 heeft er op het notariskantoor een gesprek plaatsgevonden met

[de notaris]. Daarbij waren aanwezig de dochter, de echtgenoot en de ouders van de dochter de heer […] en mevrouw […] (hierna: de vader en de moeder). Voorts was hierbij aanwezig [de gemachtigde]. Zij is de andere dochter.

De vader en de moeder hebben zich tijdens dit gesprek bereid verklaard om een geldlening

aan de dochter en haar echtgenoot te verstrekken met dien verstande dat een recht van tweede hypotheek op het registergoed zou worden verleend. De vader en de moeder, de dochter en haar echtgenoot hebben tijdens dit gesprek volmachten ondertekend waarbij zij aan het notariskantoor volmacht hebben verleend om een en ander af te wikkelen.

2.4. Op 13 augustus 2014 heeft [de bank] toestemming verleend voor het vestigen van het recht van tweede hypotheek op het registergoed met dien verstande dat de achterstand op de lening bij

[de bank] uiterlijk 15 september 2014 diende te worden betaald teneinde executoriale verkoop van het registergoed te voorkomen.

2.5. Op 22 augustus 2014 heeft de kandidaat-notaris telefonisch contact opgenomen met de vader en de moeder. Bij brief van diezelfde dag heeft de kandidaat-notaris de nota van afrekening aan de vader en de moeder gestuurd. In de brief staat het volgende vermeld:

“Geachte heer en mevrouw […],

Zoals telefonisch besproken, treft u bijgaand aan de nota van afrekening. Voorts is ingesloten een concept van de hypotheekakte. Voor de aanvaarding daarvan heeft u eerder een volmacht op ons kantoor ondertekend.

Telefonisch begreep ik van u dat u afspraken wenst te maken over de voorwaarden en bedingen waaronder u het geld aan uw schoonzoon en uw dochter uitleent. Vriendelijk verzoek ik u dat eerst met uw schoonzoon/dochter te bespreken. Wanneer u hierover overeenstemming heeft bereikt, hoor ik dat graag. Desgewenst kan ik alsdan de door u overeengekomen regeling vastleggen.

Voor de goede orde wijs ik u erop dat [de bank] uiterlijk 1 september 2014 de achterstallige betalingen wenst te ontvangen, zulks op straffe van hervatting van de executoriale verkoop van de woning van uw schoonzoon en uw dochter. Er is dus haast geboden.

Het lijkt mij het meest praktische om thans (voor de korte termijn) vast te stellen dat het bedrag dat u thans uitleent, tot nader order direct opeisbaar is. De lening wordt in ieder geval gedekt door de hypotheek en u kunt dan zonder de druk van de [de bank] gezamenlijk tot verdere herstructurering van de financiële positie van uw dochter en haar echtgenoot komen.

Deze herstructurering zal ook dienen te omvatten de betaling van de twee beslagleggers op de woning (het hypotheekrecht komt in rang na deze beslagleggers) en het treffen van een regeling met de belastingdienst, ten behoeve waarvan ook nog een hypotheekrecht dient te worden gevestigd. De gelden die u nu ter beschikking stelt, zijn overigens niet voor dit doel bestemd.

[De echtgenoot] heeft overigens aan mij te kennen gegeven bereid te zijn mede te werken aan de verkoop van de woning. De verkoopopbrengst zal uiteraard dan besteed moeten worden aan de aflossing van de schulden.

Wanneer u zich in de bovenstaande gang van zaken kunt vinden, verzoek ik u vriendelijk:

1. Zorg te dragen voor betaling van het benodigde bedrag;

2. Deze brief en de nota van afrekening te ondertekenen en aan mij te retourneren.

Wanneer wij de betaling en de ondertekende stukken hebben ontvangen, zullen wij zorg dragen voor de vestiging van een hypotheekrecht ten gunste van u.

Mocht u nog vragen en/of opmerkingen hebben, dan hoor ik dat graag.”

Op de nota van afrekening staat het volgende vermeld:

Te betalen Te ontvangen

Notariële kosten (…) Kadaster kosten (…)	(…)
Aflossing hypotheek [de bank], achterstand Hoofdsom € 43.679,26 Totaal € 43.679,26 Aflossing hypotheek	(…) € 43.679,26
Diversen
[…] notarissen i.v.m.executiekosten	€ 1.829,52
Betaling / Aflossing schuld aan [de heer X]	€ 60.000,00
Omzetbelasting
(…)	(…)
Totaal	€ 109.520,76
Blijft door u te betalen	€ 109.520,76

2.6. Vervolgens is er nog een aantal malen telefonisch contact geweest tussen de kandidaat-notaris en de vader en de moeder.

2.7. De vader en de moeder hebben vervolgens € 109.520,76 naar de kwaliteitsrekening van het notariskantoor overgemaakt. Dit bedrag is op 2 september 2014 op de kwaliteitsrekening ontvangen.

2.8. Op 2 september 2014 is de hypotheekakte verleden voor de kandidaat-notaris als waarnemer van [de notaris]. Op diezelfde dag is de akte houdende schuldbekentenis voor de kandidaat-notaris verleden waarbij [de heer X] (hierna: [de heer X]) heeft verklaard dat hij wegens via de kwaliteitsrekening te ontvangen gelden aan de echtgenoot € 60.000,-- schuldig is.

2.9. Op 3 september 2014 is van de kwaliteitsrekening € 43.082,-- aan [de bank] betaald en

€ 60.000,-- aan [de heer X] betaald.

2.10. Bij e-mailbericht van 17 september 2014 heeft de dochter bezwaar gemaakt tegen de betaling van € 60.000,-- aan de [de heer X]. Bij e-mailbericht van 18 september 2014 heeft de kandidaat-notaris gereageerd.

2.11. Op 22 september 2014 heeft de dochter een brief op het notariskantoor afgegeven.

Bij brief van 22 september 2014 heeft de kandidaat-notaris gereageerd.

2.12. Op 24 september 2014 heeft er op het notariskantoor een gesprek tussen de kandidaat-notaris en de dochter plaatsgevonden. Bij e-mailbericht van 25 september 2014 heeft de kandidaat-notaris de inhoud van dit gesprek bevestigd.

2.13. Bij brief van 14 december 2014 heeft [de gemachtigde] namens de vader en de dochter nogmaals bezwaar gemaakt tegen de betaling van € 60.000,-- aan [de heer X].

Bij e-mailbericht van 2 januari 2015 heeft de kandidaat-notaris medegedeeld dat hij de brief van

14 december 2014 nader zal bestuderen. Bij brief van 28 februari 2015 heeft [de gemachtigde] nogmaals verzocht om te reageren op haar brief van 14 december 2014. Bij brief van 24 maart 2015 heeft de kandidaat-notaris gereageerd.

2.14. Bij brief van 31 maart 2015 heeft [de gemachtigde] de kandidaat-notaris gesommeerd

tot terugbetaling van € 60.000,-- (te vermeerderen met kosten) en tot nietigverklaring van de akte

houdende schuldbekentenis.

3. De klacht en het verweer

3.1. Klagers stellen zich op het standpunt dat de kandidaat-notaris niet heeft gehandeld zoals het

een behoorlijk notaris betaamt. Klagers verwijten de kandidaat-notaris het volgende:

1. De kandidaat-notaris heeft vanuit de kwaliteitsrekening € 60.000,-- aan de [de heer X] betaald, terwijl hij de vader en de dochter daarover onvoldoende heeft geïnformeerd én de vader en de dochter daarvoor geen toestemming hebben gegeven. De vader en de dochter stellen in dit verband dat de vader tijdens het gesprek van 8 augustus 2014 uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij de dochter en haar echtgenoot een geldlening wilde verstrekken, mits het geld uitsluitend zou worden aangewend ter voorkoming van de executoriale verkoop van het registergoed.

De vader en de dochter wijzen er op dat de kandidaat-notaris in de brief van 22 augustus 2014

- waarbij de nota van afrekening is gevoegd - met geen woord heeft gesproken over een aan

[de heer X] te betalen bedrag van € 60.000,--.

2. De kandidaat-notaris heeft zich er niet van vergewist of de vordering van [de heer X] op

de echtgenoot daadwerkelijk bestond en of deze vordering met voorrang diende te worden voldaan;

3. De door de kandidaat-notaris gehanteerde constructie van een notariële akte houdende schuldbekentenis van [de heer X] aan de echtgenoot is bedenkelijk. Dit komt neer op een door de echtgenoot aan [de heer X] verstrekte renteloze lening van € 60.000,--.

4. De kandidaat-notaris heeft zich er niet van vergewist of er zuivere motieven aan de zijde van de echtgenoot aanwezig waren om een renteloze lening van € 60.000,-- aan [de heer X] te verstrekken.

3.2. De kandidaat-notaris voert hiertegen verweer.

De kandidaat-notaris betwist dat hij de vader en de dochter onvoldoende heeft geïnformeerd over de uitbetaling van € 60.000,-- aan [de heer X]. De kandidaat-notaris betwist voorts dat de vader en de dochter voor deze betaling geen toestemming hebben gegeven. De kandidaat-notaris stelt in dit verband het volgende. De kandidaat-notaris heeft zich telefonisch en schriftelijk ervan vergewist dat de vader op de hoogte was van deze betaling. Op 22 augustus 2014 heeft de kandidaat-notaris telefonisch met de vader en de moeder gesproken waarbij hij ook de betaling aan [de heer X] heeft besproken. De vader en de moeder hebben in dat gesprek aangegeven dat zij de geldlening niet wilden verstrekken, omdat zij betwijfelden of deze wel zou worden terugbetaald. Zij vonden op dat moment het recht van tweede hypotheek op het registergoed niet voldoende. Zij zouden met de familie in overleg treden. Diezelfde dag heeft de echtgenoot laten weten dat er overleg was geweest en dat hij en de dochter het registergoed te koop zouden zetten. Vervolgens heeft de kandidaat-notaris de brief van 22 augustus 2014 met de nota van afrekening aan de vader en de moeder gestuurd. In de telefoongesprekken die volgden bleek steeds dat de betaling aan [de heer X] ook de wens van de vader en de moeder was. De vader was - ondanks zijn slechte gehoor - zonder enige twijfel in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen, stelde kritische vragen, doorzag de risico’s van de geldlening en was op de hoogte van de betaling aan [de heer X]. In een van de telefoongesprekken kwam de vader terug op zijn eerdere toezegging de geldlening te verstrekken. Hij kwam daartoe na overleg met zijn adviseur bij de bank. Pas nadat binnen de familie wederom overleg had plaatsgevonden, zo begreep de kandidaat-notaris van zowel de vader als de echtgenoot, was de vader wederom bereid om de geldlening te verstrekken. De kandidaat-notaris wijst er op dat de vader de nota van afrekening voor akkoord heeft ondertekend. Voorts wijst de kandidaat-notaris op de verklaring van de echtgenoot. Tot slot wijst de kandidaat-notaris er op dat alle betrokkenen - dus ook de dochter - een volmacht aan het notariskantoor hebben verleend om deze zaak af te wikkelen.

De kandidaat-notaris betwist voorts dat hij zich er niet van heeft vergewist of de vordering van de heer [de heer X] op de echtgenoot daadwerkelijk bestond. De kandidaat-notaris stelt dat de vordering van [de heer X] reëel was en niet was achtergesteld. De kandidaat-notaris wijst

op de verklaringen van de echtgenoot en [de heer X], alsmede op de overgelegde bankafschriften en ASCI-bestanden. [De heer X] dreigde met een beslag waarmee een eventueel akkoord tussen de schuldeisers en toestemming van [de bank] voor wat betreft het recht van tweede hypotheek in gevaar zou komen. De echtgenoot en [de heer X] zijn vervolgens tot een akkoord gekomen. De echtgenoot zou naar zijn beste vermogen meewerken aan de aflossing van de schuld aan [de heer X]. Uiteindelijk kwamen zij € 60.000,-- overeen. In ruil daarvoor zag [de heer X] af van beslaglegging en verdere rechtsmaatregelen.

De kandidaat-notaris betwist verder dat de notariële akte houdende schuldbekentenis een bedenkelijke constructie is. De kandidaat-notaris stelt in dit verband het volgende. Gezien de financiële problemen bestond de angst dat op de betaalrekening van de dochter en haar echtgenoot beslag zou worden gelegd. Om die reden is de betaling aan [de heer X] via de kwaliteitsrekening verlopen. Gelet op de beroepsregels diende dit bij notariële akte houdende schuldbekentenis te geschieden. De notariële akte houdende schuldbekentenis was bovendien bewijsrechtelijk van nut. De schuldbekentenis was dus een nuttig instrument, aldus de kandidaat-notaris.

4. De beoordeling

4.1. Op grond van artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de kandidaat-notaris te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm.

klachtonderdeel 1

4.2. De kamer overweegt met betrekking tot het handelen van de kandidaat-notaris

- geen toestemming en onvoldoende geïnformeerd - jegens de vader als volgt.

Vast staat dat de vader de nota van afrekening voor akkoord heeft ondertekend. Op deze nota van afrekening staat duidelijk vermeld hoe het door de vader en de moeder te betalen bedrag van

€ 109.520,76 is opgebouwd, te weten een bedrag van € 43.679,26 ter zake van achterstand bij [de bank], een bedrag van € 1.829,52 ter zake van executiekosten en een bedrag van € 60.000,-- ter zake van betaling/aflossing schuld aan [de heer X]. Voorts staat vast dat de vader een bedrag van

€ 109.520,76 heeft overgemaakt naar de kwaliteitsrekening van de notaris. Hieruit volgt naar het oordeel van de kamer dat vader toestemming heeft gegeven voor de betaling van € 60.000,--

vanuit de kwaliteitsrekening aan [de heer X]. Vervolgens is de vraag of de kandidaat-notaris

de vader voldoende heeft geïnformeerd over de betaling aan [de heer X] via de kwaliteitsrekening. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kandidaat-notaris verklaard dat hij de betaling van

€ 60.000,-- aan [de heer X] uitdrukkelijk telefonisch met de vader en de moeder heeft besproken. Klagers brengen hiertegen in dat de vader en de moeder stokdoof zijn. Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de toestemming van vader is overwogen, dient het ervoor te worden gehouden dat de kandidaat-notaris klagers op dit punt voldoende heeft voorgelicht.

De kamer overweegt met betrekking tot het handelen van de notaris - geen toestemming en onvoldoende geïnformeerd - jegens de dochter als volgt.

Uit artikel 1:88 BW volgt dat toestemming is vereist voor de hypotheekverlening op de echtelijke woning. Hieraan is voldaan. Uit de door de kandidaat-notaris overgelegde notariële volmacht van

8 augustus 2014 blijkt immers dat de dochter en de echtgenoot volmacht hebben gegeven voor het verlenen van het recht van tweede hypotheek op hun woning. Van de dochter is geen toestemming vereist voor de betaling van € 60.000,-- vanuit de kwaliteitsrekening aan [de heer X] en de daaraan ten grondslag liggende schuldbekentenis. De echtgenoot was ten aanzien van deze handelingen bestuursbevoegd, omdat de echtgenoot en de dochter in gemeenschap van goederen

zijn gehuwd. De kandidaat-notaris heeft ter zitting verklaard dat hij er vanuit is gegaan dat de dochter op de hoogte was van de betaling van € 60.000,-- vanuit de kwaliteitsrekening aan [de heer X],

omdat hij zowel van vader als van [de echtgenoot] heeft begrepen dat alles in nauw overleg met beide dochters ging. Nu ten aanzien van vorenbedoelde handelingen geen toestemming van de dochter is vereist, mocht de kandidaat-notaris hiervan uitgaan en behoefde hij niet te verifiëren bij de dochter of zij op de hoogte was van vorenbedoelde handelingen.

Gelet op het voorgaande is het eerste klachtonderdeel ongegrond.

Klachtonderdeel 2

4.3. Met betrekking tot het tweede klachtonderdeel overweegt de kamer als volgt.

De kamer stelt voorop dat een (kandidaat-)notaris - gelet op de executoriale kracht van een notariële akte - een bijzondere bevoegdheid heeft waarmee hij zorgvuldig dient om te gaan. Dit brengt mee dat

een (kandidaat-)notaris nader onderzoek dient te doen naar het bestaan en de aard van de in de akte vast te leggen schulden. Daaraan heeft de kandidaat-notaris in het onderhavige geval ook voldaan.

De kandidaat-notaris heeft immers een akte houdende schuldbekentenis opgesteld waarbij [de heer X] heeft verklaard € 60.000,-- aan de echtgenoot schuldig te zijn wegens het via de kwaliteitsrekening van de notaris te ontvangen bedrag van € 60.000,--. De overige vorderingen en schulden die de echtgenoot tegenover [de heer X] heeft zijn niet in de akte vastgelegd, zodat de kandidaat-notaris naar het bestaan en de aard van die vorderingen en schulden in beginsel geen nader onderzoek behoeft te doen. Dit zou anders zijn bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van de echtgenoot. De kamer verwijst in dit verband naar de beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 22 september 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3934). Niet gebleken is dat een dergelijke situatie zich hier voordoet.

De kandidaat-notaris heeft verklaard dat voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte en de akte houdende schuldbekentenis zowel de echtgenoot als [de heer X] hebben verklaard dat er sprake is van een daadwerkelijke vordering van [de heer X] op de echtgenoot. Voorts heeft de kandidaat-notaris verklaard dat hij voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte en de akte houdende schuldbekentenis in dit verband onderliggende bescheiden heeft opgevraagd. De kandidaat-notaris heeft ter onderbouwing bankafschriften en ASCI-bestanden overgelegd. Daarmee heeft de kandidaat-notaris naar het oordeel van de kamer voldoende zorgvuldig gehandeld.

Klagers verwijten de kandidaat-notaris in dit klachtonderdeel voorts dat hij zich er niet van heeft vergewist of de vordering van [de heer X] bij voorrang diende te worden voldaan.

De kamer overweegt dat de vader door de akte van schuldbekentenis niet in zijn verhaalsmogelijkheden is beperkt en zelf toestemming heeft gegeven tot betaling van € 60.000,-- aan [de heer X]. Voor wat betreft de dochter verwijst de kamer naar hetgeen hiervoor omtrent de bestuursbevoegdheid is overwogen. Ook dit klachtonderdeel is dus ongegrond.

Klachtonderdeel 3

4.4. Met betrekking tot het derde klachtonderdeel - er is sprake van een bedenkelijke constructie - overweegt de kamer als volgt. De kandidaat-notaris heeft verklaard dat gezien de financiële problemen van de echtgenoot en de dochter de angst bestond dat op hun betaalrekening beslag zou worden gelegd. Om die reden is de betaling aan [de heer X] via de kwaliteitsrekening verlopen. Voorts heeft de kandidaat-notaris verklaard dat deze betaling op grond van de beroepsregels bij notariële akte houdende schuldbekentenis diende te geschieden. De kamer acht de gekozen opzet onder de gegeven omstandigheden niet onjuist. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel 4

4.5. Met betrekking tot het verwijt van klagers dat de kandidaat-notaris zich er niet van heeft vergewist of er zuivere motieven aan de zijde van de echtgenoot aanwezig waren om een renteloze lening van € 60.000,-- aan [de heer X] te verstrekken verwijst de kamer naar rechtsoverweging 4.3. waarin is overwogen dat de kandidaat-notaris in beginsel geen nader onderzoek behoeft te doen,

dat dit anders zou zijn bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van de echtgenoot en dat niet is gebleken dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. Dit klachtonderdeel is dus eveneens ongegrond.

5. De beslissing

verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. P.M. Knaapen, rechterlijk lid, mr. J.L.G.M. Mertens, notaris lid, mr. J.A.P. Dings, plaatsvervangend notaris lid, en mr. G.A.M. van Lith, plaatsvervangend belasting lid.

Uitgesproken in het openbaar op 16 december 2015 door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek, voorzitter,

in tegenwoordigheid van mr. E.J. van Vliet als secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.