ECLI:NL:TNOKSHE:2014:3 Kamer van toezicht 's-Hertogenbosch SHE/2013/74

ECLI:	ECLI:NL:TNOKSHE:2014:3
Datum uitspraak:	20-01-2014
Datum publicatie:	29-01-2014
Zaaknummer(s):	SHE/2013/74
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:	Klacht gegrond zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	Gegronde klacht. De notaris heeft de belangen om bij een conflict tussen stichtingen, gevolgd door een statutenwijziging, zijn ministerie te weigeren onvoldoende voorzichtig tegen elkaar afgewogen. De notaris zal echter geen maatregel worden opgelegd

Klachtnummer: SHE/2013/74

Uitspraakdatum: 20 januari 2014

DE KAMER VOOR HET NOTARIAAT in het ressort 's-Hertogenbosch

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van de heer […], Stichting […] (verder: […]) en Stichting […] (verder: […]) (gezamenlijk verder: klagers)

tegen

notaris mr. […] (verder: de notaris), gevestigd te […].

1. De procedure

1.1. Mr. drs. C.A.H. Lemmens heeft namens klagers bij brief van 31 juli 2013 een klacht geformuleerd tegen de notaris. Deze klacht is op 8 augustus 2013 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer).

1.2. De notaris heeft bij brief van 30 augustus 2013 op de klacht geantwoord. Namens klagers heeft mr. drs. C.A.H. Lemmens bij brief van 18 september 2013 gerepliceerd, waarna de notaris bij brief van 25 oktober 2013 heeft gedupliceerd.

1.3. De plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer.

1.4. De kamer heeft de klacht behandeld op 16 december 2013. Namens klagers is de heer […] ter zitting verschenen, bijgestaan door advocate mr. F.H.H.M. Degens, en deze heeft de klacht toegelicht aan de hand van een pleitnota. De notaris is eveneens verschenen en heeft zijn standpunt toegelicht.

2. De feiten

2.1. De Stichting [stichting] (verder: [stichting]) is opgericht bij akte verleden op 21 juli 2000 voor mr. […], notaris te […].

2.2. [stichting] heeft bij akte verleden op [datum] voor mr. […], notaris te […], een statutenwijziging doorgevoerd. De heer […] was kwaliteitsbestuurslid van [stichting] namens Stichting […].

2.3. In de bestuursvergadering van [stichting] op [datum] is, in afwezigheid van de heer […], door het bestuur van [stichting] het besluit genomen om de heer […] als bestuurslid te ontslaan. Namens de heer […], […] en […] is tegen de overige bestuurders van [stichting] een kortgeding dagvaarding betekend op [datum] teneinde het voorgenomen ontslag van de heer […] en een mogelijke statutenwijziging van [stichting] tegen te gaan.

2.4. Op [datum] heeft het bestuur van [stichting], na het besluit om de heer […] als kwaliteitsbestuurslid te ontslaan eveneens het besluit tot statutenwijziging genomen. Naar aanleiding van dat besluit zijn de statuten gewijzigd bij akte verleden op [datum] voor de notaris.

2.5. De rechtbank Limburg, zitting houdende te Maastricht, burgerlijk recht, heeft bij vonnis in kort geding van [datum] onder zaaknummer [zaaknummer] geoordeeld dat de besluiten tot het ontslag van de heer […] als bestuurder van [stichting] en tot statutenwijziging zonder inbreng van de heer […] geen doorgang kunnen vinden.

3. De klacht

3.1. Klagers stellen, zakelijk weergegeven, het volgende.

De notaris heeft de besluitvorming omtrent de statutenwijziging kennelijk onvoldoende onderzocht en de aard van de statuten en de daarin verankerde kwaliteitszetel onterecht niet onderkend. Had hij dit wel gedaan, dan zou hij zijn ministerie hebben moeten weigeren. De notaris heeft onzorgvuldig en daarmee klachtwaardig gehandeld.

3.2. De notaris stelt, zakelijk weergegeven, het volgende.

De notaris is van mening dat de klacht ongegrond is. Hij stelt zich op het standpunt dat hij voldoende onderzoek heeft gedaan naar de rechtmatigheid van de voorgenomen statutenwijziging van [stichting] door de (overige) bestuursleden van [stichting]. Hij heeft het register van de Kamer van Koophandel geraadpleegd. De bij hem bekende bestuursleden van [stichting] stonden ingeschreven als bestuurslid van [stichting]. Hij heeft de statuten van [stichting] geraadpleegd en geoordeeld dat die de voorgenomen statutenwijziging niet in de weg stonden. De kortgeding dagvaarding aan het adres van de bestuursleden van [stichting] was de notaris niet bekend. Voorts beroept de notaris zich op de ministerieplicht. Hij stelt geen aanleiding te hebben gezien de ministerieplicht te weigeren. De bekendheid van de ontstane situatie tussen [stichting] en stichting […] in de media maakt dit niet naar de mening van de notaris niet anders.

4. De beoordeling

4.1 De vraag die beantwoord moet worden is of naar het oordeel van de kamer de notaris gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval zijn ministerie had moeten weigeren.

4.2 Uitgangspunt voor de beoordeling is (2:293 BW) dat de structuur van een stichting in beginsel is bepaald door de oprichters. Daarom moet zelfs in geval de statuten een wijzigingsbevoegdheid geven, een dergelijke wijzigingsbevoegdheid restrictief worden uitgelegd. Van de bedoeling van de oprichter(s) mag niet worden afgeweken (KvT ’s-Gravenhage, 09-10, 5 augustus 2009)

4.3 De bedoeling van de statuten zoals die sinds 2008 golden was helder. In de statuten waren onder meer de volgende artikelen opgenomen:

Artikel 2.

De stichting heeft ten doel:

a. alle mogelijke vormen van dienstverlening aan derden op het gebied van zorg en ondersteuning, evenals het houden van aandelen in vennootschappen alsmede het aan- en verkopen van- en het verhuren van onroerende zaken.

b. het ondersteunen van- en het doen van schenkingen, voorzover solvabiliteit/liquiditeit zulks toelaten, aan de te [plaats], gemeente […], gevestigde stichting: […], ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [provincie] onder nummer […];

c. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

Artikel 3.

1. Het bestuur van de stichting bestaat uit een door het bestuur vast te stellen aantal van ten minste drie bestuurders, waarbij een (1) bestuurslid, niet zijnde de voorzitter, tevens bestuurslid dient te zijn van de stichting: […] ingeschreven onder nummer […] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [provincie]. De overige bestuursleden dienen onafhankelijk te zijn van voormelde stichting: […];

2. De bestuurders worden benoemd en geschorst door het bestuur. In vacatures moet zo spoedig mogelijk worden voorzien. Het bestuur kiest uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester. De functies van secretaris en penningmeester kunnen door één persoon worden vervuld.

3. De bestuurders worden benoemd voor een periode van vier jaar. Zij treden af volgens een door het bestuur op te maken rooster. Een volgens het rooster aftredend bestuurder is onmiddellijk en onbeperkt herbenoembaar. De in een tussentijdse vacature benoemde bestuurder neemt op het rooster van aftreden de plaats in van degene in wiens vacature hij werd benoemd.

4. Ingeval van één of meer vacatures in het bestuur behoudt het bestuur zijn bevoegdheden.

5. De bestuurders ontvangen geen beloning voor hun werkzaamheden. Zij hebben wel recht op vergoeding van de door hen in de uitoefening van hun functie gemaakte kosten.

Artikel 4.

1. Het bestuur is belast met het besturen van de stichting.

2. Het bestuur is bevoegd te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding, bezwaring en verhuren van registergoederen, mits het besluit wordt genomen met algemene stemmen van alle in functie zijnde bestuurders.

3. Het bestuur is niet bevoegd te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten, waarbij de stichting zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een ander verbindt, tenzij het besluit wordt genomen met algemene stemmen van alle in functie zijnde bestuurders.

4. Erfstellingen mogen slechts onder het voorrecht van boedelbeschrijving worden aanvaard.

Artikel 6.

1. Het bestuur kan in een vergadering alleen besluiten nemen indien de meerderheid van de in functie zijnde bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd is.

Een bestuurder kan zich in een vergadering door een andere bestuurder laten vertegenwoordigen nadat een schriftelijke, ter beoordeling van de voorzitter van de vergadering voldoende, volmacht is afgegeven. Een bestuurder kan daarbij slechts voor één andere bestuurder als gevolmachtigde optreden. Is in en vergadering niet de meerderheid van de in functie zijnde bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd dan wordt een tweede vergadering bijeengeroepen, te houden niet eerder dan twee en niet later dan vier weken na de eerste vergadering. In deze tweede kan ongeacht het aantal aanwezige of vertegenwoordigde bestuurders worden besloten omtrent de onderwerpen welke op de eerste vergadering op de agenda waren geplaatst. Bij de oproeping tot de tweede vergadering moet worden vermeld dat en waarom een besluit kan worden genomen ongeacht het aantal aanwezige of vertegenwoordigde bestuurders.

2. Zolang in een vergadering alle in functie zijnde bestuurders aanwezig zijn, kunnen geldige besluiten worden genomen over alle aan de orde komende onderwerpen, mits met algemene stemmen, ook al zijn de door de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en houden van vergaderingen niet in acht genomen.

3. Het bestuur kan met algemene stemmen ook buiten vergadering besluiten nemen. Van een aldus genomen besluit wordt door de secretaris een relaas opgemaakt, dat na mede-ondertekening door de voorzitter als notulen wordt bewaard.

4. Iedere bestuurder heeft het recht tot het uitbrengen van één stem.

Voorzover deze statuten geen grotere meerderheid voorschrijven worden bestuursbesluiten genomen met volstrekte meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen. Een besluit tot beëindiging van de met de […], gevestigd te […] gesloten optieovereenkomst zoals vastgelegd in een akte welke heden voor mr. […], notaris te […], zal worden verleden, kan echter slecht genomen worden met algemene stemmen in een vergadering waarin alle bestuurders aanwezig dan wel vertegenwoordigd zijn.

(...)

Artikel 11.

1. Het bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen. Een besluit tot statutenwijziging moet met unanieme stemmen worden genomen in een vergadering waarin alle bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

2. De wijziging moet op straffe van nietigheid bij notariële akte totstandkomen. Iedere bestuurder afzonderlijk is bevoegd de desbetreffende akte te verlijden.

3. De bestuurders zijn verplicht een authentiek afschrift van de wijziging en de gewijzigde statuten neer te leggen ten kantore van het handelsregister.

Artikel 12.

1. Het bestuur is bevoegd de stichting te ontbinden. Het bestuur is voorts verplicht de stichting te ontbinden ingeval de tussen voormelde stichting: […] en de te […] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: […] gesloten samenwerkingsovereenkomst zorgfaciliteiten wordt beëindigd.

2. Op het besluit van het bestuur tot ontbinding is het bepaalde in artikel 11 lid 1 van overeenkomstige toepassing.

3. Indien het bestuur besluit tot ontbinding zal na vereffening het liquiditeitssaldo bestemd zijn voor de te […], gemeente […], gevestigde stichting: […], welke rechtspersoon is ingeschreven onder nummer […] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [provincie].

4. Na ontbinding geschiedt de vereffening door de bestuurder als bedoel in artikel 3 lid 1, tevens bestuurslid van […].

5. Na afloop van de vereffening blijven de boeken en bescheiden van de ontbonden stichting gedurende de bij de wet voorgeschreven termijn onder berusting van de door de vereffenaars aangewezen persoon.

6. Op de vereffening zijn overigens de bepalingen van Titel 1, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

4.4 Uit artikel 3 lid 1 van de statuten blijkt dat het de bedoeling van de oprichters was de kwaliteitszetel deel uit te laten maken van het bestuur. De kamer stelt vast dat de notaris heeft bevestigd op de hoogte te zijn van het conflict tussen de partijen [stichting] en […]. De notaris heeft ter zitting van de kamer aangegeven dat hij wist dat de kwaliteitszetel (de bestuurder namens […]) niet meer werd bekleed op het moment van het verzoek tot het doorvoeren van de statutenwijziging van [stichting]. Hij wist ook wat de inhoud was van de voorgenomen statutenwijziging en wat de mogelijke gevolgen van de statutenwijziging zijn voor [..]. De bedoeling van de statuten was immers dat […] middels de benoeming van de kwaliteitsbestuurder een stem zou behouden binnen [stichting] en juist deze bepaling zou komen te vervallen na de voorgenomen statutenwijziging.

4.5 In het algemeen gesteld is voor de notaris bij de belangenafweging ten aanzien van dienstweigering niet relevant wat voor de betrokkenen per saldo de meeste schade oplevert: zijn dienstweigering of zijn dienstverlening. Bij dienstweigering wordt de juridische status quo gehandhaafd; die status quo zal evenwel doorbroken kunnen worden indien de rechter in de kwestie wordt geraadpleegd. Bij dienstverlening vindt een verandering plaats in de juridische verhouding, die na tussenkomst van de rechter mogelijk kan worden teruggedraaid. De notaris zal steeds voor het concrete geval een inschatting moeten maken. Dit geldt indien men er vanuit gaat dat het aan de notaris is om zelf een onderzoek te verrichten naar de belangen van de betrokkenen. Een andere visie is dat men in het geheel geen rol ziet voor de notaris om aan de hand van eigen afwegingen tot een beslissing te komen om al dan niet te passeren. Zodra sprake is van tegenstrijdige belangen dient de notaris dienst te weigeren. De notaris verwijst in die visie de partijen naar de voorzieningenrechter in kort geding om uit te maken of de notaris al dan niet zijn diensten kan weigeren.

Bij het onderzoek naar de mogelijkheid toch ministerie te verlenen bij tegenstrijdige belangen, dient voorzichtigheid troef te zijn (de kamer ontleent deze beschouwing aan: De Notariswet, auteur J.C.H. Melis, bewerkt door B.C.M. Waaijer, van uitgeverij Kluwer, op de pagina’s 50 en 51).

4.6 In de onderhavige situatie was er naar het oordeel van de kamer sprake van tegenstrijdige belangen, te weten die van [stichting] en die van de heer […], mede namens […] en […]. De notaris moest dan ook met de nodige voorzichtigheid afwegen of hij zijn ministerie wel of niet zou verlenen. De kamer is van oordeel dat de notaris gelet op het feit dat de statutenwijziging het laten vervallen van de kwaliteitszetel inhield wat in strijd is met de bedoeling van de oprichters, gecombineerd met de korte tijdspanne waarin alles zich afspeelde en de conflictueuze omstandigheden waarin partijen zich bevonden, zijn ministerie had moeten weigeren. De kamer is dan ook van oordeel dat de klacht gegrond is.

4.7 Nu de klacht gegrond is dient de kamer te beoordelen of en welke maatregel aan de notaris dient te worden opgelegd. De kamer overweegt daarbij dat aan de notaris nog niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd. Voorts speelt mee dat het in de onderhavige kwestie handelde om zeer specifieke omstandigheden die de notaris noopte tot het maken van een belangenafweging om al dan niet zijn ministerie te weigeren. De kamer acht het passend om in dit geval te volstaan met gegrondverklaring van de klacht en zal het opleggen van een maatregel achterwege laten.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat:

- verklaart de klacht gegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. C.M. Wiertz, voorzitter,

mr. P.M. Knaapen, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. J.J.G.M. Mertens, notarislid, mr. L.J.M. Teunissen, notarislid, en mr. J.J.G.M. Kuijpers, belastinglid, en uitgesproken ter openbare zitting van 20 januari 2014 in aanwezigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.