ECLI:NL:TNORDHA:2014:7 Kamer voor het notariaat Den Haag 13-19

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2014:7
Datum uitspraak:	22-01-2014
Datum publicatie:	24-02-2014
Zaaknummer(s):	13-19
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klager verwijt de notaris dat hij de belangen van klager met zijn bevoorrechte vordering heeft verwaarloosd door al zijn pijlen te richten op de verkoop van de woning van erflater. Klager verwijt de notaris dat hij weigert om de kosten voor de uitvaart te erkennen. Klager stelt dat het op de weg van de notaris had gelegen om zijn eigen declaratie te specificeren met een uitgebreide urenverantwoording.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 22 januari 2014 inzake de klacht onder nummer 13-19 van:

[klager],

hierna ook te noemen: klager,

advocaat mr. dr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder,

tegen

[notaris],

notaris te [vestigingsplaats]

erna ook te noemen: de notaris.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

· de klacht van 24 april 2013, ingekomen op 3 mei 2013, met bijlagen,

· het antwoord van de notaris,

· de repliek van klager,

· de dupliek van de notaris,

· reactie van klager op de brief van de secretaris van 26 juli 2013, ingekomen per faxbericht op 16 september 2013,

· reactie van de notaris per e-mail van 17 oktober 2013 op het faxbericht van klager van 16 september 2013.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 december 2013. Daarbij waren aanwezig klager en zijn advocaat mr. dr. A.J.J. van der Heiden en de notaris. Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt. De notaris heeft een pleitnotitie overgelegd, welke aan het proces-verbaal is gehecht.

De feiten

Op 7 augustus 2009 is de broer van klager, de heer [X] (hierna te noemen: erflater), overleden. Erflater heeft zijn minderjarige zoon [A] als enig erfgenaam achtergelaten. Omdat [A] minderjarig was, trad zijn moeder mevrouw [B] (hierna te noemen: [B]) op als zijn wettelijk vertegenwoordiger. Erflater en [B] waren sinds 5 jaar officieel gescheiden. [B] heeft conform artikel 4:193 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW) een verklaring afgelegd bij de kantonrechter te Rotterdam dat zij namens [A] de nalatenschap van erflater aanvaard heeft onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Op 18 augustus 2009 is door de rechtbank een akte beneficiaire aanvaarding afgegeven. De nalatenschap omvatte een verhypothekeerde en verhuurde woning, enig banktegoed en inboedel, waarde nihil.

Klager heeft de begrafenisondernemer opdracht gegeven tot het regelen van de begrafenis. Op 13 augustus 2009 is erflater begraven. Aan klager is als opdrachtgever van de begrafenis de rekening van € 18.238,09 van de begrafenisondernemer verzonden. [B] heeft daarna geweigerd de nota voor de begrafeniskosten aan klager te voldoen. Vervolgens heeft klager een rechtszaak aangespannen om de vordering betreffende de begrafenis via [B] te verhalen op [A]. In het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 27 juli 2011 staat het volgende:

“(…)

De rechtbank stelt vast dat hier sprake is van een schuld behorende tot de nalatenschap en [klager] derhalve zijn vordering niet rechtstreeks bij [B] Qq kan indienen. In geval van beneficiaire aanvaarding behoren schuldeisers hun vordering bij de boedelnotaris in te dienen.

(…)”.

De klacht en het verweer van de notaris

De klacht valt uiteen in drie onderdelen:

1. klager verwijt de notaris dat hij de belangen van klager met zijn bevoorrechte vordering heeft verwaarloosd door al zijn pijlen te richten op de verkoop van de woning van erflater. De notaris had een bijdrage moeten vragen aan de bank (zogenaamde separatistenvergoeding), aangezien alleen de bank belang heeft bij onderhandse verkoop. De nalatenschap mag niet met deze kosten worden belast. Klager stelt dat in het Maclou-arrest van de Hoge Raad (HR 16 december 2011, LJN BU4204) in rechtsoverweging 3.6 is geoordeeld dat een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is als derden nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de faillissementsboedel te werk is gegaan. Volgens klager geldt deze norm ook voor de notaris bij de afwikkeling van een nalatenschap. Het is de uitwerking van de algemene norm van “redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot”;

2. klager verwijt de notaris dat hij weigert om de kosten voor de uitvaart te erkennen;

3. klager stelt dat het op de weg van de notaris had gelegen om zijn eigen declaratie te specificeren met een uitgebreide urenverantwoording. Van een notaris mag worden verwacht dat hij zijn uren correct registreert. Ook zijn de werkzaamheden van het administratief personeel niet afzonderlijk geregistreerd. Kennelijk heeft de notaris alle administratieve werkzaamheden onder zijn eigen “hoge” uurloon gerekend.

De notaris heeft het volgende aangevoerd. Als wettelijk vertegenwoordiger van de enig erfgenaam was [B] formeel vereffenaar. Zij heeft echter de notaris verzocht die taak op zich te nemen, aangezien zij daar zelf niet toe in staat was. De nota betreffende de uitvaart was gezien de stand van het vermogen van erflater buitenproportioneel. De notaris weigert derhalve de vordering van ruim € 18.000,- te erkennen. Klager is als opdrachtgever zelf aansprakelijk voor de kosten van de uitvaart en in beginsel kunnen deze kosten op de boedel worden verhaald. Het saldo van de boedel liet uitkering van een dergelijk bedrag echter niet toe. De notaris is het oneens met de stelling van klager dat hij alleen met de bank bezig zou zijn geweest. Het ging om de afhandeling van de boedel en het streven naar een zo goed mogelijke uitkomst. In ieders belang heeft de notaris gepoogd de boedel zo goed mogelijk af te wikkelen. Er zijn verder kosten gemaakt tot behoud van het pand (in verband met lekkage en storingen). Dit was niet alleen in het belang van de bank, maar in het belang van alle schuldeisers, om een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te krijgen.

Wat betreft de declaratie heeft de notaris aangevoerd dat hij erg veel tijd aan het dossier heeft besteed. Indien hij iedere minuut had gedeclareerd, zou zijn nota nog veel hoger zijn uitvallen. De opmerkingen van klager hierover zijn ondoordacht en onnodig grievend.

De beoordeling van de ontvankelijkheid

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de klacht overweegt de Kamer dat krachtens artikel 99 lid 15 van de Wet op het notarisambt [Wna] een klacht moet worden ingediend binnen drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven heeft kennisgenomen.

Klager heeft het volgende gesteld. Op 27 juli 2011 heeft de rechtbank te Rotterdam vonnis gewezen in het geschil tussen klager en [B]/[A. In rechtsoverweging 4.4. en 4.5. staat het volgende:

“(…) blijkt uit de door de notaris opgemaakte akte dat de post uitvaartverzorging deel uitmaakt van de tot de nalatenschap behorende passiva, hetgeen een aan zekerheidsgrenzend vermoeden doet ontstaan dat deze vordering reeds op de lijst van crediteuren is opgenomen.

(…)

De voldoening van de schulden van de nalatenschap vindt plaats met in achtneming van de in artikel 4:7 lid 2 BW genoemde rangorde”.

Op 14 oktober 2011 ontving klager per e-mail het boedeloverzicht van de notaris. Uit het boedeloverzicht bleek dat er geen baten waren gereserveerd voor de kosten van de begrafenis. Wel waren er andere concurrente schuldeisers genoemd.

Klager stelt zich dan ook op het standpunt dat hij pas op de datum van het vonnis van 27 juli 2011 duidelijkheid heeft verkregen over de hoogte van de nota van de uitvaart en op 14 oktober 2011 duidelijkheid heeft verkregen over de afwikkeling van de boedel. De klacht is derhalve voor het verstrijken van de vervaltermijn bij de Kamer ingediend.

De kamer stelt vast dat klager in oktober 2011 per e-mail gebleken is dat er onvoldoende baten waren om zijn vordering betreffende de uitvaart te voldoen. Eerst toen heeft hij kennisgenomen van de afwikkeling van de boedel door de notaris. De vervaltermijn is gaan lopen vanaf 14 oktober 2011. De klacht is derhalve tijdig ingediend. De kamer komt toe aan een inhoudelijke behandeling.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 van de Wet op het notarisambt (Wna). Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

Wat betreft klachtonderdeel 1 overweegt de Kamer als volgt. Niet is komen vast te staan dat de notaris bij de verkoop van de woning de belangen van klager uit het oog is verloren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de notaris aangevoerd dat in eerste instantie is gepoogd de woning onderhands te verkopen. Hierbij is een verkoopprijs van € 600.000,- bij een hypothecaire belasting van € 450.000,- gehanteerd. De woning stond al te koop voor die prijs. Diezelfde prijs is in overleg met de makelaar gehandhaafd. Door aldus te handelen heeft de notaris gestreefd naar een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel. Gezien de toen te verwachten ruime overwaarde kan niet gezegd worden dat verkoop alleen in het belang van de bank zou zijn, zodat een separatistenvergoeding niet voor de hand lag. Dat de woning uiteindelijk via een executieveiling voor € 323.000,- is verkocht, is de notaris echter niet aan te rekenen. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

Wat betreft klachtonderdeel 2 overweegt de Kamer als volgt. Artikel 4:7 lid 1 BW luidt, voor zover van belang:

“(…)

Schulden van de nalatenschap zijn:

(…)

b. de kosten van lijkbezorging, voor zover zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene;

c. de kosten van vereffening van de nalatenschap, met inbegrip van het loon van de vereffenaar;

(…)”.

Lid 2 van datzelfde artikel luidt, voor zover van belang:

“ Bij de voldoening van de schulden ten laste van de nalatenschap worden achtereenvolgens met voorrang voldaan:

1°. de schulden, bedoeld in lid 1 onder a tot en met e;

(…)”.

De notariskosten inzake de boedel worden in artikel 4:7 BW niet genoemd. De vereffeningskosten en de uitvaartkosten wel. Formeel was de notaris geen vereffenaar. De kosten die de notaris in rekening heeft gebracht in verband met zijn werkzaamheden voor de boedel vallen volgens de letter van de wet niet onder de formele vereffeningskosten. In de literatuur is daarover echter een eenduidige lijn in te ontdekken. Deze informele boedel-en vereffeningskosten worden geacht te vallen onder de (formele) vereffeningskosten. De wet zegt er echter niets over of deze kosten van de notaris voorrang hebben op de kosten voor de uitvaart. Jurisprudentie daarover is niet aangetroffen. In de literatuur zijn de meningen verdeeld over de vraag of er een onderlinge rangorde is in de in artikel 4:7 lid 1 onder a, b en c BW genoemde schulden. Sommige schrijvers (prof. mr. dr. W.D. Kolkman, diss. Groningen 2006, p. 300 e.v. en Klaassen/Luijten/Meijer Erfrecht 2008, nr. 699) laten de kosten van de vereffenaar voorgaan, andere schrijvers (Asser/Perrick, 4, 2009/476) de uitvaartkosten. Nu de notaris in deze niet wettelijk geregelde rangorde, waarover in de literatuur verschillend wordt gedacht, een keuze heeft gemaakt, kan niet gezegd worden dat hem die keuze tuchtrechtelijk verweten kan worden.

Wel is komen vast te staan dat de notaris de kosten voor de uitvaart niet heeft erkend, met name niet in het boedeloverzicht. De notaris had de kosten, voor zover die hem in overeenstemming met de omstandigheden van de overledene voorkwamen, in ieder geval dienen te erkennen. Dit is de notaris tuchtrechtelijk te verwijten. Voor zover is dit klachtonderdeel gegrond. Nu dit verwijt niet dermate ernstig is, komt de Kamer niet toe aan het opleggen van een maatregel.

Wat betreft klachtonderdeel 3 overweegt de Kamer als volgt. Voor zover de klacht ziet op de hoogte van de declaratie is de Kamer niet bevoegd daar over te oordelen. Een dergelijke klacht kan worden ingediend bij de Geschillencommissie notariaat. Klager is niet ontvankelijk.

Voor zover de klacht ziet op het verstrekken van een specificatie, oordeelt de Kamer dat onvoldoende is komen vast te staan dat de notaris de declaratie onvoldoende gespecificeerd heeft. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht voor zover het de hoogte van de declaratie betreft niet ontvankelijk;

verklaart de klacht voor zover het klachtonderdeel 1 en 3 betreft ongegrond;

verklaart de klacht voor zover het klachtonderdeel 2 betreft deels gegrond zonder oplegging van een maatregel.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, R. van der Galiën, A.F.L. Geerdes, P.H.B. Gorsira en E.S. Voskamp en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2014.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.