ECLI:NL:TNORAMS:2014:6 Kamer voor het notariaat Amsterdam 540903/NT13-32 Th 540904/NT13-33 Th

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2014:6
Datum uitspraak:	20-02-2014
Datum publicatie:	28-02-2014
Zaaknummer(s):	540903/NT13-32 Th 540904/NT13-33 Th
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Schijn van partijdigheid. Waarschuwing, zowel voor de oud-notaris als de notaris.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 20 februari 2014 in de klacht met nummers 540903/NT 13-32 Th en 540904/NT 13-33 Th van:

[naam klager],

wonende te [plaats],

hierna: klager,

tegen:

[naam oud-notaris],

oud-notaris te [vestigingsplaats],

hierna: de oud-notaris;

en

[naam notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna: de notaris.

1. Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen van 23 april 2013;

- verweerschrift met bijlagen van 29 mei 2013;

- repliek met bijlagen, ingekomen bij de kamer op 25 juni 2013;

- aanvulling op de repliek, ingekomen op 22 juli 2013;

- dupliek met bijlagen van 6 augustus 2013.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 19 december 2013 zijn klager, de oud-notaris en de notaris verschenen. Op de zitting hebben partijen het woord gevoerd. Eveneens heeft namens klager de zuster van klager, [naam], het woord gevoerd. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

a. Op 17 december 2010 is de vader van klager, [naam erflater] (geboren 1 februari 1938), hierna: erflater, overleden, met achterlating van drie kinderen, [naam broer klager], [naam zuster klager] en [naam klager] (klager), hierna: de kinderen.

b. Ten tijde van zijn overlijden woonde erflater samen met mevrouw [A], geboren op 11 april 1926 (hierna: [A]).

c. Op 6 oktober 1993 is erflater met [A] ten overstaan van notaris [naam andere notaris] een samenlevingscontract aangegaan, waarvan artikel 4 sub a als volgt luidt:

“De comparanten verklaarden bij deze aan elkaar over en weer in eigendom over te dragen de onverdeelde helft in de hen thans nog in privé toebehorende roerende zaken, welke overdrachten zij over en weer van elkaar verklaarden aan te nemen, zodat na het verlijden van deze akte gemelde goederen ieder aan hen voor de onverdeelde helft toebehoren.”

d. Erflater heeft op 6 oktober 1993 tevens een testament opgemaakt, waarin [A] als executeur is benoemd. Op grond van het testament zijn de kinderen van erflater voor 99% erfgenaam en [A] voor 1%.

e. Onder punt B II van voornoemd testament is opgenomen de volgende bepaling: “Ik legateer aan mijn genoemde huisgenote al de tot mijn nalatenschap behorende onroerende en roerende goederen of de zodanige van deze goederen welke zij zal willen aanvaarden, zulks onder de verplichting voor hem om voor de door mij aan haar gelegateerde en door haar aanvaarde goederen in mijn nalatenschap in te brengen of daarmede te verrekenen de waarde waarop die goederen zullen worden getaxeerd in onderling overleg, tenzij de ten deze bevoegde rechter anders bepaalt. (..)”

f. Onder punt B III van voornoemd testament is opgenomen de volgende bepaling: “Ik legateer aan mijn genoemde huisgenote, zulks ter voldoening aan de door mij erkende verplichting om mijn genoemde huisgenote zoveel mogelijk verzorgd achter te laten, het zakelijk recht van vruchtgebruik van het zuiver erfdeel van ieder van de mede-erfgenamen van mijn huisgenote in mijn nalatenschap, welk vruchtgebruik ingaat bij mijn overlijden en eindigt:

– bij haar overlijden; (..)

De vruchtgebruikster is vrijgesteld van de wettelijke verplichting om terzake van het vruchtgebruik zekerheid te stellen.”

g. Op 5 januari 2011 heeft de oud-notaris aan [A] de verklaring van executele afgegeven zodat de dringende handelingen in de nalatenschap verricht konden worden. Toen is de oud-notaris aangemeld als de betrokken notaris.

h. Op 4 februari 2011 heeft overleg plaatsgevonden tussen de notaris (toen nog kandidaat-notaris) en de kinderen van erflater met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap, in aanwezigheid van hun advocaat, mr. M.J.P. Schipper (hierna: mr. Schipper)

i. Op 24 februari 2011 heeft de notaris aan de kinderen geschreven: “ (..) Ten aanzien van de nalatenschap is hierbij met name gesproken over de legaten (onder punt II en III). De legaten geven aan dat het vermogen thans onder mevrouw [A] blijft en dat u het vermogen ontvangt na overlijden van mevrouw [A]. Zoals ik in de bespreking reeds aangaf, benadruk ik nogmaals dat uit het testament van uw vader blijkt dat de keuze met betrekking tot de aanvaarding van de legaten volledig bij mevrouw [A] ligt. (..) Inmiddels is mij gebleken dat de voorkeur van mevrouw [A] ernaar uitgaat om alle goederen van uw vaders nalatenschap aan haar toe te laten delen tegen inbreng van een vorderingsrecht.”

j. Op 25 maart 2011 heeft een lange bespreking over de afwikkeling van de nalatenschap plaatsgevonden op het notariskantoor. Bij die bespreking, geleid door de oud-notaris en de notaris, waren de kinderen met hun advocaat en mevrouw [A] (en haar dochter) en de heer A. Smit, administrateur, aanwezig.

k. Op 5 april 2011 heeft de oud-notaris aan de erfgenamen een beschrijving van die bespreking gezonden: “(..) In dat gesprek is de beschrijving van de nalatenschap aan de orde gekomen, waartoe de heer Smit aan een ieder ter hand stelde een vermogensopstelling per sterfdag, met bijlagen die de cijfers in deze opstelling onderbouwen, die volgens hem aansloot op eerdere door hem voor de erflater opgestelde aangiftes inkomstenbelasting en welke opstelling tevens de grondslag zal vormen voor de slotaangifte inkomstenbelasting (2010) van de erflater. Op basis van deze opstelling, waaruit zijn verwijderd:

- de ING rekeningen op naam van mevrouw [A] (..);

- de lopende AOW en pensioen (..);

- de “gemeenschappelijke goederen” (artikel 10 van het samenlevingscontract neergelegd in een akte verleden op 6 oktober 1993,(..) waarbij onder “goederen” naar de duiding van het destijds geldende recht zowel lichamelijke als onlichamelijke vermogensrechten zijn te begrijpen, dus zowel inboedel en auto (artikel 4 van het samenlevingscontract), als de bankrekeningen, voorzover die op gezamenlijke naam zouden staan (die er volgens de heer Smit niet zouden zijn); is door mij opgesteld de bijgesloten concept aangifte voor de erfbelasting. (….) Tijdens onze bespreking heb ik uitgelegd wat, volgens mij, de betekenis is van erflaters testament van 6 oktober 1993 (..) en in het bijzonder:

- de betekenis van het keuzelegaat onder B.II, in samenhang met het gerelateerde vruchtgebruik volgens B.III (..) waarbij de interpretatie (geheel op persoonlijke titel dat begrijpt u, zeker nu ik niet de redacteur ben van het testament) van het betreffende keuzelegaat, zo zou kunnen luiden dat een renteloze schuldigerkenning jegens de erven van de waarde der verkozen goederen door de legataris/vruchtgebruikster zou kunnen volstaan, te meer nu:

- in B.III de verzorgingsplicht door de erflater wordt erkend en de vruchtgebruikster wordt vrijgesteld van de verplichting om “zekerheid te stellen”;

- de inbreng van gelden in de nalatenschap voor de huisgenoot destijds en nu, bij nauwelijks regulier arbeidsinkomen en/of pensioen en bijna volledige afwezigheid harerzijds van erfdeel en/of privé liquide middelen, onmogelijk was en is, zodat een dergelijk legaat bij een dergelijke inkomens- en vermogenspositie van de legataris, zo gelden moeten worden ingebracht, iedere zou ontberen; met welke uitleg de heer Schipper, namens zijn cliënten, niet kon instemmen, waarbij hij zich gesteund zei te weten door een advies van een derde (..)”

l. Op 13 mei 2011 heeft Mr. Schipper aan de oud-notaris het volgende geschreven: “De notaris heeft in de brief zijn persoonlijke visie op het een en ander gegeven. Die persoonlijke visie houdt, zeer kort gezegd, in dat de legaten naast elkaar kunnen worden geaccepteerd en dat het keuzelegaat tegen inbreng meebrengt dat niet feitelijk geld behoeft te worden ingebracht, maar dat dit renteloos schuldig kan worden gebleven, althans, indien ik de notaris juist begrijp. De argumenten die hiervoor door de notaris worden aangevoerd zijn dat in BIII van het testament de verzorgingsplicht wordt erkend en de vruchtgebruikster worden vrijgesteld van de verplichting om zekerheid te stellen en dat de inbreng van gelden min of meer onmogelijk is. Tijdens het gesprek heb ik al aangegeven dat ik die visie niet deel en dat ik daarin ook niet alleen sta omdat een derde, een geraadpleegde (kandidaat)notaris deze mening deelt. (..) Het betreft hier een advies van mr. [naam] van [naam] notarissen (..). De passage die ik bedoelde uit dat advies luidt als volgt: “De [notaris] heeft in de bespreking aangegeven dat hij zich afvroeg of er wel daadwerkelijk door mevrouw ingebracht moet worden. Volgens [naam adviseur] heeft mevrouw [A] de verplichting om de waarde van de door haar in eigendom verkregen goederen in te brengen in de nalatenschap. Deze gelden moeten vervolgens op een ten name van de erfgenamen gestelde bankrekening worden geboekt. Mevrouw [A] heeft vervolgens het vruchtgebruik van deze bankrekening. Het standpunt van de [notaris] dat er geen verplichting tot inbreng bestaat, kan alleen ingenomen worden indien zulks expliciet in het testament is bepaald”.

(..) De door de notaris genoemde verzorgingsplicht c.q. de erkenning daarvan staat slechts onder BIII en niet onder BII van het testament. BIII ziet op het vruchtgebruik dat kennelijk in het kader van de verzorgingsgedachte wordt gelegateerd. Dat de vruchtgebruikster is vrijgesteld van de wettelijke verplichting zekerheid te stellen ziet eveneens op het vruchtgebruik en zegt niets over het keuzelegaat tegen inbreng.(…)”

m. Op 23 respectievelijk 28 juni 2011 hebben de kinderen beneficiair aanvaard.

n. Op 13 juli 2011 is de aangifte erfbelasting getekend en ingediend bij de belastingdienst. De aanslagen zijn op 20 december 2011 opgelegd en akkoord bevonden door de executeur en de kinderen.

o. Op 19 juli 2011 heeft de notaris aan mr. Schipper een concept van de akte houdende boedelbeschrijving gezonden, met het verzoek om reactie. Punt 6 van dit concept luidt als volgt:

“6. DEELGERECHTIGHEID

Blijkens genoemd testament heeft de overledene tot zijn erfgenamen benoemd en zijn gerechtigd tot zijn nalatenschap de comparante voor één/éénhonderdste (1/100) deel en zijn voornoemde drie kinderen tezamen en voor gelijke delen voor het resterende negenennegentig/éénhonderdste (99/100) deel. De comparante verklaarde, mits de erven daarmee instemmen en aan de uitvoering daarvan hun medewerking verlenen, het legaat genoemd in het voormelde testament van de overledene onder II niet en die onder III wel te aanvaarden.”

In de begeleidende brief heeft de notaris geschreven: “Gezien de leeftijd van mevrouw [A] zou het kunnen zijn dat zij binnen afzienbare tijd een andere woning wenst te betrekken dan die welke thans onderdeel uitmaakt van de nalatenschap. (..) Om de woning als renderend goed voor mevrouw [A] te behouden zijn er drie mogelijkheden:

1. verkoop, waarna de netto verkoopopbrengst wordt vastgezet op een vruchtgebruikbankrekening;

2. verhuur, waarbij de netto huuropbrengst het rendement zal zijn;

3. verkoop waarna de netto verkoopopbrengst wordt bestemd voor de verwerving van een woning op naam van de erven en bezwaard met het recht van vruchtgebruik ten behoeve van mevrouw [A], hetwelk mevrouw [A] in enige verdere levensfase adequate woonruimte biedt, bijvoorbeeld een appartement met lift;

Mijn verzoek aan u is of u met de erfgenamen wilt overleggen onder welke voorwaarden zij aan een van bovenstaande mogelijkheden hun instemming kunnen verlenen.”

p. Op 2 september 2011 heeft mr. Schipper gereageerd op de hiervoor genoemde brief van 19 juli 2011: “Indien en voor zover uiteindelijk over voorwaarden gesproken zou gaan worden, geldt dat opties 1 en 3 volgens mijn informatie in elk geval onverstandig zijn op dit moment, aangezien sprake zou zijn van een anti-speculatiebeding op grond waarvan bij verkoop van de woning mogelijk een deel van de opbrengst afgedragen dient te worden. Zie daartoe pagina 8 van de conceptakte boedelbeschrijving onder letter B. Voor wat betreft optie 2, verhuur, vragen cliënten zich af hoe hieraan gestalte zou moeten worden gegeven ofwel wie doet wat en zorgt ervoor dat de woning goed onderhouden blijft en de eventuele huur tijdig wordt ontvangen en dat de woning verhuurd blijft? Tenslotte begreep ik van cliënten dat aan één van hen door de [notaris] is medegedeeld dat de bankrekeningen qua tenaamstelling reeds zijn gewijzigd in die zin dat sprake zou zijn van een aantekening vruchtgebruik. Cliënten zouden dit graag op papier zien (..) Verder verneem ik graag wanneer de akte van vruchtgebruik verleden zal worden en verkrijg ik hiervan graag een afschrift.”

q. Op 14 oktober 2011 heeft de notaris mr. Schipper geantwoord: “Om zaaksvervanging plaats te doen vinden en daarbij de kosten zo beperkt mogelijk te houden ligt het voor de hand dat eerst wordt besloten omtrent de huidige woning alvorens ten aanzien van een andere woning actie kan worden ondernomen. Gezien deze vruchtgebruiksituatie is er, zonder de instemming van de kinderen van [erflater] geen ruimte om concreet aan de slag te gaan met een nieuwe woning. Dit neemt niet weg dat er bij mevrouw [A] wel de wens is om een andere woning te betrekken. Bij verkoop moet inderdaad gerealiseerd worden dat er op basis van het anti-speculatiebeding moet worden afgerekend (..) Uiteindelijk is verkoop het minst bezwarend omdat enerzijds de uitvoering van de verhuur en het onderhoud steeds terugkerende zaken zijn. Anderzijds kunnen huurders mogelijk huurrechten verwerven, hetgeen een latere verkoop kam belemmeren.”

r. Op 27 februari 2012 heeft mr. Schipper de notaris geschreven: “In bovengenoemde kwestie is er al enige tijd geen contact meer geweest. De tussentijd is door clienten benut om het door u toegezonden overzicht te bezien en na te denken over een vervolg. Cliënten zijn vooralsnog van oordeel dat eerst een formele afgifte van het vruchtgebruik dient plaats te vinden alvorens zou kunnen worden gesproken over een verkoop en levering van de voormalige echtelijke woning c.q. dit kan worden uitgevoerd. (…) Ten slotte vraag ik u namens cliënten inzage te verlenen in de boekhouding over de afgelopen zeven jaar (…).”

s. Op 28 juni 2012 heeft de notaris, mede namens de oud-notaris, aan mr. Schipper geschreven: “In de afgelopen tijd is er tijd van bezinning geweest en vangt het moment aan om te bekijken welke stappen er moeten worden ondernomen om de eerder besproken wensen te realiseren. Dit heeft ook de tijd gegeven om het overzicht van 2011 op te maken, hetgeen u treft als bijlage. (..) Alvorens het traject van afgifte van vruchtgebruik in te kunnen gaan dient duidelijk te zijn of de kinderen de nalatenschap toereikend vinden. (..)”

t. In een e-mailbericht van 19 juli 2012 heeft mr. Schipper geantwoord dat zijn cliënten de nalatenschap ruimschoots toereikend achten.

u. Op 31 juli 2012 heeft de notaris aan mr. Schipper ter beoordeling een conceptakte ‘concept verdeling’ gezonden. In de begeleidende brief heeft de notaris geschreven: “Zoals besproken treft u ter beoordeling de akte waarin de afwikkeling van de zaken ligt besloten alsmede de financiële bijlage. Tevens treft u, overeenkomstig uw verzoek, de berekeningen van het belastbaar inkomen vanaf 2004 tot en met 2009. Indien u akkoord gaat met dit overzicht zal ik voor uw cliënten opstellen en aan hen toezenden (met tegelijk een kopie aan u):

- een volmacht om aan deze akte mee te werken;

- een concept brief aan de Rabo omtrent de vruchtgebruikbankrekening aldaar en hoe de tenaamstelling aldaar dient te worden gewijzigd.”

v. Op 15 november 2012 heeft mr. Schipper gereageerd op de conceptakte ‘concept verdeling’: “De akte rept van een verdeling. Tot nog toe is in de beleving van cliënten alleen gesproken over de afgifte van het vruchtgebruik. Graag verneem ik van u wat de achtergrond hiervan is en wat de voor en nadelen hiervan zijn voor cliënten, ten opzichte van de enkele afgifte van het legaat (..). [klager], die op pagina 2 staat genoemd is gescheiden. Zijn huwelijkse staat behoeft derhalve aanpassing. (..)

w. Op 21 november 2012 heeft de notaris mr. Schipper geantwoord: “In het voortraject is inderdaad in de briefwisseling gesproken over de afgifte van het legaat vruchtgebruik, daar dit het belangrijkste onderdeel is van de boedelverdeling. Echter in onze telefonische contacten is altijd uitgegaan van de verdeling, zodat, conform het testament, ook die 1% die aan mevrouw [A] dient toe te komen, aan haar wordt uitgekeerd in contanten. Niet uitkeren betekend ook dat nog de kinderen [naam erflater] na het overlijden van mevrouw [A] in een onverdeeldheid zitten met haar erfgenamen. Tot slot hoeft en wenst mevrouw [A] niet in deze onverdeeldheid te blijven, zodat verdere bespreking van verschil tussen een legaat en een verdeling achterwege kan blijven. Vervolgens geeft u aan dat de kinderen [naam erflater] een recentere staat van activa en passiva wensen. Op het moment van opmaken van de akte waren dit de laatstbekende cijfers. Nu de kinderen [naam erflater] inmiddels een half jaar hebben laten verstrijken alvorens te reageren op dit concept, zijn de cijfers verder verouderd. (..) Opstellen van de cijfers zou mogelijk kunnen, echter dan lijkt het mij wel noodzakelijk dat over de overige stukken volledig overeenstemming is en mevrouw [A] alsdan hiertegen geen bezwaren heeft.”

x. Op 12 december 2012 heeft de notaris het concept van de akte afgifte legaat ter beoordeling per e-mailbericht aan mr. Schipper gezonden. Op 14 december 2012 is de akte houdende de afgifte van het legaat van het vruchtgebruik over 99/100^e deel van de nalatenschap ten overstaan van de oud-notaris gepasseerd.

y. Op 14 februari 2013 heeft mr. Schipper de notaris het volgende geschreven: “Uw brief van 21 november jl. besprak ik met cliënten. (..) In deze brief stel ik u een aantal vragen over kwesties die nog niet helder zijn. Met klem wil ik u verzoeken om op gestelde vragen in één keer te antwoorden. Ik heb u namelijk al aangegeven dat er bij cliënten nogal wat ongenoegen leeft over de stroperigheid waarmee de zaak tot nu toe is afgewikkeld. Een deel daarvan komt op mijn conto, omdat ik niet altijd in staat ben geweest op korte termijn inhoudelijk te reageren, doch een ander deel houdt ook verband met het feit dat in optiek van cliënten vragen die zijn gesteld bepaald niet altijd rechtstreeks of in één keer worden beantwoord. (..) Nu het legaat in formele zin is afgegeven, zou naar het oordeel van cliënten de tenaamstelling bij de bank waar het gaat om de rekeningen zou moeten zijn dat hieruit blijkt dat het bloot eigendom c.q. de hoofdgerechtigheid berust bij cliënten en het vruchtgebruik bij uw cliënten, zodat aan haar enkel de vruchten hiervan toekomen, welke op een afzonderlijke rekening worden geadministreerd. Kunt u mij bevestigen dat dit het geval is? (..) Cliënten zouden graag eveneens zien dat tijdens de bespreking die nog met u zou plaatsvinden originele bankafschriften ter inzage liggen, zodat elke twijfel bij hen is uitgesloten.(..) Naar mij is verteld is de ketel van de woning vervangen zonder overleg en cliënten wensen graag duidelijkheid over het onderhoud van de woning ofwel wie doet wat en voor wiens rekening komt dat. Naar de overtuiging van cliënten zal hiervan duidelijk moeten blijken uit de akte of anderszins. (…) Cliënten zouden ook graag zien dat wordt vastgelegd zodanig dat dit voor mevrouw [A] kenbaar is dat zij niet beschikkingsbevoegd is met betrekking tot de zaken waarover zij het vruchtgebruik heeft. Cliënten wensen dit, gelet op het feit dat eerder de auto zonder overleg werd verkocht en hetzelfde geldt naar ik begrijp voor een stel schaatsen.”

z. Op 5 maart 2013 heeft mr. Schipper de notaris per e-mailbericht laten weten dat zijn cliënten spoedig een inhoudelijke reactie wensten op zijn brief van 14 februari 2103.

aa. Op 21 maart 2013 heeft de notaris aan mr. Schipper geantwoord: “Allereerst moet ik u mededelen dat ik voor mijn reactie afhankelijk ben van de gegevens die aan mij worden verstrekt, zodat het niet altijd mogelijk is om binnen enkele dagen te reageren. Soms wil het ook wel eens gebeuren dat gegevens, ondanks eerder aangeven, toch later komen dan verwacht zodat ik mijn eerdere indicatie voor de behandeling moet bijstellen. Doch ik ben van mening dat mijn reactie in de meeste gevallen adequaat is in het licht van het verloop van deze casus. (..) Mocht mijn communicatie toch onvoldoende zijn geweest, dan biedt ik hiervoor mijn welgemeende excuses en wens ik hierover graag met hen (de kinderen, KN) verder te overleggen voor eventuele verbetering. Voorafgaande op de inhoudelijke reactie op uw schrijven bevestig ik, zoals gemeld in uw schrijven, dat het mij verstandig lijkt om een afspraak te maken ter bespreking van de verdere afwikkeling.(.. ) U geeft aan dat de kinderen alle civiel- en fiscaalrechtelijke voor- en nadelen willen weten van de verdeling, hetgeen ik hen uiteraard niet kan onthouden. Echter om een uitputtende opsomming te maken kan zelfs de gemiddelde wetenschapper zich weken in verdiepen, laat staan dat ik als notaris dit in een brief kan omschrijven. Derhalve heb ik een offerte opgevraagd bij een wetenschappelijk bureau, welke u als de bijlage 1 treft (..) Wel kan ik aangeven dat nu, zoals bekend, het vruchtgebruik over 99% van het vermogen is afgegeven en 1% dient toe te komen aan mevrouw [A], mijn eerste indruk is dat de fiscale en civiele gevolgen overzichtelijk zijn. Echter hierbij merk ik op met betrekking tot de regelgeving omtrent defiscalisering per 1 januari 2012, mevrouw [A] bezwaar maakt tegen een eventueel beroep op defiscalisering, nu de onderhavige nalatenschap vóór die datum is opengevallen en er in de nalatenschap vanuit is gegaan dat de heffing over het blote eigendom bij de kinderen ligt. (..) Vooruitlopend op de inwinning van wetenschappelijk advies lijkt mij dat de kinderen ook voor de aangifte over het jaar 2012 het blote eigendom in box 3 opgeven over hun aandeel in de nalatenschap. Mevrouw [A] heeft in ieder geval slechts het vruchtgebruik opgegeven. Graag verneem ik van de kinderen of zij akkoord gaan met de offerte, waarna ik zo spoedig mogelijk genoemd bureau het advies laat schrijven, mits ik hiervoor ook de goedkeuring van mevrouw [A] heb ontvangen. (..) Tot slot meld ik dat er inderdaad groot onderhoud aan de woning heeft plaatsgevonden. (..) Terecht geeft u aan dat hiervan melding had moeten worden gemaakt, echter met de winter voor de deur, mede gezien de leeftijd van mevrouw [A], was snel handelen gewenst. Bijgaand doe ik u op verzoek van mevrouw alsnog de nota toekomen, met het verzoek om dit door te geven aan de kinderen. Nu er inderdaad bij het vestigen van het vruchtgebruik geen verdere bepalingen en bedingen zijn opgenomen zal de wettelijke regeling gelden, zodat ik verwijs naar artikel 220 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en met name het tweede lid (…) Op basis van deze regeling lijkt het niet voor de hand te liggen dat deze kosten van de boedelrekening worden voldaan, mitsdien geef ik, via u, het verzoek van mevrouw [A] door aan de kinderen teneinde deze rekening zo spoedig mogelijk te voldoen op de aangegeven rekening, waar vandaan mevrouw [A] de betaling heeft verricht. (..)”

bb. Op 25 maart 2013 heeft klager de notaris per e-mailbericht laten weten in hem geen vertrouwen meer te hebben: “U heeft het vertrouwen die een notaris af moet geven zoals de informatie/zorgplicht in mijn beleving te kort gedaan in de 26 mnd die we al verder zijn. (..) [A] heeft in de 26 mnd na overlijden van erflater, geen enkel overleg of telefoontje of mail naar de erfgenamen doen toekomen.” Daarop heeft de notaris op 2 april 2013 per e-mailbericht laten weten dat hij met klager telefonisch wilde overleggen, waarna klager de notaris op dezelfde dag per e-mail heeft geantwoord: “U korte reactie zegt voor mij genoeg, daar kennen we de notaris ook van in de maanden die we alweer verder zijn. Vooral niet te veel zeggen en vooral niet te veel antwoorden geven, die gevraagd zijn. En geen zin in een telefoniche gesprek met u wil hebben. het duidelijk genoeg is geweest dat wij bewaar maken hoe u heeft gehandeld als niet onafhankelijke notaris over de nalatenschap van [erflater].” Klager heeft vervolgens de klacht ingediend.

cc. De oud-notaris is per 1 januari 2013 gedefungeerd. Sindsdien is zijn betrokkenheid bij de onderhavige zaak van adviserende aard geweest, hetgeen met name geldt voor de brief van 21 maart 2013.

3. De klacht

3.1 Klager meent dat de notaris en de oud-notaris (hierna samen ook: de notarissen) te weinig voortvarend hebben gehandeld in de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Ten tijde van de klacht waren er al 26 maanden verstreken na het overlijden van erflater.

Bepaalde zaken zijn door de notarissen niet of traag behandeld. Zo zouden de notarissen de bank inlichten over het vruchtgebruik, maar klager heeft daarover geen correspondentie gezien.

3.2 Voorts hebben de notarissen naar de mening van klager de kinderen onjuist ingelicht, eerst over het keuzelegaat en vervolgens over de defiscalisering van het vruchtgebruik/bloot eigendom. In de (concepten van de) akte afgifte legaat hebben ze fouten gemaakt.

Ook heeft [A] de cv-ketel van de woning vervangen en is de rekening daarvan door de notarissen ten onrechte aan de kinderen gepresenteerd.

Klager heeft in beide notarissen geen vertrouwen meer.

3.3 Verder hebben de notarissen naar de mening van klager de schijn van partijdigheid gewekt, omdat zij volgens klager als opdrachtnemers van [A] haar belangen boven die van de kinderen hebben gesteld. Dat klemt eens te meer volgens klager, nu sprake was van een belangenverstrengeling van [A] als vruchtgebruikster en tevens executeur van het testament. [A] heeft met de kinderen nooit overleg gevoerd, maar heeft wel persoonlijke spullen van erflater verkocht, waaronder zijn auto, en heeft de woning van erflater te koop aangeboden, terwijl het de wens van erflater was dat zij daar zou blijven wonen.

3.4 Klager meent dat er twijfel bestaat aan de echtheid van het testament van 6 oktober 1993. Authenticiteitsonderzoek van het ‘Nationaal Forensich Onderzoeksbureau’ zou dat hebben uitgewezen. Klager betwijfelt ook dat er op 6 oktober 1993 een samenlevingscontract is gesloten tussen erflater en [A]. Hij verzoekt de kamer om het testament en het samenlevingscontract nietig te verklaren.

4. Het verweer

4.1 De notarissen hebben zich onder meer als volgt verweerd. Zij hebben alle handelingen in de nalatenschap verricht. Wat nog wel moet gebeuren is dat de kinderen hun handtekening moeten zetten onder de akte van verdeling. De notarissen hebben altijd geprobeerd vragen van de kinderen zo goed mogelijk te beantwoorden en waar de vraagstelling onduidelijk was geprobeerd deze in een (telefonisch) gesprek te behandelen.

In de brief van 21 maart 2013, in overleg met [A] en mr. Schipper opgesteld, heeft de notaris getracht alle laatste vragen van de kinderen te beantwoorden. Van mr. Schipper heeft hij daarover geen aanvullende vragen ontvangen. Klager had nog wel vragen, maar op het aanbod van de notaris om een telefonische toelichting te geven heeft klager afwijzend gereageerd.

4.2 Wat de vermeende traagheid betreft merken de notarissen op dat zij afhankelijk zijn van de aanlevering van gegevens. Dat vervolgens het nadenken over en maken van keuzes tot vertraging kan leiden, hebben de kinderen zelf ook gemerkt, aangezien op de brief van de notarissen van 14 oktober 2011 pas een reactie namens de kinderen is gekomen op

27 februari 2012.

4.3 Een notaris treedt niet op voor één der partijen. Niet is gesteld waaruit de partijdigheid van de notarissen zou moeten blijken. Een notaris heeft de taak te waken voor juridische onkunde en feitelijk overwicht door één van de partijen. Nu de kinderen werden bijgestaan door een advocaat werd hun standpunt duidelijk naar voren gebracht. Daarom dienden de notarissen het evenwicht te bewaken door voor de belangen van [A], als juridisch onkundige partij, op te komen.

4.4 De verkoop van spullen, waaronder de auto, heeft plaatsgevonden buiten het zicht van de notarissen. Toen de woning te koop werd aangeboden hebben de notarissen ervoor gezorgd dat dat aanbod van de desbetreffende internetsite werd afgehaald.

4.5 De notarissen krijgen de indruk dat hen vervalsing van een testament wordt verweten in samenwerking met een andere notaris in [plaats], zonder dat wordt aangetoond dat er tekstuele verschillen zitten tussen de stukken. Indien deze constatering juist is, dan werpen de notarissen dit verre van zich. De notarissen hebben echter de indruk dat klager niet bekend is met het feit dat er meerdere afschriften van een testament kunnen worden afgegeven.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De oud-notaris is gedefungeerd per 1 januari 2013. Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen die niet meer als zodanig werkzaam zijn, blijven aan de tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig in artikel 93 lid 1 Wna bedoeld handelen of nalaten gedurende de tijd dat zij als zodanig werkzaam waren (artikel 93 lid 2 Wna).

De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de oud-notaris en de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van artikel 93 lid 1 Wna oplevert.

5.2 De kamer acht onvoldoende grond aanwezig voor het verwijt van klager dat de notarissen onvoldoende voortvarend hebben gehandeld. Het enkele feit dat ten tijde van het indienen van de klacht al 26 maanden waren verstreken sinds het overlijden van de erflater is daarvoor onvoldoende. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de notaris voor de afwikkeling mede afhankelijk is van informatie van de erfgenamen. Het klachtonderdeel hiervoor onder 3.1 genoemd wordt daarom ongegrond verklaard.

5.3 Gelet op de brief van 5 april 2011, waarin de oud-notaris een eigen interpretatie geeft van het testament en de samenlevingsovereenkomst, en op de verdere uitwerking van het testament in de verschillende (concept-)akten, is de kamer van oordeel dat de notarissen zijn tekortgeschoten in hun informatie- en zorgplicht. In de eerste plaats heeft de oud-notaris in genoemde brief weliswaar expliciet aangegeven dat hij de interpretatie van het testament “geheel op persoonlijke titel” deed, maar verzuimd daarbij te vermelden onder welke omstandigheden aan uitleg van een testament wordt toegekomen en waarom die omstandigheden zich naar zijn oordeel kennelijk in dit geval voordeden. Voorts hebben de notarissen bij de brief van 31 juli 2011 de akte “concept verdeling” verzonden, zonder in die brief de kinderen uitleg te verschaffen over de in die akte voorkomende bepalingen. Ook de conceptakte afgifte legaat heeft de notaris zonder uitleg op 12 december 2012 aan mr. Schipper verzonden. In het eerste concept van die akte werd aan [A], onder verwijzing naar de samenlevingsovereenkomst, onder ‘B. afgifte legaat’ de eigendom geleverd van het onroerend goed en van alle activa van de nalatenschap van erflater, zonder toedeling van een door haar te verrichten tegenprestatie aan de kinderen. Dat is gelet op de bepalingen in het testament niet alleen onjuist, maar ook niet wat de kinderen en [A] voor ogen hadden.

Ook hebben de notarissen onjuiste informatie verschaft met betrekking tot de doorberekening van de kosten van het groot onderhoud aan de woning (vervanging van de cv-ketel) aan de kinderen. Ter zitting heeft de notaris weliswaar medegedeeld dat de rekening niet door de kinderen is betaald en dat hij in zijn brief van 21 maart 2013 ten onrechte heeft verwezen naar artikel 3:220 lid 3 BW, maar dat neemt niet weg dat ter zake onjuiste informatie is verschaft. Het tweede klachtonderdeel, hiervoor genoemd onder 3.2 is derhalve gegrond.

5.4 De kamer merkt op dat de notarissen in beginsel niet verantwoordelijk zijn voor het niet informeren van de erfgenamen door [A]. De notarissen hadden er echter wel goed aan gedaan de vragen en/of opmerkingen van de kinderen die door [A] moesten worden beantwoord, aan haar door te sturen met de mededeling aan de kinderen dat de notarissen voor de beantwoording daarvan niet verantwoordelijk waren. In plaats daarvan hebben de notarissen echter steeds zelf getracht een antwoord te geven, menende dat zij, omdat de kinderen werden bijgestaan door een advocaat, voor de belangen van [A] als juridisch onkundige partij, dienden op te komen.

Door niet meteen na het afgeven van de verklaring van executele aan de kinderen (en [A]) duidelijk te maken wat hun rol als notaris inhield, hebben de notarissen naar het oordeel van de kamer met hun handelwijze de schijn van partijdigheid gewekt. Die schijn is gewekt met de eerste brief van de oud-notaris van 5 april 2011, waarin de uitleg van het testament van erflater en van de samenlevingsovereenkomst, en met de uitwerking van het testament en het samenlevingscontract in de verschillende akten (zoals de hiervoor reeds genoemde bepaling in de eerste conceptakte afgifte legaat).

Verder is de schijn gevoed met de brief van 19 juli 2011, waarin de notarissen de kinderen een voorstel doen ‘om de woning als renderend goed’ voor [A] te behouden, omdat [A] binnen afzienbare tijd een andere woning zou willen betrekken en met de brief van 21 maart 2013, waarin aan de kinderen ten onrechte het groot onderhoud van de woning van erflater werd doorberekend. De notarissen hebben daarmee bij de kinderen de indruk gewekt dat zij slechts oog hadden voor de belangen van [A]. Het enkele feit dat [A] niet werd bijgestaan door een advocaat en de kinderen wel, leidt niet tot een ander oordeel. Ook het derde klachtonderdeel, hiervoor onder 3.3 genoemd, wordt dus gegrond verklaard.

5.5 In het verzoek van klager om het testament en de samenlevingsovereenkomst nietig te verklaren, wordt klager niet-ontvankelijk verklaard, aangezien de kamer daartoe niet bevoegd is. Ten overvloede merkt de kamer op dat de notarissen niet verantwoordelijk zijn voor het opstellen van beide aktes.

5.6 Ter zitting hebben de notarissen verklaard dat de notaris vanaf het begin bij het dossier is betrokken en dat de oud-notaris tijdens de besprekingen met partijen het woord heeft gevoerd en eveneens (tot aan zijn defungeren) met de notaris steeds overleg heeft gevoerd over het dossier. De kamer acht de notarissen daarom in gelijke mate verantwoordelijk voor de hiervoor als klachtwaardig beoordeelde gedragingen. Aangezien het handelen van de notarissen werd ingegeven door het feit dat [A], in tegenstelling tot de kinderen, niet werd bijgestaan door een advocaat, en zij niet eerder voor een dergelijke handelwijze in een tuchtprocedure zijn betrokken, acht de kamer voor het klachtwaardig handelen van de notarissen als hiervoor genoemd de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

- verklaart de klachtonderdelen onder 3.2 en 3.3 hiervoor genoemd gegrond;

- legt zowel aan de oud-notaris als de notaris een waarschuwing op;

- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot nietigverklaring van het testament en de samenlevingsovereenkomst;

- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.S.J. Thijs, voorzitter, C.E. van Oosten-van Smaalen, L.A. Galman, J.H.M. Erkamp en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2014.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.