ECLI:NL:TNORDHA:2015:30 Kamer voor het notariaat Den Haag 14-79

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2015:30
Datum uitspraak:	14-10-2015
Datum publicatie:	26-10-2015
Zaaknummer(s):	14-79
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Klaagster verwijt de notaris dat hij door zijn handelen en nalaten blijk heeft gegeven van een onjuiste taakopvatting als testamentair bewindvoerder over het vruchtgebruikvermogen alsmede in onvoldoende mate toezicht heeft gehouden op het beheer van het vruchtgebruikvermogen, hetgeen tot gevolg heeft dat klaagster schade heeft geleden.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 14 oktober 2015 inzake de klacht onder nummer 14-79 van:

[klaagster],

hierna ook te noemen: klaagster,

advocaat mr. A.L. Jas te Wassenaar,

tegen

[notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: notaris,

advocaat mr. T. Riyazi te Den Haag.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

· de klacht, met bijlagen, ingekomen op 24 december 2014,

· antwoord van de notaris, met bijlagen,

· repliek, met bijlagen,

· dupliek,

· aanvulling dupliek, met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2015. Daarbij waren aanwezig de heer [A] bijgestaan door advocaat mr. A.L. Jas en de notaris bijgestaan door mr. T. Riyazi.

Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van klaagster.

De feiten

Klaagster was gehuwd met de heer [B] (hierna te noemen: erflater/B). Uit dat huwelijk zijn geen kinderen geboren. Uit een eerder huwelijk van erflater zijn vier kinderen geboren. Op 9 mei 1978 heeft notaris mr.[C], destijds notaris te [vestigingsplaats], een testament gepasseerd voor erflater. Op 10 juni 1978 is erflater overleden.

Erflater heeft bij voormeld testament aan klaagster onder meer het vruchtgebruik gelegateerd tot aan haar hertrouwen en niet hertrouwende levenslang van onroerende zaken en/of effecten en/of liquide, en/of vorderingen, ter keuze en op aanwijzing van de executeur, tot aan een waarde gelijk het 1/5^e gedeelte van het zuiver saldo van zijn nalatenschap. De waarde van het 1/5^e deel van het zuiver saldo van de nalatenschap bedroeg destijds NLG 4.865.592,81.

De aan het vruchtgebruik onderworpen zaken heeft erflater voor de duur van het vruchtgebruik onder bewind gesteld. In het testament was bepaald dat de bewindvoerder vrij is in de wijze van belegging van de bij het overlijden van erflater aanwezige of later vrijkomende contanten. De bewindvoerder is verder bevoegd om de aan het bewind onderworpen zaken – zonder nadere medewerking of goedkeuring van de blooteigenaren (de vier kinderen uit het eerste huwelijk van erflater) – te realiseren en de opbrengst te beleggen op de wijze als hij geraden acht. De bewindvoerder zal nimmer aansprakelijk zijn voor de nadelige gevolgen van de door hem verrichte handelingen. De bewindvoerder dient bij de uitoefening van zijn bewind niet alleen de persoonlijke belangen van klaagster te laten prevaleren, maar dient ook zoveel mogelijk ernstig rekening te houden met haar wensen, met dien verstande dat voor de bewindvoerder, te goeder trouw handelende, daarvoor nimmer aansprakelijkheid kan ontstaan.

De eerste bewindvoerder heeft na het overlijden van erflater, onder goedkeuring van de blooteigenaren en klaagster, van het vruchtgebruikvermogen in totaal een bedrag van NLG 4.000.000,- geleend aan [D] (later genaamd [D].

Op 18 maart 2002 is door de toenmalig bewindvoerder, mr. [E], destijds notaris te [vestigingsplaats], met klaagster overeengekomen dat aan haar over de uitgeleende gelden van NLG 4.000.000,- een rente vergoed wordt van 7% in plaats van 5% per jaar, ingaande op 1 januari 2002 voor een periode van 12 jaar, eindigende op 1 januari 2014.

Op 29 april 2003 is de notaris benoemd tot opvolgend testamentair bewindvoerder.

Op 9 juli 2004 heeft de notaris een samenlevingsovereenkomst tussen klaagster en de heer [F] gepasseerd.

Het vruchtverbuikvermogen is vervolgens in beheer gegeven aan de Stichting [G] (hierna te noemen: de Stichting), die voor dit doel op 8 december 2006 werd opgericht.

In het bestuur van de Stichting zitten twee kinderen van erflater, te weten de heer [H] en de heer [I]. In de Raad van Toezicht van deze Stichting zitten de twee andere kinderen van erflater, namelijk mevrouw [J] en de heer [K] alsmede de notaris als bewindvoerder.

Op 29 juni 2007 heeft klaagster ten overstaan van de notaris een notariële akte inhoudende een hypothecaire volmacht getekend ten behoeve van de Stichting.

In januari 2012 hebben de blooteigenaren aangegeven het vruchtgebruik te beëindigen, omdat klaagster zou samenwonen als ware zij gehuwd. Zij hebben vanaf dat moment niets meer aan klaagster betaald. In 2013 is namens klaagster een kort geding aangespannen tegen de blooteigenaren om de betalingen af te dwingen. Dit heeft tot een schikking geleid. Ondertussen hadden de blooteigenaren een bodemprocedure aanhangig gemaakt om het vruchtgebruik te beëindigen per datum van het passeren van de samenlevingsovereenkomst. De blooteigenaren zijn door de rechter in het ongelijk gesteld en dienen ruim € 88.000,- aan klaagster te vergoeden aan achterstallige betalingen.

Bij beschikking van 12 maart 2013 heeft de kantonrechter [F] benoemd tot bewindvoerder over alle goederen van klaagster, omdat zij als gevolg van haar lichamelijke en geestelijke toestand niet meer in staat was ten volle haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.

Bij beschikking van 12 december 2013 is [F] door de kantonrechter ontslagen en is Stichting [X] te Den Haag benoemd tot opvolgend bewindvoerder.

De klacht

Klaagster verwijt de notaris dat hij door zijn handelen en nalaten blijk heeft gegeven van een onjuiste taakopvatting als testamentair bewindvoerder over het vruchtgebruikvermogen alsmede in onvoldoende mate toezicht heeft gehouden op het beheer van het vruchtgebruikvermogen, hetgeen tot gevolg heeft dat klaagster schade heeft geleden. Het was de taak van de bewindvoerder dat met alle middelen te voorkomen.

Klaagster verwijt de notaris het volgende:

1. bewindvoerder buitenspel. Door de structuur van de Stichting hebben twee van de vier blooteigenaren als enige bestuurders van de Stichting het beheer over het vruchtgebruikvermogen en zijn zij vrij in het beleggen van dit vermogen onder toezicht van een Raad van Toezicht bestaande uit twee andere blooteigenaren en de notaris als bewindvoerder. Vier van de vijf functionarissen hebben een gelijk gericht belang. Door zijn eigen toedoen is de notaris als bewindvoerder feitelijk buitenspel gezet. Hem resteert een toezichthoudende rol die hij met twee blooteigenaren moet uitvoeren. De blooteigenaren hebben in de diverse procedures aangegeven dat “het onderbrengen (van het vruchtgebruikvermogen) in een Stichting is gebeurd op aansporing van de notaris, omdat hij niet de verantwoordelijkheid wilde nemen voor de belegging van het vruchtgebruikvermogen (zie beroepschrift van de Stichting van 11 september 2014)”. Deze rolwisseling is niet in het belang van klaagster. De door de Stichting gekozen vermogensbeheerder is op risicovolle wijze met het vermogen omgegaan, zodat klaagster schade heeft geleden. Zij heeft haar maandelijkse inkomsten uit vruchtgebruik zien dalen van ruim € 31.000,- per kwartaal naar slechts € 1500,- per kwartaal en is hierdoor in betalingsnood gekomen. Zij leeft op dit moment van slechts € 60,- leefgeld per week;

2. tegenstrijdig belang. De notaris had nimmer plaats mogen nemen in de Raad van Toezicht, aangezien zijn functie niet verenigbaar is met zijn rol als testamentair bewindvoerder. Het belang van de Stichting ligt anders dan het belang van klaagster. Deze twee functies vormen een tegenstrijdig belang en zijn niet te verenigen in één en dezelfde persoon;

3. onbehoorlijke taakvervulling van het testamentair bewind. De notaris heeft zijn taak als testamentair bewindvoerder niet naar behoren vervuld. Op het moment dat de blooteigenaren te kennen gaven de vruchtgebruik betalingen per direct te beëindigen heeft de notaris onvoldoende stappen ondernomen om het vruchtgebruik te continueren. Uit het testament vloeit voort dat de testamentair bewindvoerder namens klaagster als vruchtgebruikster dient op te treden in geval van een conflict met de blooteigenaren. Pas na lang aandringen heeft de notaris rekening en verantwoording afgelegd en heeft slechts beperkt openheid van zaken gegeven. Gezien haar gezondheidstoestand was klaagster niet in staat juridische bijstand te zoeken. Pas eind 2012 heeft zij juridische bijstand gekregen;

4. rol als notaris. De blooteigenaren hebben de door de notaris opgestelde samenlevingsovereenkomst als beëindigingsgrond voor het vruchtgebruik gebruikt. In het testament stond vermeld wanneer het vruchtgebruik zou eindigen, namelijk bij hertrouwen of overlijden van de vruchtgebruikster. De notaris heeft zich als testamentair bewindvoerder onvoldoende verzet tegen dit standpunt van de blooteigenaren;

5. hypothecaire volmacht en hypotheekakte. Op 29 juni 2007 heeft klaagster ten overstaan van de notaris een notariële akte inhoudende een hypothecaire volmacht getekend ten behoeve van de Stichting, terwijl het de notaris op grond van haar geestesgesteldheid (dementieel syndroom) toen al duidelijk moest zijn dat klaagster niet in staat kon worden geacht de consequenties van haar handelen te overzien. Met deze volmacht is zonder enige vorm van overleg op 16 januari 2012 een hypotheekakte verleden waarbij een recht van hypotheek van € 300.000,- werd gevestigd op de woning van erflaatster ten behoeve van de Stichting. De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 19 lid 1, derde volzin sub b van de Wet op het notarisambt (Wna), aangezien een notaris geen akte mag verlijden, waarin hij zelf als partij optreedt of waarbij een rechtspersoon optreedt, waarin de notaris de functie van bestuurder of commissaris bekleed. Door medewerking te verlenen aan deze extra zekerheidstelling heeft de notaris de Stichting bevoordeeld ten opzichte van klaagster, hetgeen niet past bij de rol als bewindvoerder.

De notaris heeft het volgende aangevoerd. De notaris merkt uitdrukkelijk op dat hem van dementie niets is gebleken. De stelling dat klaagster sinds 2005 lijdt aan dementieel syndroom is nergens op gebaseerd.

Wat betreft klachtonderdeel 1 het volgende. Op 8 december 2006 is de Stichting opgericht. Klaagster was hiervan op de hoogte en beschikte over de oprichtingsakte. Nu klaagster in 2006 bekend was met het handelen van de notaris had zij haar klacht moeten indienen voor 8 december 2009. Nu zij dat niet heeft gedaan, dient zij niet ontvankelijk te worden verklaard. Indien klaagster wel ontvankelijk wordt verklaard, heeft de notaris het volgende aangevoerd. Op een gegeven moment wilden de zonen [H en I] (blooteigenaren) het makelaarskantoor [D] verkopen. Derhalve moesten de familieverplichtingen uit de B.V. worden gehaald. Er is daarom gesproken met de blooteigenaren om een Stichting op te richten waarbij de verplichtingen tot het betalen van de (fictieve) rente gewoon zou doorlopen na de overheveling van het vermogen naar de Stichting. Het onderbrengen van het vermogen was een idee van de blooteigenaren. De notaris wilde zekerheid stellen dat de blooteigenaren 7% rente zouden blijven betalen over het vermogen. Dat was akkoord en vervolgens is de Stichting opgericht. Er is anders dan klaagster stelt, defensief belegd. Dat de resultaten achteraf tegenvielen heeft niets te maken met de wijze van beleggen, maar met de kredietcrisis die eind 2007 begon. Klaagster miskent dat de belangen van de blooteigenaren en haar eigen belangen geheel parallel liepen. Immers er moest in ieder geval 7% rente betaald kunnen worden, anders werd ingeteerd op het vermogen.

Wat betreft klachtonderdeel 2 het volgende. Nu klaagster haar klacht niet voor 8 december 2009 heeft ingediend, dient zij niet ontvankelijk te worden verklaard. De notaris betwist dat het vervullen van de functie in de Raad van Bestuur iets te maken heeft met het interen op het vermogen.

Over klachtonderdeel 3 heeft de notaris het volgende aangevoerd. De klacht is ingediend op 24 december 2014, terwijl klaagster uiterlijk op 24 december 2011 had moeten klagen. Nu zij dat niet heeft gedaan, dient zij niet ontvankelijk te worden verklaard. In 2010 heeft de notaris zich tot een advocaat gewend om de blooteigenaren te overtuigen van hun ongelijk en om te bewerkstelligen dat zij weer zouden betalen aan klaagster. Meer kon de notaris niet doen. De klacht dat de notaris pas na lang aandringen rekening en verantwoording heeft ingediend, is niet onderbouwd. Ieder jaar is binnen een maand de rekening en verantwoording opgestuurd. Eén exemplaar werd door klaagster ondertekend geretourneerd en de andere mocht ze houden. De notaris heeft een ondertekend exemplaar in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de notaris op 4 maart 2013 heeft getekend.

Wat betreft klachtonderdeel 4 het volgende. De samenlevingsovereenkomst is op 9 juli 2004 gepasseerd door de notaris. Uiterlijk 9 juli 2007 had klaagster hierover een klacht moeten indienen. Bij een inhoudelijke beoordeling dient deze klacht ongegrond te worden verklaard wegens gebrek aan juridische grondslag. De samenlevingsovereenkomst heeft geen consequenties voor de uitkeringen waartoe de Stichting is gehouden. Dat heeft de rechtbank Den Haag in haar beschikking van 12 juni 2014 bevestigd. In het testament was niet opgenomen dat indien klaagster zou samenwonen als ware zij gehuwd, de betalingen zouden stoppen. De notaris hoefde klaagster daarom niet te waarschuwen voor risico’s die er niet waren. Er is geen enkel causaal verband tussen de gestelde fout en de vermeende schade die klaagster stelt te lijden.

Wat betreft klachtonderdeel 5 het volgende. Op 29 juni 2007 is de hypotheekvolmacht gepasseerd. De klacht had uiterlijk op 29 juni 2010 bij de Kamer ingediend moeten zijn. Klaagster heeft € 55.120,- geleend van de blooteigenaren om de rekening van de dakdekker te voldoen. De dakdekker dreigde met beslaglegging op de woning als klaagster niet onmiddellijk zou betalen. De blooteigenaren wilden wel geld verstrekken, maar wilden zekerheid, aangezien het er naar uitzag dat klaagster in de toekomst meer geld zou moeten lenen, omdat zij en de heer [F] veel geld uitgaven zonder iets te sparen. Daarom is er een hypotheek gevestigd van € 300.000,-. De notaris betwist dat klaagster enige schade heeft ondervonden door het vestigen van de hypotheek. Hij betwist ook dat hij de volmacht niet had mogen passeren. De Stichting was geen partij bij de hypotheekakte. Bovendien stond de notaris met de rug tegen de muur. Als er geen hypotheek zou worden gevestigd, dan was de kans zeer groot dat klaagster haar huis zou verliezen omdat de rekening van de dakdekker moest worden betaald. Het verlaten van de woning zou voor klaagster een ramp zijn, aangezien zij daar niet weg wilde.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

Voor zover het klachtonderdeel 1 betreft overweegt de Kamer als volgt. De notaris wordt een onjuiste taakopvatting als testamentair bewindvoerder over het vruchtgebruikvermogen verweten. Op grond van artikel 99 lid 15 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde heeft kennis genomen van het handelen of nalaten van de notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven. Op 8 december 2006 is de Stichting opgericht. Het vermogen was in de Stichting ondergebracht en de blooteigenaren waren bestuurder van deze Stichting. Vast is komen te staan dat klaagster beschikte over de oprichtingsakte. De klacht had uiterlijk begin december 2009 binnen moeten zijn. Nu de klacht is ingediend op 24 december 2015, verklaart de Kamer klaagster niet ontvankelijk in haar klacht.

Voor zover het klachtonderdeel 2 betreft overweegt de Kamer als volgt. De notaris wordt verweten dat hij nimmer plaats had mogen nemen in de Raad van Toezicht, aangezien zijn functie niet verenigbaar is met zijn rol als testamentair bewindvoerder. Sinds de oprichting van de Stichting zat de notaris in de Raad van Toezicht. Zoals hiervoor besproken is de oprichtingsakte gepasseerd op 8 december 2006. Klaagster is niet ontvankelijk voor zover het klachtonderdeel 2 betreft.

Met betrekking tot klachtonderdeel 3 overweegt de Kamer het volgende. De notaris wordt onbehoorlijke taakvervulling van het testamentair bewind verweten. Dit klachtonderdeel bestaat uit twee klachten. De notaris heeft aan de ene kant niet voldoende gedaan om het vruchtgebruik te doen continueren. Aan de andere kant heeft de notaris te laat rekening en verantwoording afgelegd. Wat betreft het continueren van het vruchtgebruik overweegt de Kamer als volgt. Sinds 23 december 2009 hebben de blooteigenaren zich op het standpunt gesteld dat zij met ingang van 1 januari 2010 7% zouden vergoeden over het daadwerkelijke aanwezige vruchtgebruik vermogen in plaats van 7% over € 1.815.120,-. De klacht is ingediend in 2014, zodat klaagster niet ontvankelijk wordt verklaard voor zover het dit onderdeel betreft.

Voor zover het de rekening en verantwoording betreft overweegt de Kamer als volgt. In het verweer van de notaris staat dat klaagster in ieder geval niet ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van rekeningen en verantwoordingen die voorafgaand aan 18 december 2011 (Kamer: 24 december 2011) – zijnde drie jaren voor indiening van de klacht – zijn afgelegd. De Kamer acht dit verweer steekhoudend en verklaart klaagster niet ontvankelijk in haar klacht. Voor zover het de rekening en verantwoording betreft na 24 december 2011 overweegt de Kamer als volgt. Uit bijlage 4 bij het verweer blijkt dat de notaris ook na 24 december 2011 tijdig de rekening en verantwoording heeft afgelegd. Klaagster heeft dit klachtonderdeel op geen enkele wijze onderbouwd. Niet is weersproken dat de notaris altijd jaarlijks binnen een maand in tweevoud de rekening en verantwoording opstuurde. Een exemplaar werd ondertekend voor akkoord en de andere mocht klaagster zelf houden. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Voor zover het klachtonderdeel 4 betreft overweegt de Kamer als volgt. Klaagster verwijt de notaris dat hij onvoldoende actie zou hebben genomen tegen de blooteigenaren. Ter zitting heeft de notaris aangevoerd dat de twee blooteigenaren die in Australië en Hawaii woonden op een gegeven moment geld wilden zien. De twee blooteigenaren in België vonden het goed zoals het was. Vast is komen te staan dat de notaris in die situatie meer had moeten doen om alle blooteigenaren bijeen te roepen voor overleg. De notaris heeft te weinig gedaan om de erfgenamen op een lijn te krijgen. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Voor zover het klachtonderdeel 5 betreft overweegt de Kamer als volgt. De hypothecaire volmacht is op 29 juni 2007 opgesteld. Ook voor dit klachtonderdeel is de Kamer van oordeel dat klaagster niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

Maatregel

De Kamer heeft klachtonderdeel 4 gegrond verklaard. De Kamer is van oordeel dat de notaris in zijn rol als toezichthouder en testamentair bewindvoerder meer actie had moeten ondernemen. Hij had er meer bovenop moeten zitten. Vast is komen te staan dat de notaris zich teveel heeft laten leiden door de blooteigenaren en te weinig de belangen van klaagster heeft behartigd. De Kamer acht het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart klaagster niet ontvankelijk in klachtonderdelen 1, 2, deels in 3 en 5;

verklaart klachtonderdeel 3 deels ongegrond;

verklaart de klacht op de overige onderdelen gegrond;

legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zal worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. G.P. van Ham, voorzitter, O. van der Burg, R.J. Groenhof, J. Smal en R.B. van der Horst, bijgestaan door mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.