ECLI:NL:TNORDHA:2015:40 Kamer voor het notariaat Den Haag 15-05

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2015:40
Datum uitspraak:	16-12-2015
Datum publicatie:	06-01-2016
Zaaknummer(s):	15-05
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Klager verwijt de notaris dat hij de belangen van klager (en andere belanghebbenden) heeft veronachtzaamd door op 4 augustus 2014, zonder klager (en andere belanghebbenden) daarvan op de hoogte te stellen, de door [B] gehouden aandelen in [A] over te dragen aan een vennootschap van de heren [H] en [G]. Het directe gevolg hiervan is dat het door klager gehouden (indirect) belang van 15% waardeloos werd.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 16 december 2015 inzake de klacht onder nummer 15-05 van:

[klager],

[klager],

[klager],

[klager],

hierna ook te noemen: klager,

advocaat mr. L.S. van Meurs te Den Haag,

tegen

mr.[notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

· de klacht, met bijlagen, ingekomen op 23 februari 2015,

· het antwoord van de notaris, met bijlagen,

· de repliek,

· de dupliek, met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 november 2015. Daarbij waren aanwezig namens klager advocaat mr. L.S. van Meurs en de notaris. Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan de door de notaris overgelegde pleitnotities gehecht.

De feiten

Klager is als investeerder betrokken bij een initiatief onder de naam [A], een “startup” waarbij atoombunkers worden aangekocht en vervolgens gebruikt worden voor de commerciële opslag van digitale databestanden. [A] is bedacht door de heren [G], [H] en [I].

[A] (hierna [A]) is op 26 april 2013 opgericht door [B] (hierna: [B]), bij akte verleden door mr.[Z], notaris te [vestigingsplaats]. [B] is op 12 februari 2013 opgericht krachtens akte verleden voor notaris [Z] en was oorspronkelijk enig aandeelhouder van [A].

Vervolgens heeft de notaris zes akten opgesteld en gepasseerd waarbij klager (indirect) partij of belanghebbende was.

Op 4 augustus 2014 heeft de notaris een akte houdende koop en levering van aandelen in [A] tussen [B] en de heren [J] en [F] als verkoper en [A] als koper gepasseerd.

Op 28 augustus 2014 heeft de notaris een akte houdende een partiële statutenwijziging van [Y] (hierna: [Y]) gepasseerd.

Op 29 september 2014 heeft de notaris een akte houdende koop en verkoop van aandelen in [Y] tevens houdende de bekrachtiging van de geldigheid van de overdracht van aandelen in [Y] van 4 augustus 2014 en vermelding van bekendheid met een pandrecht op aandelen [A] gepasseerd.

Daarna heeft de notaris een akte houdende bekrachtiging van de rectificatie van de uitgifte van aandelen aan [A] gepasseerd.

Op 29 september 2014 heeft de notaris een akte inzake schuldoverneming gepasseerd (klager was één van de schuldeisers).

Op 8 oktober 2014 heeft de notaris een hypotheekakte gepasseerd ten behoeve van onder andere klager.

Alle genoemde personen en vennootschappen zijn direct of indirect betrokken of belanghebbende bij de verkoop en levering van alle aandelen in het kapitaal van [A] door [B] aan [A]

De klacht en het verweer van de notaris

Klager verwijt de notaris dat hij de belangen van klager (en andere belanghebbenden) heeft veronachtzaamd door op 4 augustus 2014, zonder klager (en andere belanghebbenden) daarvan op de hoogte te stellen, de door [B] gehouden aandelen in [A] over te dragen aan een vennootschap van de heren [H] en [G]. Het directe gevolg hiervan is dat het door klager gehouden (indirect) belang van 15% waardeloos werd.

Hoewel de betreffende akte vermeldt dat ter uitvoering van een mondelinge koopovereenkomst werd geleverd, blijkt verder uit de akte dat de notaris wel degelijk wist dat de overdracht van aandelen in het kapitaal [A] onlosmakelijk verbonden was met een zogenaamde aandelenruil, in de zin dat alsdan de aandeelhouders van [B] en [A] waaronder een door klager te controleren entiteit, aandeelhouder zouden worden van [Y] en daarmee indirect van [A]. De notaris verwijst in de akte van 4 augustus 2014 onder het kopje “tegenstrijdig belang” zelf naar de notulen van een (gecombineerde) aandeelhoudersvergadering van [B] en [A] van 17 juni 2014. De notulen zouden aan de akte zijn gehecht. Uit de notulen blijkt dat aan de overdracht van aandelen [A] verscheidene voorwaarden waren verbonden en de getekende besluitenlijst bood de notaris geen ruimte om het ene genoemde besluit wel en de andere besluiten (instelling Raad van Commissarissen en overdracht onroerende zaken aan [O]) niet (gelijktijdig) uit te voeren. De notaris wordt in het bijzonder verweten dat hij niet ook gelijktijdig heeft gezorgd voor de schuldoverneming door [Y] en het opnieuw vestigen van zekerheden (hypotheekrecht).

De notaris had niet mogen meewerken aan het passeren van de akten.

De notaris heeft de belangen van klager ernstig geschonden. Klager had slechts onder voorwaarden ingestemd met een verwatering van 15% van de aandelen in [B] naar 10% in [Y]. De notaris heeft er niet op toegezien dat deze voorwaarden (gelijktijdig) werden vervuld.

De notaris heeft de (beroeps)regels niet nageleefd en zich niet gedragen zoals het een goed notaris betaamt, waardoor de eer en aanzien van het ambt is geschaad.

De klacht bestaat uit de volgende onderdelen:

1. schending van de belangen van klager door het verlijden van de akten op 4 en 28 augustus 2014;

2. schending van het vertrouwen in het notariaat en de eigen beroepsuitoefening door laatdunkende uitlatingen, dreigen met dienstweigering op oneigenlijke gronden, in strijd handelen met de Verordening aktepapier door afgifte van afschriften op ander papier dan het voorgeschreven aktepapier en het passeren van akten zonder zich bij afwezigheid van een aandeelhoudersregister te vergewissen van de feitelijke status met betrekking tot de te leveren aandelen;

3. schending van de geheimhoudingsplicht door e-mails van de adviseur van klager zonder toestemming door te zenden aan een derde (de heer [H]);

4. kosten verband houdende met werkzaamheden zonder opdracht daartoe en zonder duidelijke voorlichting over de financiële consequenties, in rekening te (zullen) brengen aan een ander dan de opdrachtgever.

De notaris heeft het volgende aangevoerd.

[H] verzocht in januari 2014 de notaris om een directiewisseling binnen [B] voor te bereiden, terwijl – naar achteraf bleek – de directie van [B] vrijwel op hetzelfde moment een besluit tot statutenwijziging van [A] voorbereidde dat op 18 februari 2014 werd geeffectueerd door notaris [Z]. Van [H] vernam de notaris in dat verband dat klager bij de start van het project door de toenmalige directie c.q. aandeelhouders, meer in het bijzonder de heer [K], onder valse voorwendselen zou zijn overgehaald om te investeren in [A].

In verband met de verslechterende verhoudingen tussen onder meer klager en [K] was [H] sinds 28 februari 2014 bij het Handelsregister ingeschreven als (indirect) zelfstandig bevoegd directeur van [B]. Verder waren twee nieuwe partijen aandeelhouder geworden in het kapitaal van [A]. Deze besloten om op 3 juni 2014 als gevolg van de verstoorde verhoudingen met [K] – onder aanvoering van [H] – door te starten via een nieuwe vennootschap [A] en hun aandelen in het kapitaal van [A] over te dragen aan [A], een en ander in het belang van de continuïteit van [A]. [A] Holding werd op 16 juni 2014 door de notaris opgericht. In het kader van de doorstart van [A] had [H] via tussenkomst van de notaris op 10 juni 2014 nog een vennootschap opgericht, te weten [Y], welke als een financieringsvennootschap zou gaan functioneren en uiteindelijk (via [A] de aandelen in het kapitaal van [A] zou gaan houden. Op 17 juni 2014 vond de gecombineerde aandeelhoudersvergadering plaats van [B] en [A], waarin blijkens de notulen onder meer de voorgenomen herstructurering van de bestaande vennootschapsstructuur aan de orde kwam. Tevens kwam aan de orde dat de door klager en anderen aan [B] verstrekte geldleningen zouden worden overgenomen door [Y]. Uit de notulen bleek dat onder meer klager weinig werd gewaardeerd door zijn mede-investeerders.

In de aanloop tot de voorgenomen participatie in [Y] door [H] c.s. werd steeds gesproken over een uitgifte van aandelen, maar uit de latere contacten blijkt dat zij eigenlijk een verkoop en levering van bestaande aandelen bedoelden.

Op 4 augustus 2014 werden alle aandelen in het kapitaal van [A] door [B] en de twee andere aandeelhouders overgedragen aan [A] krachtens een door de notaris verleden akte. [H] tekende namens [B] en namens [A] Holding als (indirect) zelfstandig bevoegd directeur. Omdat het register van aandeelhouders van [A] ontbrak, verzocht de directie de notaris om een vervangend register op te stellen. Over een mogelijk pandrecht of vruchtgebruik op aandelen werd de notaris niet geïnformeerd, ondanks zijn verzoeken. In die periode kregen klager en [H] ruzie. Notaris te [vestigingsplaats] mr. [X] werd partijadviseur van klager.

Daarna kreeg de notaris het verzoek van de twee enige aandeelhouders van [Y], [H] en [G], voor een partiële statutenwijziging. Die akte is op 28 augustus 2014 gepasseerd.

Vervolgens ontstond een discussie tussen [X] en de notaris over de akte van oprichting van [Y]. [X] was van mening dat uitgifte en plaatsing van de aandelen bij [G] niet geldig hadden plaatsgevonden, omdat [G] door de notaris niet was opgevoerd als partij in de akte van oprichting. Hoewel de notaris werd gesteund door deskundigen in zijn mening dat er wel degelijk uitgifte en plaatsing hadden plaatsgevonden, heeft hij uit eigen beweging een akte van bekrachtiging/rectificatie van uitgifte opgemaakt op 29 september 2014. [X] vond dit niet voldoende en daarom heeft de notaris – opnieuw op eigen initiatief – een vaststellingsovereenkomst aan de akte van verkoop en levering toegevoegd. Na instemming van alle betrokkenen is de participatie door de investeerders uiteindelijk op 29 september 2014 gerealiseerd door een akte van verkoop en levering van aandelen/bekrachtiging. Klager gebruikte in die periode snerend taalgebruik.

Tegelijkertijd speelde de eis van klager dat bepaalde vorderingen van klager door [Y] van [B] diende te worden overgenomen en dat tevens in dat verband hypotheek zou worden verleend. De daartoe bestemde conceptakte van schuldoverneming was al opgesteld door [X] en de notaris werd verzocht de tekst over te nemen en als zodanig te passeren. Op 29 september 2014 is de akte gepasseerd door de notaris. De hypotheekakte was minder urgent en is met instemming van partijen uitgesteld. In de akte van schuldoverneming werd specifiek door [B], [A] en [Y] geëist dat deze aanvullende zekerheid zouden bieden aan klager en [M] en dat zij zich in dat kader zouden verbinden om op eerste verzoek van klager en [M] een recht van eerste hypotheek te verlenen op een perceel grond met zendmast te [plaatsnaam]. [H] liet weten dat hij ook wel een hypotheek wilde hebben, omdat hij nog € 950.000,- te vorderen had van die drie partijen. Toen de notaris voorstelde om [H] als derde hypotheeknemer (dus samen met klager en [M]) op te voeren, verbood [X] dat uitdrukkelijk. De reden is dat op 27 oktober 2014 de notaris het verzoek kreeg van de advocaat van klager mr. [N] om een eerste grosse af te geven van de akte van schuldoverneming en hypotheek. Klager wilde het perceel waar op 8 oktober 2014 hypotheek op was gevestigd, laten veilen. Op 19 december 2014 ontving de notaris een eerste aansprakelijkheidsstelling van klager. De veiling kon volgens klager alleen worden voorkomen indien er een vruchtgebruik zou worden gevestigd op de huuropbrengsten van gemeld object. Daartoe dienden bepaalde stukken door [M] te worden getekend en gelegaliseerd in verband met het passeren van de akte bij mr. [S]. notaris te [vestigingsplaats].

[N] begon daarna naar aanleiding van volgens hem gebrekkige stukken, een onaangename en overigens niet ter zake doende discussie over de aan de door de notaris verrichte werkzaamheden verbonden kosten. Achteraf betreurt de notaris dat hij vanuit zijn emoties heeft gereageerd op de provocerende berichten van [N]..

De notaris heeft per klachtonderdeel het volgende aangevoerd.

1. de belangen van klager zijn niet geschonden. Uit onderzoek bij het Handelsregister bleek dat alle partijen in de akte ten tijde van de overdracht van de aandelen in het kapitaal van [A] geldig vertegenwoordigd werden en zelfstandig bevoegd waren om tot levering respectievelijk aanvaarding van de aandelen over te gaan. Verder bleek niet ondubbelzinnig uit de notulen van 17 juni 2014 en de correspondentie op welke wijze de voorgestelde herstructurering diende plaats te vinden. De aandeelhouders hebben tijdens de gecombineerde aandeelhoudersvergadering op 17 juni 2014 ingestemd met alle besluiten. Klager zelf heeft expliciet ingestemd met de voorgestelde herstructurering, zo blijkt uit de notulen. Ten slotte zijn de door [H] met klager gemaakte afspraken uiteindelijk (stapsgewijs) naar inhoud en strekking geëffectueerd op 29 september 2014;

2. - laatdunkende uitspraken: het is de notaris niet duidelijk waarop klager doelt. Nimmer heeft de notaris zich laatdunkend over of jegens klager uitgelaten;

- dreigen met dienstweigering: indien klager doelt op de e-mail van 29 september 2014 om 10.53 uur waarin de notaris samengevat aangaf dat hij de akte van verkoop en levering van de aandelen in het kapitaal van [Y] niet wilde passeren, aangezien klager kennelijk twijfelde aan de integriteit of aan de inhoud van de akte. Er kan derhalve niet gesproken worden van oneigenlijke gronden;

- aktepapier: onjuist en niet relevant. Afschriften worden afgegeven op eigen kantoorpapier dus zonder vignet;

- passeren van akten: de notaris heeft zich wel degelijk vergewist van de feitelijke status met betrekking tot de te leveren aandelen.

3. het is onduidelijk waarop klager doelt. Het zou kunnen dat klager de e-mail van [X] van 18 augustus 2014 van 9.04 uur bedoelt. [X] liet de notaris naderhand telefonisch weten dat hij “liever niet had” dat de notaris dat bericht had doorgezonden aan [H] vanwege de “gevoeligheden in dit dossier”;

4. de notaris werd gevraagd verschillende documenten te legaliseren. Een voorafgaande kostenopgaaf is niet gevraagd en zeker een advocaat dient ervan op de hoogte te zijn dat er kosten zijn verbonden aan het verrichten van notariële werkzaamheden.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

Voor zover het klachtonderdeel 1 betreft overweegt de Kamer als volgt. Vast is komen te staan dat klager geen aandeelhouder was in [B]. Klager was geen partij bij het passeren van de akten op 4 en 28 augustus 2014. Klager was schuldeiser. Van belang is hoe ver de onderzoeksplicht van de notaris ging jegens derden. De notaris heeft aangevoerd dat [X] de adviseur was van klager en de notaris veelvuldig contact met hem heeft gehad. Nu vast is komen te staan dat uit de notulen van de gecombineerde aandeelhoudersvergadering van 17 juni 2014 blijkt dat klager expliciet heeft ingestemd met de voorgestelde herstructurering en dat adviseur van klager [X] ook aanwezig was op die vergadering, dient dit klachtonderdeel ongegrond te worden verklaard.

Voor zover het klachtonderdeel 2 betreft overweegt de Kamer als volgt. Dit onderdeel bestaat uit vier subonderdelen. Ten eerste de laatdunkende uitspraken. De Kamer acht dit klachtonderdeel ongegrond. De notaris zat in een lastige positie. Het ware beter geweest als de notaris in verschillende e-mails wat zakelijker was gebleven en wat minder emoties had getoond. In de gegeven situatie acht de Kamer dit echter niet tuchtrechtelijk laakbaar.

Ten tweede het dreigen met dienstweigering op oneigenlijke gronden. Vast is komen te staan dat er sprake was van een “ruziesfeer” en de notaris tussen de diverse partijen in zat. Kennelijk heeft de notaris gebrek aan vertrouwen ervaren. De gestelde dreiging met dienstweigering kan onder die omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Ook dit klachtonderdeel is tuchtrechtelijk niet laakbaar.

Ten derde het aktepapier. In artikel 1 van de Verordening aktepapier staat “Het papier waarop akten, afschriften, grossen en notariële verklaringen worden gesteld en al hetgeen daarop gedrukt en geschreven staat…”. De notaris dient derhalve ook afschriften af te geven op aktepapier. De Kamer acht dit klachtonderdeel, gezien het totale feitencomplex, echter van onvoldoende gewicht en verklaart dit klachtonderdeel ongegrond.

Ten vierde het passeren van de akten. Niet is vast komen te staan dat de notaris zich niet zou hebben vergewist van de feitelijke status met betrekking tot de te leveren aandelen. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Voor zover het klachtonderdeel 3 betreft overweegt de Kamer als volgt. Klager verwijt de notaris dat hij door het CC-en van [H] de schijn van partijdigheid heeft gewekt. Vast is komen te staan dat [H] directeur was van [B] en [A] en opdrachtgever. Hij diende namens de vennootschappen toezicht te houden op de gehele herstructurering. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de notaris aangevoerd dat klager op een gegeven moment de integriteit van de notaris in twijfel trok en daarom [H] in de CC heeft gezet. Dit verweer acht de Kamer steekhoudend en verklaart daarom de klacht ongegrond.

Voor zover het klachtonderdeel 4 betreft overweegt de Kamer als volgt. De Kamer is van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is. Vast is komen te staan dat er door verschillende personen werd gevraagd om diverse documenten te laten legaliseren door de notaris. Een kostenopgaaf werd niet gevraagd, maar het waren professionele partijen, die ervan op de hoogte zijn dat werkzaamheden die door een notaris worden verricht, geld kosten.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht op alle onderdelen ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, A.F.L. Geerdes, F. Hoppel, J.P. van Loon en H.M. Kolster en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 16 december 2015.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief door het Hof te zijn ontvangen, waarbij de datum van ontvangst door het Hof bepalend is.