ECLI:NL:TNORARL:2015:43 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden AL/2015/110, 111 en 112

ECLI:	ECLI:NL:TNORARL:2015:43
Datum uitspraak:	04-11-2015
Datum publicatie:	11-01-2016
Zaaknummer(s):	AL/2015/110, 111 en 112
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	De notaris mocht de brief van de gemachtigde als een mededeling beschouwen en behoefde daarop na de verwerping van de nalatenschap door klager niet verder te reageren. Met betrekking tot de door klager gestelde toezegging van vergoeding van schade blijkt niet meer en niet minder dan dat de notaris eventuele schade zal melden bij zijn verzekering.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN

Kenmerk: AL/2015/110, AL/2015/111 en AL/2015/112

Beslissing van de kamer voor het notariaat op de klacht van

[…],

wonende te […], hierna te noemen klager,

gemachtigde: mr. M. Sanders, wonende te Emmen,

tegen

[A],

notaris te […], hierna te noemen de notaris sub 1,

en

[B],

oud-notaris te […], hierna te noemen notaris sub 2,

en

[C],

notaris te […], hierna te noemen notaris sub 3,

1. Het verloop van de procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit

- de klacht, met bijlagen, van 17 juli 2015

- het verweer van de notarissen van 14 augustus 2015

- een e-mail, met bijlagen, van klager van 3 september 2015.

1.2 De klachtzaak is ter zitting van 16 september 2015 behandeld. Klager is in persoon verschenen tezamen met zijn gemachtigde. De notarissen zijn eveneens in persoon verschenen.

2. De feiten

2.1 Bij akte van 30 oktober 1998, verleden voor [D], destijds notaris te […], heeft [E], de vader van klager, wegens geleend geld (ten bedrage van f. 100.000,=) verschuldigd aan klager als schuldeiser, aan klager een recht van hypotheek verleend op het appartementsrecht, plaatselijk bekend […] te […] (hierna te noemen: de woning). Het aan klager verleende recht van hypotheek is tweede in rang na een eerder aan de Rabobank verleend recht van hypotheek.

2.2 De heer [E] (hierna ook: erflater) is overleden op 5 september 2012. Ten tijde van het overlijden van erflater rustte er op de woning, naast het aan de Rabobank en klager verleende eerste en tweede hypotheekrecht, ook een derde recht van hypotheek op de woning. Dit derde (eveneens aan de Rabobank verleende) recht werd gevestigd bij akte van 9 oktober 2006, verleden voor notaris sub 2. De derde hypotheek heeft niet geleid tot rangwisseling van of met de eerder verleende rechten van hypotheek. Deze derde hypotheek is gevestigd zonder dat klager hiervoor toestemming had verleend, dit in weerwil van het bepaalde in de hypotheekakte van klager, waarin bepaald werd dat toestemming van klager nodig was voor het vestigen van latere hypotheekrechten.

2.3 Naar aanleiding van vragen van klager over de derde hypotheek heeft notaris sub 2 in een brief van 18 november 2011 aan de gemachtigde van klager onder meer het volgende meegedeeld:”[…]dat aan uw cliënt (hierna te noemen: de zoon) géén toestemming is gevraagd door zijn vader voor het vestigen van de hypotheek ten behoeve van de Rabobank is evident. Schade die daardoor ontstaat bij de zoon zal ik voor mijn rekening behoren te nemen. Ik zal mijn verzekering inschakelen zodra ik van mening ben dat uit mijn nalaten schade kan voortvloeien. Dit is echter – zolang niet vaststaat dat er schade is – geheel aan mij….Als in de toekomst ons woningbestand 80% minder waard wordt, dan wordt het hypotheekrecht van uw cliënt geheel of gedeeltelijk illusoir. Dat kan echter nooit het gevolg zijn van de 3^e hypotheek, doch is een gevolg van de huizenmarkt/kredietcrisis/eurocrisis/ consumentenwantrouwen et cetera. De 3^e hypotheek heeft geen enkele invloed op de zekerheid van de zoon.”

2.4 Ingevolge het testament van erflater was klager enig erfgenaam. Klager heeft de nalatenschap van erflater verworpen. Na deze verwerping bleef klager bij de nalatenschap betrokken als schuldeiser vanwege de vordering van f. 100.000,= op de nalatenschap.

2.5 Ten tijde van zijn overlijden woonde erflater sedert geruime tijd samen met mevrouw [F] (hierna te noemen: [F]). [F] was legataris in de nalatenschap voor een bedrag van f. 75.000,= en voor het gebruiksrecht van de tot de nalatenschap behorende woning van erflater.

2.6 Door de eerste hypotheekhouder (Rabobank) is besloten tot executieverkoop van de woning. Uit de opbrengst van de executie is de vordering van de eerste hypotheekhouder volledig voldaan en de vordering van klager, als tweede hypotheekhouder, ten dele. De derde hypotheekhouder (Rabobank) heeft niets ontvangen.

2.7 Bij brief van 11 maart 2015 heeft notaris sub 1 vragen van de gemachtigde van klager beantwoord. De gemachtigde van klager had in deze brief het kantoor van de notarissen aansprakelijk gesteld voor de schade die klager geleden zou hebben omdat de vordering die klager op de nalatenschap had, niet geheel werd voldaan uit de verkoopopbrengst. In de brief van de notaris sub 1 is onder meer aangegeven dat klager zonder raadplegen van de notaris zelf heeft gekozen voor het verwerpen van de nalatenschap. Verder is ook meegedeeld:”[…]Gelet hierop en op het gebrek aan iedere betrokkenheid van ons kantoor daarbij is uw stelling, houdende dat ons kantoor aansprakelijk is voor schade […] ongegrond en treft deze geen doel omdat er geen enkel verband bestaat tussen de hiervoor bedoelde schade van uw cliënt en de handelwijze van ons kantoor.”

3. De standpunten

3.1 De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen.

1. Klager verwijt de notaris sub 1 dat zij zonder opdracht de nalatenschap van erflater in behandeling heeft genomen. De notaris sub 1 heeft zich aldus volgens klager ten onrechte opgeworpen als boedelnotaris. Klager wijst in dit verband op een brief van de notaris van 12 oktober 2012 en een e-mail van 17 oktober 2012. Uit die stukken blijkt volgens klager dat de afwikkeling van de nalatenschap zonder opdracht is opgepakt.

2. Klachtonderdeel 2 ziet op het staken van werkzaamheden. Volgens klager heeft notaris sub 1 de als boedelnotaris opgepakte werkzaamheden om onduidelijke redenen gestaakt. Zo reageerde de notaris niet meer op brieven en is eerst meer dan een jaar na het overlijden van erflater een verklaring van erfrecht afgegeven. Volgens klager is het niet duidelijk wiens belangen de notaris sub 1 behartigde. Klager stelt dat door het toedoen van de notaris het overleg met de Rabobank stagneerde en de woning meer dan een jaar lang onderhevig is geweest aan uitwoning en in waarde is gedaald.

3. Volgens klager heeft notaris sub 1 na overleg toegezegd dat zij samen richting de Rabobank zouden optrekken om een zo hoog mogelijke opbrengst van de woning te verkrijgen. Klager acht het in dit verband bizar dat de notaris tijdens de afronding van de executieverkoop partij heeft gekozen voor een buitenstaander. Naar de mening van klager is hij onder druk gezet om akkoord te gaan met een onacceptabele eindafrekening.

4. In klachtonderdeel 4 stelt klager zich op het standpunt dat, indien er geen derde hypotheek zou zijn geweest, de situatie anders was geweest. Volgens klager had hij dan als enig erfgenaam de verkoop van de woning zelf kunnen realiseren met als gevolg een betere opbrengt. Naar de mening van klager zou er dan voor hem geen schade zijn ontstaan. Nu is er wel schade; deze schade is volgens klager een direct gevolg van het handelen van notaris sub 2 en het nalaten om te handelen van notaris sub 1. Klager verwijt beide notarissen en/of het kantoor dat zij de eerdere toezegging aansprakelijkheid te aanvaarden niet nakomen. Klager wijst in dit verband op een brief van notaris sub 1 van 11 maart 2015 waaruit volgens klager blijkt dat zij haar verantwoordelijkheid ten aanzien van haar aansprakelijkheid dan wel de aansprakelijkheid van haar kantoor niet heeft willen nemen.

3.2 Op het verweer van de notarissen zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

4. De beoordeling

4.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

Klachtonderdeel 1

4.2 De notarissen hebben primair het verweer gevoerd dat klager niet in zijn klacht ontvangen kan worden, omdat hij na verwerping van de nalatenschap van zijn vader, erflater, niet langer bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken is. De kamer verwerpt dit verweer. De kamer merkt klager als schuldeiser van de nalatenschap als belanghebbende aan en ontvangt klager in die hoedanigheid in zijn klacht.

4.3 Ten aanzien van klachtonderdeel 1 overweegt de kamer dat de notaris sub 1 heeft toegelicht dat zij na het overlijden van erflater bij herhaling is benaderd door de Rabobank omdat de rente op de vorderingen niet meer werd voldaan, door [F] die een aantal jaren met erflater heeft samengewoond en als opdrachtgeefster aangesproken werd voor de betaling van de uitvaart van erflater alsmede door de begrafenisondernemer. Uit deze toelichting blijkt dat de notaris sub 1 het haar maatschappelijke zorgplicht achtte in het belang van de boedel stappen te zetten, waarbij de notaris sub 1 de bij de nalatenschap betrokken partijen heeft geïnformeerd. De kamer is van oordeel dat het handelen van de notaris in het belang van de bij de nalatenschap betrokkenen is geweest en niet als klachtwaardig kan worden aangemerkt. Dat de notaris in de brief aan klager van 12 oktober 2012 aangeeft dat de nalatenschap op haar kantoor in behandeling is terwijl dat formeel op dat moment (nog)niet zo was, maakt het voorgaande niet anders. De kamer zal dan ook klachtonderdeel 1 ongegrond verklaren.

Klachtonderdeel 2

4.4 Klachtonderdeel 2 ziet op het (tijdelijk) stoppen van werkzaamheden door notaris sub 1 en op vertraging in verrichte werkzaamheden. Naar het oordeel van de kamer heeft klager zijn klacht op dit onderdeel niet althans onvoldoende onderbouwd. Door de notaris is onbetwist aangegeven dat van het staken van werkzaamheden geen sprake is geweest. Zij heeft uiteengezet waarom met het afgeven van de verklaring voor erfrecht geruime tijd gemoeid is geweest. Het feit dat de notaris sub 1 niet geantwoord heeft opeen brief van de gemachtigde van klager van 2 juli 2013 maakt dit niet anders. De notaris heeft hierover terecht opgemerkt dat in die brief handelingen van haar gevraagd werden, zoals het geven van een opdracht tot executie van de woning, die niet aan haar waren. Zij mocht de brief van de gemachtigde dan ook als een mededeling beschouwen en behoefde daarop na de verwerping van de nalatenschap door klager niet verder te reageren. . De kamer zal dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaren.

Klachtonderdeel 3

4.5 In klachtonderdeel 3 wordt de notaris sub 1 verweten dat zij ter zake van de executie van de woning niet correct heeft gehandeld. Ook spreekt klager van een onacceptabele eindafrekening. Dit klachtonderdeel treft naar het oordeel van de kamer geen doel. Vast staat dat de executoriale verkoop van de woning van erflater in opdracht van de Rabobank niet door notaris sub 1 dan wel door haar kantoor maar door een ander notariskantoor heeft plaatsgevonden. Met de verdeling van de verkoopopbrengst en de eindafrekening van de verkoop had noch de notaris noch haar kantoor bemoeienis. Naar het oordeel van de kamer ontbreekt dan ook een onderbouwing van het gestelde klachtwaardige handelen. Het feit dat klager niet zelf de verkoop van de woning van erflater ter hand heeft genomen, waarbij een hogere verkoopsom van de woning gerealiseerd had kunnen worden, kan klager de notaris sub 1 niet tegenwerpen. Klager is immers degene geweest die ervoor koos de nalatenschap te verwerpen. Nu evenmin anderszins niet aannemelijk is geworden dat de notaris in dit verband klachtwaardig heeft gehandeld, zal de kamer dit klachtonderdeel eveneens ongegrond verklaren.

Klachtonderdeel 4

4.6 Klachtonderdeel 4 betreft de volgens klager door notaris sub 2 gedane toezegging ter zake van de vergoeding van de schade die volgens klager ontstaan is door het vestigen van de derde hypotheek. Klager verwijt de notarissen dat zij deze toezegging niet gestand doen, dan wel daar anderszins niet naar handelen. Voor zover klager ook spreekt van ‘het kantoor’ vat de kamer dit op als een klacht tegen de drie notarissen. Immers, het klachtrecht voorziet wel in het indienen van een klacht tegen een notaris, maar niet tegen een kantoor.

4.7 Naar het oordeel van de kamer is van een door notaris sub 2 dan wel door het kantoor gedane toezegging geen sprake. Anders dan klager meent blijkt die toezegging niet uit de brief 18 november 2011. Nog daargelaten dat in die brief is uitgelegd dat eventuele schade niet door de 3^e hypotheek zal worden veroorzaakt, blijkt uit de brief op het punt van de door klager gestelde toezegging niet meer en niet minder dan dat de notaris eventuele schade zal melden bij zijn verzekering. In de brief is sprake van een voorwaardelijke toezegging, namelijk een toezegging tot vergoeding van schade indien door het gevestigd zijn van een derde hypotheek schade voor klager zou ontstaan. Het feit dat de vordering van klager op de nalatenschap niet geheel voldaan is, is echter veroorzaakt door de hoogte van de verkoopopbrengst bij de executoriale verkoop, niet door het feit dat op de woning na de tweede nog een derde hypotheek rustte. Derhalve is de aan de toezegging verbonden voorwaarde niet vervuld, zodat een verplichting tot vergoeding van door klager geleden schade niet aan de orde was. De kamer zal daarom ook onderdeel 4 van de klacht ongegrond verklaren.

4.8 Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden

- verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. M.L.J.C. van Emden-Geenen, voorzitter, mrs. K.H.H.J. Kuhlmann, E.J. Oostrik, C.J. Hofman-Wels en F.M.J. Mulder, leden, en in tegenwoordigheid van G.J. Doeleman, secretaris, door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 4 november 2015.

De secretaris, De voorzitter,

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam.

Postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.