ECLI:NL:TNORDHA:2014:2 Kamer voor het notariaat Den Haag 13-33

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2014:2
Datum uitspraak:	26-02-2014
Datum publicatie:	27-02-2014
Zaaknummer(s):	13-33
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klager verwijt de notaris dat hij zijn zorgplicht jegens klager heeft geschonden. De notaris heeft zijn informatieplicht geschonden, heeft partijdig opgetreden in het nadeel van klager en heeft anderszins onzorgvuldig gehandeld.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 26 februari 2014 inzake de klacht onder nummer 13-33 van:

[klager],

advocaat mr. A.J.W. van Elk te Haarlem,

hierna ook te noemen: klager,

tegen

mr. [notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna te noemen: de notaris.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

· de klacht van 12 juli 2013, met bijlagen, ingekomen bij de Kamer voor het notariaat te Amsterdam op 15 juli 2013,

· het antwoord van de notaris, met bijlagen,

· de repliek van klager,

· de dupliek van de notaris,

· aanvulling dupliek van de notaris per faxbericht van 27 november 2013, met bijlagen,

· aanvulling repliek van klager per faxbericht van 6 januari 2014,

· reactie van de notaris van 8 januari 2014.

Het procesverloop

De voorzitter van de Kamer voor het notariaat te Amsterdam heeft op 22 juli 2013 de president van het gerechtshof te Amsterdam verzocht een andere Kamer voor het notariaat aan te wijzen voor de behandeling van de onderhavige klacht, nu de notaris lid is van de Kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam. Bij beslissing van 24 juli 2013 heeft de plaatsvervangend president van het gerechtshof te Amsterdam op de voet van artikel 99 lid 2 Wet op het notarisambt (hierna te noemen: Wna) de Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag aangewezen teneinde zich met de behandeling van voormelde klacht te belasten.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 januari 2014. Daarbij waren aanwezig de advocaten van klager mr. A.J.W. van Elk te Haarlem en mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag en de notaris. Klager was afwezig.

Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van klager.

De feiten

Op 16 april 2012 is mevrouw [X] (hierna te noemen: erflaatster) overleden. Zij was de weduwe van de heer [Y] (hierna te noemen: vader), die op 5 december 2010 is vooroverleden. Klager is een van de vier kinderen van erflaatster. De andere kinderen zijn de heer [A] (hierna te noemen: [A]), mevrouw [B] (hierna te noemen: [B] en mevrouw [C] (hierna te noemen: [C]). Op 14 mei 2010 heeft de notaris gewijzigde testamenten van erflaatster en haar echtgenoot gepasseerd. Kort samengevat is in het testament van erflaatster bepaald dat haar vier kinderen haar erfgenamen zullen zijn, doch dat de effectenportefeuille via een legaatconstructie voor 3/8 aan [C] en [A] elk, en voor 1/8 aan [B] en klager elk, zal toevallen. [C] en [A] zijn tevens benoemd tot executeur.

De klacht en het verweer van de notaris

Klager verwijt de notaris dat hij zijn zorgplicht jegens klager heeft geschonden. De notaris heeft zijn informatieplicht geschonden, heeft partijdig opgetreden in het nadeel van klager en heeft anderszins onzorgvuldig gehandeld. Dit blijkt uit de volgende klachtonderdelen:

1.het faciliteren door de notaris van eigenmachtige verkoop van goederen door [C]. Direct na de crematie heeft [C] een aantal familieleden meegenomen naar het voormalige ouderlijk huis en heeft zij hen laten kiezen uit de op dat moment nog aanwezige inboedelgoederen. Klager was hier niet van op de hoogte. Klager schrijft derhalve op 26 april 2012 een brief aan [C] waarin het volgende is vermeld:

“ (...)

In moet je laten weten dat ik onaangenaam verrast ben door het feit dat na de crematie van ma een aantal erven bij elkaar zijn gekomen om inboedelgoederen te gaan verdelen waarvoor ik niet was uitgenodigd. Naar ik heb begrepen zijn er ook al direct goederen meegenomen. (...)

Executeurs kunnen niet overgaan tot het verdelen van goederen buiten de erven om of toestaan dat zulks gebeurt. In tegendeel, zij moeten er op toe zien dat de nalatenschap correct wordt afgewikkeld. (...)

Laat me je verzekeren dat het mij op geen enkele wijze gaat om de waarde van de te verdelen goederen. Wel zijn er een aantal goederen waar ik een sterke emotionele band mee heb en die ik ook derhalve graag zou willen krijgen. Ik zou dan ook graag zien dat wij op een later tijdstip met de erven bij elkaar komen om tot een definitieve verdeling te komen. Ik ga ervan uit dat jij en [A] weten wie welke goederen heeft meegenomen en dat niets wordt verkocht of weggedaan zonder instemming van de erven.

(…).”

Aan het slot van de brief verzoekt klager om hem een kopie te zenden van de aangifte erfbelasting die is gedaan in de nalatenschap van vader.

Vervolgens krijgt klager op 26 april 2012 om 20.36 uur een reactie van [C] per e-mail. Hierin staat het volgende:

“(…)

Er was geen sprake van een uitnodiging noch was er het plan tot verdeling van de goederen over te gaan.

(…)

Net als door Ma aan jou de antieke kast was toegezegd, wisten we ([B], [A] en ik), dat Ma aan [B] het bureautje had toegedacht.

(…)

Als je wilt meewerken aan de afwikkeling van de nalatenschap, op dit moment het leegruimen van het appartement, zou je me een plezier doen als je aangeeft welke goederen voor jou emotionele waarde hebben.

(…)”.

In een e-mail van 27 april 2012 schrijft klager het volgende aan [C]:

“ (...)

Hoewel onze perceptie wat er gebeurd is in het appartement van Ma onmiddellijk na de crematie wezenlijk verschilt, is dat van minder belang. Mijn punt is dat er geen goederen verdeeld, weggegeven, of verkocht worden zonder dat alle erven daarmee instemmen.

(…)

Zoals geschreven ga ik er van uit dat de erven gezamenlijk besluiten over verdeling, verkoop en weggooien/weggeven. Met de veilinglijst en de kennis van jou en [A] over wie wat al heeft meegenomen moet dat lukken.

Laat mij weten wanneer gepland is dat de erven bij elkaar komen.

(…).”

Op 28 april 2012 ontvangt klager van [A] een e-mail waarin hij wordt uitgenodigd om in het weekend langs te komen om aan te geven welke goederen zijn interesse hebben. Klager is dat weekend echter verhinderd. Achteraf blijkt dat op 27 april 2012 alle financieel en emotioneel waardevolle goederen door het veilinghuis al waren opgehaald.

Kort na de hiervoor gemelde e-mailwisseling hebben [C] en [A] contact opgenomen met de notaris. Dit blijkt uit een brief van 14 mei 2012 die klager van de notaris ontvangen heeft. In deze brief stond vermeld dat [C] en [A] hun benoeming tot executeur niet wilden aanvaarden en dat zij een volmacht hadden gegeven aan een medewerker van het notariskantoor om de nalatenschap af te wikkelen. Klager werd verzocht ook een boedelvolmacht aan het kantoor te verstrekken. Verder schreef de notaris dat conform het verzoek dat klager aan [C] had gedaan, een kopie van de aangifte erfbelasting inzake de vader werd bijgesloten. Uit de bij het klaagschrift gevoegde bijlage 8 (brief van klager aan [C] van 26 april 2012), blijkt door de aantekening daarop van het notariskantoor, dat de notaris op de hoogte was van de ontvreemde goederen en het verzoek om een kopie van de aangifte erfbelasting. Klager verwijt de notaris dat hij als betrokken notaris bij uitstek de aangewezen persoon was die [C] en [A] kon en moest adviseren over hun rol als executeur. Dat [C] en [A] naar aanleiding van een gesprek met de notaris over hun mogelijke rol als executeur, de benoeming niet hebben aanvaard is hoogst opmerkelijk, aangezien zij de benoeming tot executeur in de nalatenschap van vader wel hadden aanvaard. De notaris was op de hoogte of in ieder geval behoorde op de hoogte te zijn, van de op handen zijnde veiling en het standpunt van klager daarover. Indien klager aan de notaris een boedelvolmacht zou geven, kon de notaris de veiling laten plaatsvinden zonder verdere inspraak van klager. Indien [C] en [A] hun executeursbenoeming hadden aanvaard, was deze instemming van klager wel nodig geweest. Hoewel klager nimmer een volmacht heeft gegeven aan de notaris, heeft de veiling plaatsgevonden in de week van 22-25 mei 2012.

De notaris wordt verweten dat hij wist dat klager niet wilde meewerken aan de veiling van de goederen. Om dat probleem op te lossen heeft hij aangestuurd op benoeming van het notariskantoor tot vereffenaar. De notaris heeft verzuimd klager te informeren over de consequenties en hem te waarschuwen voor de op handen zijnde veiling. Uit de zorgplicht van een notaris vloeit voort dat hij zich onafhankelijk en onpartijdig opstelt. Nu is gebleken dat de notaris tenminste in aanwezigheid van [C] de testamenten van vader en erflaatster heeft gewijzigd en het testament ook nog eens in het voordeel van [C] en [A] is gewijzigd, rustte op de notaris een extra zorglicht jegens de overige erfgenamen. De notaris had alle erfgenamen gelijkelijk moeten informeren. Door actief te handelen ten nadele van klager, heeft de notaris zich partijdig opgesteld.

2.optreden in procedure tot benoeming vereffenaar. Het bedrijf van klager is gevestigd in [vestigingsplaats]. Zowel [C], [A] als de notaris zijn ervan op de hoogte dat klager daar tenminste vijf dagen per week in persoon, telefonisch en per post te bereiken is. Daarnaast zijn ze alle drie in het bezit van zowel het zakelijke als het privé e-mailadres van klager. Om onduidelijke redenen heeft de notaris echter volstaan met het sturen van correspondentie aan klager op het adres [adres] te [plaatsnaam]. Algemeen bekend bij genoemde drie personen is dat klager onregelmatig aanwezig is op dat adres. De correspondentie van de notaris heeft klager daardoor niet of nauwelijks bereikt.

Pas op 11 december 2012 bereikte klager een brief van de rechtbank [vestigingsplaats]. Uit die brief bleek dat de andere drie erfgenamen een verzoekschrift hadden ingediend tot benoeming van de notaris tot vereffenaar van de nalatenschap. De nalatenschap zou onbeheerd zijn vanwege de weigering van klager tot het tekenen van de volmacht. Als raadsman van klager heeft mr. Van Elk de raadsman van de overige drie erfgenamen, mr. Van Schagen, gevraagd om uitstel voor de verzoekschriftprocedure. Na overleg met de notaris berichtte mr. Van Schagen dat uitstel niet werd verleend. Was de notaris ineens partij-notaris van de andere drie erfgenamen geworden? Klager had inmiddels aan zijn raadsman mr. Van Elk volmacht gegeven om samen met de notaris de nalatenschap af te wikkelen. Tijdens de zitting vroeg de rechter of de notaris kon instemmen met het voorstel dat de notaris en Van Elk samen de nalatenschap zouden afwikkelen. De notaris antwoordde dat hij daar niet positief tegenover stond. Na de zitting heeft Van Elk nog getracht om met de notaris in gesprek te komen. Dit is mislukt. De rechtbank heeft uiteindelijk op 21 december 2012 een beschikking gegeven en verzoekers in hun verzoek tot benoeming van een vereffenaar niet ontvankelijk verklaard.

Klager verwijt de notaris dat hij in de procedure tot benoeming van een vereffenaar (tenminste de schijn heeft gewekt dat hij) partijdig is opgetreden jegens de erfgenamen. Verder heeft de notaris uiterst redelijke voorstellen tot overleg geweigerd.

De notaris heeft aangevoerd dat na het overlijden van erflaatster in april 2012 hij de opdracht heeft gekregen van [C] en [A] om een verklaring van erfrecht op te stellen alsmede om de aangifte erfbelasting te verzorgen. Tijdens de bespreking met hen vroeg de notaris wat er met de inboedel moest gebeuren. De notaris is toen verteld dat deze inboedelgoederen al verdeeld en verkocht waren bij de verhuizing van erflaatster naar het verzorgingshuis. In het verzorgingshuis zouden geen goederen meer aanwezig zijn van financiële of andere waarde.

Het kantoor is vervolgens begonnen met de werkzaamheden voor het opstellen van de verklaring van erfrecht. Op 2 mei 2012 heeft een kantoorgenoot van de notaris, mr. [G], een bespreking gevoerd met [C] en [A]. Daarin kwam aan de orde dat beide personen de functie van executeur niet wensten te aanvaarden en dat zij een volmacht aan het notariskantoor wilden geven voor de verdere afwikkeling van de nalatenschap. Op de vraag van mevrouw [G] waarom zij dit wensten werd geantwoord dat klager moeilijk deed over de verdeling van de inboedel, die een geringe financiële waarde had. Tijdens de mondelinge behandeling van de klacht heeft de notaris aangevoerd dat het feit dat executeurs hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het verschuldigd zijn van de erfbelasting, de hoofdreden was om af te zien van de executeursbenoeming. Mevrouw [G] heeft vervolgens gemeld dat zij de andere twee erfgenamen zou benaderen of zij ook een volmacht wensten te verlenen. [B] heeft de volmacht ondertekend, maar van klager is nimmer meer wat vernomen. Verscheidene malen is er middels e-mail contact gezocht met klager. Een aantal keren is een aantal bekende telefoonnummers gebeld. Ook op de uitnodiging van de notaris voor een bespreking, is klager niet ingegaan. De notaris vermoedt dat klager geen contact wilde met het notariskantoor. Klager staat nog steeds ingeschreven bij het GBA op het adres in [woonplaats], dus het komt voor zijn rekening en risico indien hij eerst na verloop van tijd kennis neemt van naar dat adres verzonden post. Omdat [C] zich er zorgen over maakte dat er geen verklaring van erfrecht kon worden afgegeven, er geen betalingen konden worden gedaan, de effecten in koers fluctueerden en de datum van aangifte erfbelasting (1 januari 2013) naderde, heeft de notaris geadviseerd om de rechtbank te verzoeken een vereffenaar in de zin van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek te benoemen. [C] heeft vervolgens de notaris gevraagd als vereffenaar, aangezien hij goed op de hoogte was van het dossier. De rechtbank heeft uiteindelijk verzoekers niet ontvankelijk verklaard in hun verzoek. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het Hof te Amsterdam de beschikking van de rechtbank [vestigingsplaats] op 17 december 2013 heeft bekrachtigd.

Wat betreft de inboedelgoederen heeft de notaris het volgende aangevoerd. Uit de besprekingen van 18 april 2012 bleek dat er geen inboedel meer te verdelen was. Uit de bespreking op 2 mei 2012 bleek echter dat er inboedel naar de veiling was gegaan en dat de erfgenamen van mening verschilden over de spullen van emotionele waarde. Naar de stellige indruk van de notaris en zijn medewerkers waren de erfgenamen onderling in gesprek over dit conflict. Het kantoor had alleen de opdracht tot het opstellen van de verklaring van erfrecht en het verzorgen van de aangifte erfbelasting. Met de verdeling van de inboedelgoederen heeft het kantoor geen enkele bemoeienis gehad. Volgens mevrouw [G] heeft zij in de bespreking van 18 april 2012 aan [C] en [A] gemeld dat een verdeling en verkoop van inboedelgoederen alleen mogelijk is met instemming van alle erfgenamen. Dit onderwerp had aan de orde kunnen komen in een gesprek met klager, maar die heeft daar geen gebruik van willen maken. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Wat betreft de vereffenaar heeft de notaris het volgende aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de notaris aangevoerd dat het kantoorbeleid is om in nalatenschappen slechts één kapitein op een schip te hebben die de beslissingen kan nemen. Omdat de afwikkeling van de nalatenschap in een impasse was geraakt, achtte de notaris die als notaris betrokken was bij de afwikkeling, het raadzaam om het initiatief te nemen. Daarom heeft de notaris [C] geadviseerd om de rechtbank een vereffenaar te laten benoemen omdat zij daar als erfgename, als schuldeiser van het vaderlijk erfdeel en als legataris, belang bij had. De literatuur (Preadvies KNB 2010 blz. 191-193 e.v.) geeft aan dat een vereffenaar in het belang van alle erfgenamen een aantal praktische zaken kan afhandelen. De notaris zag er dan ook geen enkel bezwaar in om als vereffenaar op te treden. Anders dan klager meent was er wel noodzaak om iets te doen:

- uitstel vragen van indiening van de aangifte leidt tot een verplichting tot rentebetaling aan de fiscus, terwijl alle gegevens bekend waren en de aangifte zo goed als gereed was;

- tot de nalatenschap behoorde een effectenportefeuille met fluctuerende koersen; in het geval van een koersdaling zouden alle erfgenamen benadeeld worden;

- de termijn voor afgifte van het legaat was verstreken (zes maanden na overlijden). De legatarissen hadden de effecten al ontvangen moeten hebben, zodat zij zelf een keuze konden maken uit verkoop of aanhouden;

- de schuld uit de nalatenschap van vader was opeisbaar bij het overlijden van erflaatster.

Uit het voornoemde Preadvies blijkt dat van de notaris wordt verwacht dat hij actief optreedt en uit eigen beweging adviseert. De notaris heeft geprobeerd om dat zo zorgvuldig mogelijk te doen, maar met een erfgenaam die niet reageert en zich lijkt te verstoppen achter zijn advocaat, is niet goed te werken. Dit was de reden waarom de notaris tegen de rechter had gezegd dat hij een volmacht van klager aan zijn advocaat in dit stadium niet zag zitten. Gezien de hele voorgeschiedenis leek het de notaris niet verstandig om afhankelijk te raken van een herroepelijke volmacht van klager. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond.

De notaris heeft aangevoerd dat hij niet onzorgvuldig of partijdig heeft gehandeld. Het gaat er om dat alle erfgenamen worden geïnformeerd, en dat is in casu geschied. Ook aan de waarschuwings- en informatieplicht heeft de notaris voldaan. Indien klager zelf alle contact mijdt en pas op het laatste moment zijn raadsman een mondelinge volmacht laat aanbieden, dient hij zelf het risico te lopen op een informatieachterstand.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 van de Wet op het notarisambt (Wna). Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

De Kamer overweegt wat betreft de inboedelgoederen het volgende. Vast is komen te staan dat de notaris, althans zijn notariskantoor beschikte over de brief van klager aan [C] van 26 april 2012, waarin hij verzocht om de goederen nog niet te verdelen. Ook is vast komen te staan dat de executeurs handelden zonder toestemming van klager. Nu de notaris, althans zijn notariskantoor op de hoogte was van het geschil tussen de erfgenamen, had hij als zorgvuldig handelend notaris [C] en [A], enerzijds in hun hoedanigheid van executeurs (voor het geval zij de executele zouden aanvaarden) en anderzijds in hun hoedanigheid van twee van de vier erfgenamen er schriftelijk uitdrukkelijk op moeten wijzen dat verdeling en verkoop van de inboedelgoederen niet mogelijk was zonder instemming van alle erfgenamen. Immers het behoort tot de taak van de notaris de belangen van alle erven te behartigen, zeker als hij verneemt dat twee erven die weliswaar benoemd zijn tot executeur maar het executeurschap niet aanvaarden, inboedelgoederen verdelen respectievelijk verkopen. De Kamer acht dit klachtonderdeel derhalve gegrond.

De Kamer overweegt wat betreft het optreden in de procedure tot benoeming vereffenaar het volgende. Het argument van de notaris dat het kantoorbeleid is dat hij één kapitein op een schip wil, treft geen doel. Het gaat er immers niet om wat de notaris wil, maar het gaat er om wat de cliënt wil. Indien de notaris het niet eens is met de cliënt, dient hij zich terug te trekken. Vast is komen te staan dat de notaris zich niet actief en flexibel genoeg heeft opgesteld jegens klager, met name toen klager aanbood via zijn advocaat te communiceren. De notaris heeft te weinig de belangen van klager behartigd. Hij is teveel aan de zijde van de andere drie erfgenamen gaan staan. Als notaris dient hij de voortgang in een dossier te bewaken. Het argument dat klager niet reageerde en aldus de voortgang belemmerde – wat daar verder ook van zij - houdt geen stand, aangezien dit de notaris geen vrijbrief mag geven een aangeboden oplossing zonder meer van de hand te wijzen. Als notaris heeft hij onvoldoende professionele distantie genomen. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.

Maatregel

Concluderend is de Kamer van oordeel dat de notaris niet zorgvuldig gehandeld heeft. Hij heeft de belangen van alle erfgenamen niet afdoende behartigd. De combinatie van beide gegrond bevonden klachtonderdelen leidt ertoe dat het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend en geboden is.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart beide klachtonderdelen gegrond; en

legt de maatregel van waarschuwing op;

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, O. van der Burg, F. Hoppel, H.M. Kolster en J. Smal en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.