ECLI:NL:TNORARL:2015:38 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden AL/2014/95

ECLI:	ECLI:NL:TNORARL:2015:38
Datum uitspraak:	12-10-2015
Datum publicatie:	29-12-2015
Zaaknummer(s):	AL/2014/95
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	De kamer is met het BFT van oordeel dat de notaris dusdanig veel geld op de kwaliteitsrekening beschikbaar moet hebben dat hij op elk moment aan een cliënt zowel de hoofdsom als de rente kan uitkeren. Van belang is derhalve niet de wetenschap dat binnenkort voldoende geld wordt bijgeschreven, maar de zekerheid dat er altijd een buffer van voldoende liquide middelen aanwezig is om ook de rentevordering direct te kunnen inlossen.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN

Kenmerk: AL/2014/95

Beslissing van de Kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden op de klacht van

het Bureau Financieel Toezicht (BFT),

gevestigd te Utrecht,

vertegenwoordigd door mr. A.T.A. Tilleman en dhr. M.J. Visch RA,

klager,

tegen

[…] ,

oud-notaris te […], thans kandidaat-notaris,

gemachtigde: [A], notaris te […].

Partijen zullen verder als ‘het BFT’ en ‘de notaris’ worden aangeduid.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de brief met bijlagen van het BFT van 11 juli 2014, waarin de klacht tegen de notaris is neergelegd;

- de brief van de notaris van 3 september 2014;

- de brief met bijlage van het BFT van 20 april 2015;

- de brief van de secretaris van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2015;

- de brief van de gemachtigde van de notaris van 20 mei 2015;

- de brief met bijlage van de gemachtigde van de notaris van 23 juni 2015;

- de mondelinge behandeling van de klacht op 2 september 2015, waarbij zijn verschenen de vertegenwoordigers van het BFT en de notaris, vergezeld door zijn gemachtigde.

2. De feiten

2.1 Gelet op hetgeen het BFT en de notaris over en weer hebben aangevoerd en op basis van de daarbij overgelegde stukken en de behandeling ter zitting, gaat de kamer uit van de volgende feiten.

2.2 Het BFT heeft ingevolge de in artikelen 110 lid 1 en 112 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna) neergelegde bevoegdheid om toezicht te houden op de financiële positie van notarissen in september 2013 een tweetal onderzoeken ingesteld bij de toenmalige notaris. Deze hebben geresulteerd in twee eindrapportages van 28 januari 2014, waarin is geconcludeerd dat sprake is van een aanzienlijk negatief resultaat en een aanzienlijk negatieve liquiditeits- en vermogenspositie van het notariskantoor.

2.3 Op 20 maart 2014 heeft het BFT een pre-tuchtrechtelijk gesprek met de notaris gevoerd. Met de notaris zijn verschillende toekomstscenario’s besproken die tot opheffing van de normoverschrijdingen zouden moeten leiden.

2.4 Toen de zorgwekkende financiële situatie bij de notaris bleef voortduren, heeft het BFT bij brief van 11 juli 2014 twee klachten tegen de notaris ingediend. Deze klachten zien op de negatieve liquiditeits- en solvabiliteitsposities en op het moeizaam voldoen aan verzoeken om informatie door het BFT.

2.5 Bij beslissing van 29 juli 2014 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer op verzoek van het BFT [B] tot stille bewindvoerder benoemd. Op 22 augustus 2014 is deze beslissing door de kamer bekrachtigd.

2.6 In het najaar van 2014 is getracht om het protocol van de notaris over te dragen aan een kandidaat-notaris op het kantoor van de notaris. In afwachting hiervan is de behandeling van de klacht met instemming van het BFT opgeschort. Deze overdracht heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.

2.7 Op 10 december 2014 is door de notaris het faillissement van zijn praktijkvennootschap [C] aangevraagd, waarna de rechtbank Midden-Nederland dezelfde dag het faillissement heeft uitgesproken.

2.8 Op 10 december 2014 heeft de notaris de minister van Veiligheid en Justitie verzocht om te worden ontslagen uit zijn ambt. Dit ontslag is hem op 22 december 2014 verleend.

2.9 [A], notaris te Utrecht, is op 11 december 2014 benoemd tot waarnemer vanwege ziekte van de notaris. Op 22 december 2014 is hij benoemd tot vacaturewaarnemer in verband met het ontslag van de notaris per die datum.

2.10 Uit onderzoek door het BFT naar de bewaringspositie van het protocol van de notaris per 11 december 2014 is gebleken van een negatieve bewaringspositie van € 12.713. Hierdoor was de notaris niet in staat een rentebedrag aan een cliënt uit te keren. Het Voorzieningenfonds heeft een bedrag van € 8.500 aan deze cliënt uitgekeerd.

2.11 Het BFT heeft op 20 april 2015 vanwege de negatieve bewaringspositie op 11 december 2014 een aanvullende klacht tegen de notaris ingediend en tevens de kamer verzocht om de behandeling van de twee op 11 juli 2014 ingediende klachten voort te zetten.

3. De klacht en het verweer

3.1 De klacht van het BFT valt in drie onderdelen uiteen.

Klachtonderdeel 1

Het BFT heeft eind januari 2014 geconstateerd dat de liquiditeit en de solvabiliteit al geruime tijd en in toenemende mate aanzienlijk negatief zijn. De liquiditeits- en solvabiliteitspositie is sinds 2011 voortdurend verslechterd en het kantoorvermogen vertoont per 31 maart 2014 een groot negatief saldo. De notaris verkeert in een financiële situatie die ertoe kan leiden dat hij niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Hij handelt daarmee in strijd met artikel 23 Wna en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010.

Klachtonderdeel 2

Het BFT verwijt de notaris dat hij diverse malen niet tijdig en volledig heeft gereageerd op verzoeken om informatie van het BFT.

Zo heeft de notaris in strijd met de afspraak het BFT niet geïnformeerd over de door hem te verrichten aanpassing van de procuratiebevoegdheid met betrekking tot de verschillende bankrekeningen. Ook nadat het BFT rappelbrieven van 20 maart en 17 april 2014 had gestuurd, bleef de gevraagde informatie uit. In dezelfde rappelbrieven had het BFT tevens verzocht om afschriften te ontvangen van de correspondentie met de bank(en) en de fiscus in verband rondom hun vorderingen op de notaris. Het BFT heeft deze correspondentie evenmin ontvangen.

Voorts was met de notaris afgesproken dat hij vanwege de zwakke financiële positie van zijn kantoor aan het eind van elke kalendermaand de maandcijfers van de daaraan voorafgaande maand aan het BFT zou verstrekken. Het BFT heeft echter voor verkrijging van de maandcijfers van april en mei 2014 beide keren rappels moeten sturen, waarna de gegevens pas op 9 juli 2014 ter beschikking zijn gesteld. Voorts heeft het BFT de accountantsverklaring bij de jaarcijfers over 2013 niet ontvangen.

Door niet dan wel niet tijdig door het BFT gevraagde informatie te verstrekken, heeft de notaris het door het BFT te houden toezicht bemoeilijkt. Dit is strijdig met artikelen 110 en 111a Wna en artikel 2 Administratieverordening.

Klachtonderdeel 3

Het BFT verwijt de notaris dat hij door overboekingen van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening een negatieve bewaringspositie van € 12.713 op zijn kwaliteitsrekening heeft laten ontstaan. Deze negatieve bewaringspositie is door het BFT geconstateerd per 11 december 2014 bij het defungeren van de notaris.

Bij de berekening van de bewaringspositie op 11 december 20145 was geen rekening gehouden met de verschuldigde rente over cliëntengelden. Het Voorzieningsfonds heeft in verband hiermee € 8.500 aan een rechthebbende moeten uitkeren. Door het laten ontstaan van een negatieve bewaringspositie heeft de notaris gehandeld in strijd met de artikelen 23 en 25 Wna, artikel 13 Verordening gedrags- en beroepsregels 2011, artikel 6 Administratieverordening en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010.

3.2 De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De kamer zal daarop hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

4. De beoordeling van de klacht

De beoordeling van de ontvankelijkheid van de klacht

4.1 De notaris heeft aangevoerd dat de twee bij brief van 11 juli 2014 ingediende klachten niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat zij niet binnen de in artikel 99 lid 15 Wna vermelde termijn van drie jaar zijn ingediend. De klachten zijn pas ingediend in 2014 terwijl al in 2009 de eerste debetstand door het BFT is geconstateerd. Door daarna meer dan drie jaar te wachten met indienen van een klacht is het recht om een klacht in te dienen komen te vervallen.

4.2 De kamer is van oordeel dat dit beroep op de vervaltermijn geen doel treft.

De klacht ziet namelijk niet op de situatie in 2009, maar op de uitkomst van het in 2013 uitgevoerde onderzoek dat medio 2014 tot indiening van een klacht heeft geleid. Dit betekent dat de klacht binnen de termijn van drie jaar is ingediend.

Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel stelt de kamer vast dat in dit klachtonderdeel alleen sprake is van gebrekkige informatievoorziening door de notaris tijdens de eerste helft van 2014. Niet valt in te zien om welke reden dit klachtonderdeel niet tijdig zou zijn ingediend.

4.3 Voor het geval het in 4.1 verwoorde verweer er niet toe zou leiden dat het BFT in de eerste twee klachtonderdelen niet zou kunnen worden ontvangen, heeft de notaris aangevoerd dat de eerste twee klachten niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat niet valt in te zien welk tuchtrechtelijk belang nog met indiening van de klacht gediend kan zijn. De financiële situatie waarover wordt geklaagd bestond al zes jaar en de klacht is pas ingediend op het moment dat een faillissement onafwendbaar was.

4.4 Dit tweede verweer dat ziet op niet-ontvankelijkverklaring vanwege het ontbreken van een belang is eveneens tevergeefs voorgesteld. Het tuchtrecht heeft namelijk niet alleen als doel op te treden tegen een notaris die de tuchtrechtelijke normen overtreedt. Het tuchtrecht heeft ook als taak het bevestigen van de gelding van notariële normen ter waarborging van de integriteit en het vakmanschap van de daaraan onderworpen beroepsbeoefenaren en het vertrouwen van het publiek daarin. Het belang bij behandeling van de klacht duurt derhalve ook voort nadat de notaris ontslag als notaris is verleend.

De beoordeling van de inhoud van de klacht

4.5 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, kandidaat-notarissen en toegevoegd notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

Klachtonderdeel 1: negatieve liquiditeit en solvabiliteit

4.6. De notaris heeft niet weersproken dat de liquiditeits- en solvabiliteitsposities van zijn kantoor reeds geruime tijd aanzienlijk negatief waren waardoor de continuïteit van zijn praktijk in gevaar is gekomen. De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 23 Wna en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010. Het eerste klachtonderdeel dient mitsdien gegrond te worden verklaard.

Klachtonderdeel 2: gebrekkige informatievoorziening aan de toezichthouder

4.7 De notaris heeft het tweede klachtonderdeel evenmin weersproken.

Vastgesteld kan worden dat de notaris niet dan wel niet tijdig heeft gereageerd op diverse verzoeken om informatie van het BFT. Door deze bij herhaling gebrekkige informatieverstrekking heeft hij de uitoefening van de door de wetgever aan het BFT opgedragen toezichthoudende taak bemoeilijkt. Dit is strijdig met de artikelen 110 en 111a Wna. Het tweede klachtonderdeel treft dan ook eveneens doel.

Klachtonderdeel 3: negatieve bewaringspositie

4.8 De notaris heeft inzake het derde klachtonderdeel het volgende verweer gevoerd. De klacht dat de bewaringspositie bij defungeren negatief was, is weliswaar op formele gronden terecht, maar om de volgende redenen is van een materiële tuchtrechtelijke normschending geen sprake.

Op het moment van defungeren stond de aan cliënten verschuldigde rente al bijgeboekt op de uitstaande saldi, terwijl daar een minstens even grote en zekere vordering op de ABN Amro bank en de Rabobank tegenover stond. Dit bedrag aan debetrente was op 11 december 2014 echter nog niet bijgeboekt omdat deze vorderingen nog net niet opeisbaar waren geworden.

Reservering voor de rentevordering van de heer [D] was feitelijk niet mogelijk omdat de hoogte ervan onbekend was. Het uiteindelijk door het Voorzieningenfonds uitgekeerde bedrag was in ieder geval hoger dan de werkelijke rentevordering. Hiervoor is gekozen om verdere discussie met rechthebbende te voorkomen.

4.9 Ingevolge artikel 23 lid 1 Wna is het de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten of na te laten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. Voorts dienen op grond van artikel 13 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 de aan de notaris toevertrouwde gelden te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn.

4.10 Vaststaat dat op 8 en 9 december 2014 in totaal een bedrag van € 9.500 door de notaris is overgeboekt van zijn kwaliteitsrekening naar zijn kantoorrekening. Niet is gebleken dat de notaris voorafgaand aan deze overboeking heeft gecontroleerd of daarvoor voldoende geldmiddelen op de kwaliteitsrekening aanwezig waren. Als gevolg van deze overboekingen is op 11 december 2014 de bewaringspositie negatief geweest. Deze negatieve bewaringspositie kan de notaris ook worden verweten.

Naar het oordeel van de kamer treft het verweer van de notaris namelijk geen doel. Zij is met het BFT van oordeel dat de notaris dusdanig veel geld op de kwaliteitsrekening beschikbaar moet hebben dat hij op elk moment aan een cliënt zowel de hoofdsom als de rente kan uitkeren. Van belang is derhalve niet de wetenschap dat binnenkort voldoende geld wordt bijgeschreven, maar de zekerheid dat er altijd een buffer van voldoende liquide middelen aanwezig is om ook de rentevordering direct te kunnen inlossen.

Daarnaast constateert de kamer dat indien het bedrag aan rentevergoeding van de beide banken wel al op 11 december 2014 was bijgeschreven op de kwaliteitsrekening, dit bedrag lang niet voldoende zou zijn geweest om aan de rentevordering van [D] te kunnen voldoen, ook als de werkelijke vordering van [D] niet zo hoog was als het uitgekeerde bedrag.

4.11 Een en ander betekent dat de notaris heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit het bepaalde in de hiervoor onder 4.9 genoemde artikelen. Het derde klachtonderdeel dient derhalve gegrond te worden verklaard.

Conclusie

4.12 De klacht is in al haar drie onderdelen gegrond. De kamer rekent de notaris met name de gebrekkige informatieverstrekking aan het BFT en het laten ontstaan van een negatieve bewaringspositie zwaar aan. Op zichzelf beschouwd zou dit het opleggen van de maatregel van ontzetting uit het ambt kunnen rechtvaardigen. De kamer is evenwel van oordeel dat het opleggen van deze maatregel aan de inmiddels oud-notaris in het onderhavige geval te ver voert en dient te worden volstaan met het opleggen van de maatregel van berisping. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden redengevend.

Tegen de notaris zijn niet eerder klachten gegrond verklaard. Hij had een goed lopend kantoor. Ingrijpende privéomstandigheden zijn de oorzaak geweest van de verslechterde financiële positie van het kantoor die uiteindelijk heeft geleid tot een faillissement en zijn defungeren als notaris. Hij heeft derhalve al de nodige nadelige gevolgen van zijn handelen ondervonden.

Verder is de notaris nu hij is gedefungeerd niet langer verantwoordelijk voor het voeren van een praktijk, waardoor van herhaling van het handelen in verband waarmee de klachten gegrond zijn verklaard, geen sprake kan zijn. Van belang is voorts dat de negatieve bewaringspositie niet is ontstaan als gevolg van handelingen verricht met het oogmerk zichzelf te bevoordelen.

Tot slot heeft de kamer in haar overwegingen betrokken dat de notaris in geval van een ontzetting uit het ambt in gevolge artikel 103, lid 8 Wna niet meer als waarnemer kan worden benoemd, waardoor zijn kansen om een inkomen te verwerven als kandidaat-notaris aanzienlijk worden verkleind. Gelet op de Beleidsregel integere beroepsuitoefening van de KNB van 10 juli 2013 zou hij wellicht zelfs in het geheel niet meer binnen het notariaat aan het werk kunnen komen. Deze mogelijke consequenties zouden de maatregel van ontzetting uit het ambt naar het oordeel van de kamer onevenredig zwaar maken.

5. De beslissing

De Kamer voor het notariaat

verklaart de klacht gegrond;

legt de notaris (thans oud-notaris) de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mr. O. Nijhuis, voorzitter, mrs. M.C.J. Heessels, F.L.M. van de Graaff, W.J. Hordijk en mw. A. Roesink-Kragt, leden en in tegenwoordigheid van mr. W.E. Markus-Burger, secretaris, in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2015.

De secretaris De voorzitter

_____________

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam.

Postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.