Print
Download PDFECLI:NL:TNORDHA:2015:34 Kamer voor het notariaat Den Haag 15-16, 15-17 en 15-18
| ECLI: | ECLI:NL:TNORDHA:2015:34 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 14-10-2015 |
| Datum publicatie: | 30-10-2015 |
| Zaaknummer(s): | 15-16, 15-17 en 15-18 |
| Onderwerp: | Personen- en Familierecht |
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Klager verwijt de notarissen onzorgvuldig handelen. Dit onzorgvuldig handelen blijkt uit het volgende: klager onjuist en onvolledig voor te lichten bij de aanvaarding van het legaat; klager niet te kennen in het moment van vestigen van het hypotheekrecht; klager niet te informeren omtrent de inhoud en gevolgen van het vestigen van het hypotheekrecht; drie jaar na het vestigen van het hypotheekrecht klager nog steeds niet te informeren over het gevestigde hypotheekrecht. |
Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag
Beslissing d.d. 14 oktober 2015 inzake de klacht onder nummers 15-16, 15-17, 15-18 van:
[klager],
hierna ook te noemen: klager,
tegen
mr.[notaris],
notaris te [vestigingsplaats],
hierna ook te noemen: notaris [A],
en
mr. [notaris],
notaris te [vestigingsplaats],
hierna ook te noemen: notaris [B],
en
mr.[kandidaat-notaris],
kandidaat-notaris te [vestigingsplaats],
hierna ook te noemen: de kandidaat-notaris,
allen tezamen ook te noemen: de notarissen.
De procedure
De Kamer heeft kennisgenomen van:
· de klacht, met bijlagen, ingekomen op 10 april 2015,
· het antwoord van notarissen.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 september 2015. Daarbij waren aanwezig klager, bijgestaan door mrs. A.M. Berkhout en M.H. de Lange, en de notarissen. Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt met daaraan de pleitaantekeningen van klager gehecht.
De feiten
Op 6 december 2001 heeft de heer [D] (hierna te noemen: erflater) zijn testament laten passeren door mr. [E], kantoorgenoot van de notarissen, en aan klager gelegateerd zijn woonhuis met hooitas en kleine stal aan het [adres en woonplaats]. Ook is aan klager als legataris een voorkeursrecht van koop opgelegd. Klager was verplicht het gelegateerde registergoed aan te bieden aan de heer [X] (hierna te noemen: [X]). [X] is in het testament benoemd tot enig erfgenaam. Op 20 mei 2008 is erflater overleden. Vervolgens heeft het kantoor van de notarissen een verklaring van erfrecht afgegeven, zoals in de brief aan klager van 30 mei 2008 door de kandidaat-notaris werd aangekondigd. In de brief stond dat als klager in zijn hoedanigheid van legataris vragen had, hij zich tot het notariskantoor kon wenden. Indien hij vragen had over de afgifte van het legaat, diende hij contact op te nemen met de erfgenaam [X]. In juni 2008 heeft een gesprek op het notariskantoor plaatsgevonden tussen klager en een derde persoon die hij had meegenomen en de kandidaat-notaris naar aanleiding van de afwikkeling van de nalatenschap. Klager heeft tijdens dit gesprek aangegeven dat hij het legaat wenste te aanvaarden en tevens wilde verkopen aan [X]. Klager en [X] hebben nadien een koopovereenkomst gesloten. Klager heeft daarbij het recht op het legaat aan [X] verkocht voor een bedrag van € 197.500,- onder de opschortende voorwaarde dat [X] erin slaagt een hypothecaire lening te verkrijgen. Aangezien [X] niet direct in staat was om een hypothecaire lening te verkrijgen, werd op 18 december 2008 overeengekomen dat de afgesproken verkoopprijs zou worden betaald zodra [X] erin zou slagen om alsnog een hypotheek te verkrijgen doch uiterlijk 30 november 2010. In februari 2009 ontving notaris [B] een brief van de bank met daarin de opdracht om een recht van hypotheek te vestigen op de percelen van erflater. Op 20 april 2009 heeft notaris [B] de hypotheekakte gepasseerd. Tot op heden heeft klager zijn legaat noch de koopsom ontvangen; hij heeft wel € 10.000,- aan erfbelasting over zijn verkrijging betaald.
De klacht en het verweer van de notarissen
Klager verwijt de notarissen onzorgvuldig handelen. Dit onzorgvuldig handelen blijkt uit het volgende:
- klager onjuist en onvolledig voor te lichten bij de aanvaarding van het legaat;
- klager niet te kennen in het moment van vestigen van het hypotheekrecht;
- klager niet te informeren omtrent de inhoud en gevolgen van het vestigen van het hypotheekrecht;
- drie jaar na het vestigen van het hypotheekrecht klager nog steeds niet te informeren over het gevestigde hypotheekrecht.
In juni 2008 is klager op het notariskantoor geweest voor een informatiegesprek over de afwikkeling van de nalatenschap. De kandidaat-notaris heeft daarbij geadviseerd, althans als optie meegegeven dat het bij verkoop fiscaal aantrekkelijker (overdrachtsbelasting) was om het legaat niet eerst op naam van klager te zetten en daarna op naam van [X], maar direct op naam van [X].
In de hypotheekakte stond dat [X] als enig erfgenaam de nalatenschap heeft aanvaard. Ten tijde van het inschrijven van de hypotheekakte in het Kadaster stond het perceel op naam van erflater. Uit de zuivere aanvaarding heeft notaris [B] kennelijk de beschikkingsbevoegdheid van [X] over de gehele nalatenschap, inclusief het legaat geconcludeerd. De notaris gaat daarmee voorbij aan het eerste advies om direct aan [X] te leveren in plaats van aan klager.
Bij vestiging van een hypotheekrecht rust op de notaris een onderzoeksplicht ten aanzien van het registergoed. Na raadpleging van het Kadaster en het testament heeft de notaris kennisgenomen van het legaat van klager. De notarissen waren op de hoogte van de zuivere aanvaarding van de nalatenschap en de aanvaarding van het legaat. Vervolgens heeft notaris [B], zonder acht te slaan op de rechten van klager en zonder klager hierin te kennen, laat staan klager te informeren over de gevolgen hiervan (terwijl klager rechthebbende was), de hypotheekakte gepasseerd met mede als onderpand de gelegateerde onroerende zaak. Klager was niet in kennis gesteld van het feit dat [X] erin was geslaagd om een hypothecaire lening te verkrijgen. Door klager niet te informeren heeft notaris [B] hem de mogelijkheid ontnomen om toe te zien op de geldstroom en te waken voor vestiging van een hypotheekrecht op het betreffende perceel, onder gelijktijdige betaling van de verkoopprijs.
In juni 2010 heeft [X] een schuur op zijn deel van de grond (gelegen naast het perceel dat conform het testament aan klager was toebedeeld) illegaal gesloopt. Bij deze sloop is asbest vrijgekomen. Onder andere het perceel van klager is afgesloten middels een noodverordening. Op het moment dat klager in 2012 verneemt dat er nog steeds geen (hypothecaire) lening is gevestigd op het aan klager toekomende perceel neemt klager contact op met het notariskantoor met de vraag hoe verder te handelen. De kandidaat-notaris verzuimt wederom om te melden dat er een hypotheekrecht gevestigd is. Op 17 september 2012 stuurt de kandidaat-notaris een brief aan de gemeente. Daarin staat het volgende:
“(…)
Van de heer [klager] heb ik vernomen dat hij nog steeds aanspraak wenst te maken op zijn rechten uit het legaat opgenomen in het testament van de heer [D] (woonhuis met hooitas en kleine stal).
(…)”.
Na een gesprek in maart 2014 met de heer [Y] (de financieel adviseur van [X]) heeft klager een advocaat ingeschakeld. Na enige tijd wordt duidelijk dat er niet alleen sprake is van een hypotheekrecht op het gelegateerde perceel, maar dat er ook beslag is gelegd door de bank op het betreffende perceel, aangezien [X] zijn verplichtingen jegens de bank niet nakomt. Naar alle waarschijnlijkheid zal [X] geen verhaal bieden.
De notarissen hebben het volgende aangevoerd. Het passeren van de verklaring van erfrecht en de informatieve bespreking hebben plaatsgevonden in mei 2008 respectievelijk juni 2008. Klager wist in 2008 van de verklaring van erfrecht en bij het informatieve gesprek was hij zelf aanwezig. Verder had klager zelf het Kadaster kunnen raadplegen. Tot 2012 heeft klager geen enkel contact opgenomen met de notarissen. Klager dient niet ontvankelijk te worden verklaard.
Daarnaast is klager geen belanghebbende. Hij is een derde. Hij klaagt niet als betrokken partij bij de rechtshandeling(en), noch bij de akte van erfrecht, noch bij de hypotheekakte, noch is hij een cliënt-relatie aangegaan bij het gesprek in juni 2008 waarin enkele losse vragen zijn beantwoord. Klager dient dus op grond hiervan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Indien klager ontvankelijk wordt verklaard dan dient de klacht te worden uitgesplitst per (kandidaat-)notaris. Het tuchtrecht ziet op individueel handelen. Ten aanzien van notaris [A] zien de notarissen een klacht over de verklaring van erfrecht. Ten aanzien van notaris [B] over de hypotheekakte en ten aanzien van de kandidaat-notaris het informatieve gesprek waarin zij vragen van een derde heeft beantwoord.
In verband met het vestigen van het hypotheekrecht bemerkte notaris [B] bij het titelonderzoek dat erflater was overleden. De verklaring van erfrecht gaf hem informatie over de vererving c.q. de beschikkingsbevoegdheid van [X] als enig erfgenaam/rechtsopvolger onder algemene titel, ook ten aanzien van het onroerend goed van erflater. Daarna heeft notaris [B] overleg gevoerd met collega notaris [A] over het legaat in het testament. Het legaat is geen zakelijk recht, maar een persoonlijk recht. Notaris [B] vroeg zich daarbij af of hij het hypotheekrecht mocht passeren als daarbij mogelijk ook een persoonlijk recht van een derde betrokken is. Bij navraag bij [X] is notaris [B] de koopovereenkomst van 18 december 2008 getoond. Geen van de notarissen was bekend met deze koopovereenkomst. [X] wilde een hypotheek vestigen op al het onroerend goed, waaronder ook uitdrukkelijk het onroerend goed dat was gelegateerd. Op het perceel waar het legaat deel van uitmaakte waren door erflater reeds vier rechten van hypotheek gevestigd. De getoonde koopovereenkomst gaf notaris [B] in redelijkheid de overtuiging dat met de vestiging van het hypotheekrecht juist werd gehandeld overeenkomstig de koopovereenkomst. Verder valt het vestigen van het hypotheekrecht onder het ambtsgeheim van de notaris. Over dienstweigering heeft notaris [B] zich beraden.
In een arrest van de Hoge Raad van 3 april 2015 (De Novitaris) is bevestigd dat een notaris een zekere zorgplicht heeft voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door de cliënten van de notaris verlangde ambtsverrichtingen. De notaris dient zijn onderzoek te verrichten op basis van de informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Notaris [B] verkeerde in de positie van een notaris die een dossier onder zich had omtrent hypotheekvestiging. Marginale toetsing van de rechten van betrokken derden is dan het enige dat geldt. Deze toetsing gaf notaris [B] geen reden tot dienstweigering. [X] was ten tijde van de hypotheekverlening volledig beschikkingsbevoegd ten aanzien van al het onroerend goed (verklaring van erfrecht) en notaris [B] had geen reden tot dienstweigering. Hij heeft de hypotheekakte terecht gepasseerd. Overigens was de hypotheek een krediethypotheek. De notaris regelt de vestiging van zekerheden en de bank en de geldlener regelen onderling de uitbetaling en aanwending van de gelden voor zover er geen sprake is van herfinanciering van een bestaande schuld. Er zijn geen gelden via de kwaliteitsrekening van het notariskantoor gelopen. [X] en klager hadden onderling afspraken gemaakt, waarbij de notarissen niet betrokken waren.
Met klager was geen cliënt-relatie en er was geen nalatenschapsdossier. Klager heeft het notariskantoor niet gevraagd hem bij te staan in de uitvoering van of de onderhandelingen over de overeenkomst.
In september 2012, ruim vier jaar later, neemt de echtgenote van klager contact op met het notariskantoor. Het bleek dat het terrein was vervuild met asbest, dat de gemeente noodvoorzieningen had getroffen en dat er conservatoire beslagen op het perceel waren gelegd. Om klager ter wille te zijn heeft de kandidaat-notaris een brief geschreven naar de gemeente Midden-Delfland om voor hem daar een aanknopingspunt tot stand te brengen. Klager was haar daarvoor zeer erkentelijk. De geheimhoudingsplicht over de vestiging van het hypotheekrecht gold toen nog steeds.
Partijen waren zelf de afwikkeling van de nalatenschap aan het regelen. Zij horen zelf vinger aan de pols te houden. Als dat is nagelaten, of de wederpartij heeft onjuiste informatie verschaft, dan dienen zij zelf acties te ondernemen. Het klagen over de niet betrokken notaris behoort daar niet toe, laat staan zes jaar later.
De beoordeling van de klacht
Ter beoordeling van de Kamer staat of de notarissen hebben gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat behoorlijke notarissen niet betaamt.
Voor zover het klachtonderdeel 1 betreft overweegt de Kamer als volgt. De Kamer gaat eerst in op de ontvankelijkheid van de klacht. Artikel 99 lid 15 Wna bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven heeft kennisgenomen. Deze vervaltermijn neemt een aanvang zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris, en dus niet op het moment dat een klager tot de opvatting komt dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is. De Kamer is van oordeel dat de vervaltermijn is gaan lopen vanaf de bespreking op het notariskantoor in juni 2008.
De klacht is bij de Kamer ingediend op 10 april 2015, ná het verstreken zijn van de vervaltermijn van drie jaren. De Kamer is daarom van oordeel dat klager niet kan worden ontvangen in dit klachtonderdeel.
Voor zover het klachtonderdeel 2, 3 en 4 betreft overweegt de Kamer als volgt. Wat betreft de vervaltermijn oordeelt de Kamer als volgt. Vast is komen te staan dat klager in 2014 op de hoogte is geraakt van het gevestigde hypotheekrecht. De notarissen hebben aangevoerd dat klager zelf het Kadaster had kunnen raadplegen om te zien of het hypotheekrecht was gevestigd. De Kamer acht dit verweer niet steekhoudend. Immers klager was in de veronderstelling dat de hypotheekakte niet gepasseerd was, omdat hij daarover niets had vernomen. Klager wordt dus geacht in 2014 op de hoogte te zijn geraakt van het handelen of nalaten van de notarissen. De klacht is ingediend binnen het verstrijken van de vervaltermijn.
Verder is in artikel 99, eerste lid Wna bepaald, voor zover hier van belang, dat klachten kunnen worden ingediend door “een ieder met enig redelijk belang”. Vaststaat dat klager als legataris en verkoper bij de koopovereenkomst nimmer de verkoopprijs heeft ontvangen van [X]. De betaling van de koopprijs hangt nauw samen met het vestigen van een hypotheek. De Kamer is van oordeel dat daarmee voldoende het belang van klager is komen vast te staan.
Klager dient dan ook op twee gronden ontvankelijk te worden verklaard voor deze klachtonderdelen over het hypotheekrecht.
De Kamer is van oordeel dat de klacht voor zover die betrekking heeft op het handelen van notaris [A] ongegrond is. Notaris [B] heeft met notaris [A] enkel overlegd. Notaris [A] heeft verder geen handelingen in het dossier verricht.
Voor zover de klacht ziet op het handelen van notaris [B] en de kandidaat-notaris overweegt de Kamer als volgt. De kandidaat-notaris heeft de akte voorbereid, contact gehad met klager en de brief geschreven naar de gemeente. Notaris [B] heeft de hypotheekakte gepasseerd. Het gaat hier om de vraag of een notaris rekening dient te houden met de belangen van derden naast de belangen van de partijen die bij de akte betrokken zijn. Het betrof hier de verkoop van het recht op het legaat. Voor het passeren van de hypotheekakte is aan de kandidaat-notaris en notaris [B] de koopovereenkomst ter hand is gesteld. Een notaris mag niet meewerken aan een handeling die het risico in zich heeft van een mogelijke wanprestatie, of die mogelijk verhaal van een belanghebbende bemoeilijkt. Niet is komen vast te staan of de kandidaat-notaris en notaris [B] voldoende onderzoek hebben gedaan naar de betaling van de koopsom. Zij hadden [X] moeten vragen om instemming van klager of moeten vragen hoe het zat met de betaling van de koopsom. Indien zij die instemming of het antwoord op genoemde vraag niet hadden verkregen had notaris [B] zijn dienst moeten weigeren. Notaris [B] en de kandidaat-notaris hebben tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld. De klacht jegens beiden is derhalve gegrond. Terzijde merkt de Kamer op dat de notaris kennelijk geen enkel onderzoek gedaan heeft naar de onder de koopovereenkomst gestelde handtekeningen.
Maatregel
Zoals blijkt uit het voorgaande is de Kamer van oordeel dat de kandidaat-notaris en notaris [B] tuchtrechtelijk laakbaar hebben gehandeld. Zij hebben onvoldoende de belangen van klager als derde in het oog gehouden. Dit is dermate klachtwaardig dat dit zou moeten leiden tot het opleggen van de maatregel van berisping. De Kamer is van oordeel dat voor notaris [B] de maatregel van berisping passend is. Notaris [B] is als notaris eindverantwoordelijk voor de werkzaamheden die de kandidaat-notaris verricht en hij heeft de akte uiteindelijk gepasseerd. De Kamer is gezien het voorgaande van oordeel dat er voor de kandidaat-notaris verzachtende omstandigheden van toepassing zijn, zodat voor haar kan worden volstaan met het opleggen van de maatregel van waarschuwing.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart klager voor zover het klachtonderdeel 1 betreft niet ontvankelijk;
verklaart de klacht voor het overige voor zover het notaris [A] betreft ongegrond;
verklaart de klacht voor het overige voor zover het notaris [B] en de kandidaat-notaris betreft gegrond;
legt de kandidaat-notaris de maatregel van een waarschuwing op;
legt notaris [B] de maatregel van een berisping op;
bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de kandidaat-notaris en de notaris per aangetekende brief zullen worden opgeroepen door de secretaris.
Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, O. van der Burg, F. Hoppel, P.H.B. Gorsira en R.B. van der Horst en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015.
Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.