ECLI:NL:TGDKG:2014:168 kamer voor gerechtsdeurwaarders Amsterdam GDW908.2013

ECLI:	ECLI:NL:TGDKG:2014:168
Datum uitspraak:	30-09-2014
Datum publicatie:	03-12-2014
Zaaknummer(s):	GDW908.2013
Onderwerp:	Andere werkzaamheden (art. 20 Gdw)
Beslissingen:	Een berisping met aanzegging
Inhoudsindicatie:	Een reeks van klachten over het tussentijds afrekenen, het benaderen van klanten, doorbetalen van ontvangen gelden, het specificeren van rekeningen, uitlatingen van de gerechtsdeurwaarder etc. Alle klachten hebben betrekking tot de uitvoering van een overeenkomst tussen een incassobedrijf en de gerechtsdeurwaarder. De Kamer acht een deel van de klachten gegrond en legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping met aanzegging op. Hoger beroep ingesteld.

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM

Beschikking van 30 september 2014 zoals bedoeld in artikel 38 lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klachten met nummer 908.2013 van:

[     ],

gevestigd en kantoorhoudende te [     ],

klaagster,

gemachtigde: [     ],

tegen:

[     ],

gerechtsdeurwaarder te [     ],

beklaagde.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij brieven met bijlagen, ingekomen op 8 november 2013 en 11 maart 2014, heeft klaagster een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna: de gerechtsdeurwaarder. Bij verweerschrift, ingekomen op 11 maart 2014 en 1 mei 2014, heeft de gerechtsdeurwaarder op de klacht gereageerd. De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 15 juli 2014. Namens klaagster is haar gemachtigde verschenen. De gerechtsdeurwaarder is verschenen, vergezeld door [     ], toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, en [     ]. Van de behandeling ter zitting is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bepaald op 30 september 2014.

2. De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:

-           Klaagster en de gerechtsdeurwaarder zijn een ‘Service Level Agreement’ (hierna: SLA) overeengekomen. Dit betreft een samenwerkingsovereenkomst waarbij de gerechtsdeurwaarder zich jegens klaagster verbond om ten behoeve van de cliënten van het incassobureau van klaagster deurwaarderswerkzaamheden te verrichten.

-           Na verloop van tijd zijn tussen klaagster en de gerechtsdeurwaarder geschillen ontstaan, die tot meerdere civiele procedures hebben geleid.

3. De klacht

Klaagster beklaagt zich er samengevat over dat de gerechtsdeurwaarder:

a: ten onrechte facturen heeft afgeboekt op het saldo van een ander incassodossier van de schuldeiser dan het dossier waarop de factuur betrekking had;

b: nodeloos kosten heeft gemaakt onder meer door onnodig tot executie over te gaan;

c: haar onder druk heeft gezet, onder meer met het dreigement vertrouwelijke gegevens omtrent inmiddels afgedragen gelden aan haar opdrachtgevers te verstrekken;

d: in strijd met gemaakte afspraken niet op dossierniveau heeft afgerekend.

e: ten onrechte en buitensporig hoog heeft gefactureerd voor werkzaamheden welke kosteloos waren aangeboden;

f:  niet tijdig tot doorbetaling van de ontvangen gelden is overgegaan en ten onrechte gelden van derden heeft vastgehouden;

g: zonder nadere uitleg een opdracht tot het opstellen van een dagvaarding heeft geweigerd;

h: geen overzicht heeft verstrekt op eiserniveau van de ‘out of pocket’ kosten;

i: originele stukken niet heeft geretourneerd, kosten in rekening heeft gebracht die onder de noemer no-cure, no-pay vallen en nasalaris heeft berekend zonder legitieme reden;

j: zich niet professioneel heeft opgesteld;

k: de Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders niet correct heeft toegepast;

l: ten onrechte 15% aan incassokosten achteraf in rekening heeft gebracht;

m: twee verschillende dossiers op onjuiste wijze heeft afgerekend;

n: niet in staat is om een specificatie te verschaffen van de bewaringspositie van zijn kantoor.

4. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder

4.1 De gerechtsdeurwaarder heeft allereerst aangevoerd dat klaagster onvoldoende eigen belang bij de klacht heeft en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

4.2 De gerechtsdeurwaarder heeft de klacht voorts gemotiveerd weersproken. Klaagster maakt misbruik van het tuchtrecht met als doel de gerechtsdeurwaarder onder druk te zetten de door haar geformuleerde condities te accepteren. Bovendien bevat de klacht in hoofdzaak geschillen die thuishoren bij de gewone rechter. Er zijn inmiddels ook diverse civiele procedures door klaagster aangespannen. Door de gerechtsdeurwaarder aangeboden mediation, is afgewezen. De werkelijke achtergrond van de klacht is volgens de gerechtsdeurwaarder dat er sprake is van een teruglopende incassomarkt, waardoor een executietraject langer duurt. Dit leidt kennelijk tot liquiditeitsproblemen bij klaagster.  

4.3 Van de SLA maken de algemene voorwaarden van de gerechtsdeurwaarder deel uit. Om de SLA is overeenkomen dat in afwijking van de algemene voorwaarden, in de executiefase het beginsel van “no cure, no pay” geldt. In de SLA is over de daaronder vallende werkzaamheden een opsomming opgenomen, zodat schuldeisers niet worden overvallen met onvoorziene kosten. De bankbeslagen vallen daar ook onder, al zijn niet expliciet benoemd. Dat betekent dat als een vordering niet wordt geïncasseerd, de kosten van een bankbeslag niet worden doorbelast. Klaagster heeft deze werkwijze altijd geaccepteerd.

4.4 In de SLA is voorts over tussentijd afrekenen overeengekomen dat de opdrachtnemer op dossierniveau (indien het surplus minimaal € 25,00 bedraagt) tussentijds zal afrekenen. Daarbij zal de opdrachtnemer allereerst rekening houden met de door haar gemaakte kosten. Volgens de gerechtsdeurwaarder ziet de eerste zin van deze bepaling op dossierniveau en de tweede zin op de kosten op schuldeisersniveau.  Als er bijvoorbeeld een surplus bestaat op dossierniveau van  € 25,00 en op schuldeisersniveau een negatieve bewaringspositie bestaat van € 50,00, behoeft er tussentijds niet te worden afgedragen. Dit dispuut hoort volgens de gerechtsdeurwaarder echter thuis bij de burgerlijke rechter. Daarnaast heeft de gerechtsdeurwaarder een beroep gedaan op artikel 6.1 van de algemene voorwaarden, omdat klaagster twijfel heeft doen ontstaan over haar kredietwaardigheid. Dit leidt ertoe dat slechts gelden van schuldeisers waarbij een negatieve bewaringspositie bestaat, worden gereserveerd als voorschot/dekking op die negatieve bewaringspositie.

4.5 De gerechtsdeurwaarder heeft voldoende inzicht gegeven in de financiële administratie. Het digitale portaal van de gerechtsdeurwaarder geeft een gecomprimeerde weergave van de administratieve gegevens per dossier en ook aan de hand van het digitale dossier is klaagster in staat gesteld om voldoende informatie te verkrijgen. Van elke betaling of actie in een dossier, worden elke nacht e-mailnotificaties verstuurd aan klaagster, zodat klaagster van elke stap in het dossier op de hoogte was. Daarnaast kunnen alle documenten worden gedownload.

4.6 Aan de gerechtsdeurwaarder is wel degelijk de mogelijkheid gegeven om bankbeslagen te leggen, zonder dat hiervoor afzonderlijk toestemming was verleend door klaagster. Uit twee e-mail van klaagster d.d. 7 mei 2013 en 24 juli 2013 blijkt dat altijd op de hoogte is geweest dat het leggen van bankbeslagen tot de mogelijkheden behoorden in de executiefase. De opsomming de SLA is niet limitatief. Dat klaagster die mening is toegedaan, blijkt ook uit de opsomming in haar e-mail van 10 april 2012. Uit artikel 3.1 van de algemene voorwaarden die als aanvulling van toepassing zijn op de SLA, blijkt ook van de mogelijkheid tot het leggen van bankbeslagen. Ook dit dispuut behoort echter thuis bij de civiele rechter. Het is overigens niet juist, zoals klaagster heeft doen voorkomen, dat in alle dossiers bankbeslag zou zijn gelegd. Dat is maar bij ongeveer 30% van de dossiers het geval geweest. Er is overigens in dit verband sprake van een inspanningsverbintenis van de gerechtsdeurwaarders. Als een bankbeslag niet voldoende oplevert, kan hem daarvan geen verwijt gemaakt worden, aldus de gerechtsdeurwaarder.

4.7 Er zijn geen onnodige executiekosten gemaakt. Daarbij komt nog dat van de door klaagster aangeboden dossiers, ongeveer 60% zaken betroffen, die door klaagster al eerder uit handen waren gegeven aan andere gerechtsdeurwaarders die er niet in waren geslaagd om de titels lonend te executeren. Door deze dossiers nogmaals ter executie aan te bieden heeft klaagster het risico genomen dat de kosten verder zouden oplopen.

4.8 Aan dit verweer heeft de gerechtsdeurwaarder ter zitting toegevoegd, dat hij op uitdrukkelijk verzoek van klaagster voortvarend te werk is gegaan. Dat leidde echter niet altijd tot resultaat en kennelijk tot fricties. Als er langzamer zou zijn gewerkt in een dossier, dan was klaagster ook niet tevreden geweest. Dit is aan haar ook zo uitgelegd. Klaagster is wel degelijk in staat gesteld om alle betalingen in een dossier online in te zien.

5. Ontvankelijkheid van de klacht

In het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 13 maart 2008 (LJN: BC7801) is overwogen dat een klager voldoende eigen belang bij een klacht moet hebben om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt en als klager te kunnen worden ontvangen in de tuchtprocedure. Nu de verweten gedragingen zijn verricht bij de uitvoering van de door partijen overeengekomen SLA, heeft klaagster voldoende eigen belang om een tuchtklacht bij de Kamer in te dienen. Klaagster is dan ook ontvankelijk in haar klacht.

6. Beoordeling van de klacht

6.1 Klachtonderdeel a is onvoldoende feitelijk onderbouwd en is daarom ongegrond.

6.2 Klachtonderdeel b is onvoldoende onderbouwd en is daarom ongegrond. Daarop wordt nog de navolgende toelichting gegeven. Een gerechtsdeurwaarder kan bij een bankbeslag of een beslag onder de Belastingdienst niet van te voren beoordelen of het doel zal treffen, omdat hij bij die instellingen geen informatie in kan winnen. Als achteraf blijkt dat een dergelijke beslagpoging tevergeefs was, brengt dit niet automatisch met zich dat sprake was van onnodige of zinloze incasso-activiteiten. In casu heeft klaagster de gerechtsdeurwaarder de opdracht gegeven om de vonnissen te executeren daar betaling van het verschuldigde uitbleef. De gerechtsdeurwaarder was derhalve gelegitimeerd tot het nemen van executiemaatregelen. Van het feit dat de kosten daardoor zijn opgelopen kan de gerechtsdeurwaarder geen verwijt worden gemaakt. Kosten zijn immers inherent aan een executietraject. De gerechtsdeurwaarder was niet gehouden bij het nemen van elke executiemaatregel toestemming aan klaagster te vragen. Dit laatste volgt ook niet uit de SLA. Ook overigens is gebleken noch onvoldoende onderbouwd dat door de gerechtsdeurwaar-der onnodige kosten zijn gemaakt

6.3 Klachtonderdeel c acht de Kamer gegrond. Uit de e-mail van 17 januari 2014 kan immers worden opgemaakt dat de gerechtsdeurwaarder aan de opdrachtgevers van klaagster zou mededelen dat zij er rekening mee moesten houden dat reeds ontvangen gelden terugbetaald dienden te worden aan hun debiteuren. Voorts blijkt uit de e-mail van 17 december 2013 dat de gerechtsdeurwaarder aan klaagster heeft meegedeeld dat bij haar opdrachtgevers zou navragen wat zij over hem heeft gezegd. De Kamer acht deze handelwijze onbehoorlijk.

6.4 Klachtonderdeel d acht de Kamer gegrond. De gerechtsdeurwaarder heeft tot zijn verweer het standpunt ingenomen dat hij bij het tussentijds afrekenen de gemaakte kosten wel op schuldeisersniveau mag opvoeren. Dat standpunt is echter in strijd met  de bepalingen van de SLA. De gerechtsdeurwaarder heeft aldus bovendien in strijd gehandeld met artikel 7, b, van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders, omdat hij onduidelijkheid heeft laten bestaan over de wijze waarop hij zijn eigen kosten met  het uit te keren bedrag heeft verrekend.

6.5 Klachtonderdeel e betreft een civielrechtelijk geschil waarover de Kamer niet kan oordelen. Het door de gerechtsdeurwaarder ten aanzien van dit klachtonderdeel ingenomen standpunt is immers verdedigbaar, althans niet in strijd met de tuchtrechtelijke norm. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

6.6 Ook klachtonderdeel f acht de Kamer gegrond. Op grond van artikel 7 van de Administratieverordening is een gerechtsdeurwaarder immers gehouden om de door hem geïncasseerde gelden binnen een tot twee weken na ontvangst aan zijn opdrachtgever door te betalen tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Blijkens de overgelegde SLA zijn partijen met elkaar overeengekomen dat tussentijds op dossierniveau zal worden afgerekend indien het surplus minimaal € 25,00 zou bedragen. In het verweerschrift, in het bijzonder productie 4, heeft de gerechts-deurwaarder zich op het standpunt gesteld dat klaagster in diverse e-mails ‘gerede twijfel’ had over haar kredietwaardigheid en dat hij om die reden zijn afdrachten had opgeschort. Hij stelt dat hij daartoe gerechtigd was op grond van artikel 6.1 van zijn Algemene Voorwaarden: ‘Betaling door opdrachtgever dient, zonder korting of inhouding, binnen 14 dagen na factuurdatum aan [beklaagde] plaats te vinden. Bij twijfel omtrent de kredietwaardigheid van opdrachtgever, is [beklaagde] gerechtigd te eisen dat vooruitbetaling plaatsvindt’.  Die bepaling heeft echter geen betrekking op doorbetaling van de door de gerechtsdeurwaarder ontvangen (derden)gelden maar op vooruitbetaling wegens de door hem te maken kosten. Daarnaast wordt opgemerkt dat de mededelingen van klaagster dat zij voor 2013 inkomen nodig heeft, dat ze elkaar moeten helpen in zware tijden e.d. onvoldoende zijn om haar kredietwaardigheid in twijfel te trekken. Nu uit de e-mail van 28 januari 2014 kan worden opgemaakt dat - na aftrek van de door de gerechtsdeurwaarder gemaakte kosten - sprake is van een positief saldo, had het op de weg van de gerechtsdeurwaarder gelegen om tot doorbetaling daarvan over te gaan. De gerechtsdeurwaarder heeft derhalve niet gehandeld zoals een goed handelend gerechtsdeurwaarder betaamt.

6.7 Onderdeel g acht de Kamer ongegrond. Klaagster heeft niet gesteld dat de gerechtsdeurwaarder zich bij de SLA ook verplicht had om een dagvaarding op te stellen, terwijl het hier ook geen ambtshandeling betreft waarvoor een ministerieplicht zou gelden.

6.8 Onderdeel h acht de Kamer gegrond. De gerechtsdeurwaarder was verplicht een gespecificeerde rekening op te maken met onderscheid tussen de kosten van ambtelijke en niet ambtelijke werkzaamheden. Met zijn e-mail van 14 januari 2014 heeft de gerechtsdeurwaarder aan klaagster medegedeeld dat zij zich dient te realiseren dat zij meer aan de gerechtsdeurwaarder verschuldigd is op basis van de SLA dan alleen de ‘out of pocket’ kosten. Een specificatie (van alle kosten) is echter achterwege gebleven.

6.9 Onderdeel i is ongegrond, deels omdat de klachtonderdelen met betrekking tot de originele stukken en het nasalaris niet zijn onderbouwd en deels omdat de klacht betrekking heeft op een civielrechtelijk geschil over kosten, waarover de Kamer niet tot oordelen bevoegd is.

6.10 Onderdeel j is ongegrond. Het bewuste gedrag en de gekozen bewoordingen zijn weliswaar niet fraai, maar niet tuchtrechtelijk laakbaar. Klaagster heeft verwezen naar een e-mail van 25 februari 2014 waarin de gerechtsdeurwaarder schrijft: ‘tjsonge tjsonge tjsonge……… Heel chique, wat een stemmingmakerij, inmiddels 7 civiele procedures en één tuchtprocedure. Wij zullen tussentijds met u afrekenen, komt goed hoor……….’.  In dit verband is van belang om op te merken dat tussen partijen reeds een geschil was gerezen, waardoor de gerechtsdeurwaarder een iets ruimere uitdrukkingsvrijheid kan worden gegund.

6.11 Onderdeel k is ongegrond. Klaagster heeft dit klachtonderdeel niet onderbouwd, zodat tuchtrechtelijk laakbaar handelen niet kan worden vastgesteld.

6.12 Onderdeel l is ongegrond. Dit betreft een geschil dat aan de civiele rechter behoort te worden voorgelegd, nu het gaat over de vraag welke algemene voorwaar-den van toepassing zijn en de op grond daarvan in rekening te brengen kosten.

6.13 Onderdeel m is ongegrond. Het verwijt betreft hoogstens een vergissing. Een gerechtsdeurwaarder die een vergissing begaat, maakt zich in het algemeen daarmee niet zonder meer schuldig aan handelen of nalaten dat tuchtrechtelijk dient te worden bestraft. Dit kan anders zijn wanneer de vergissing klaarblijkelijk het gevolg is van grote onzorgvuldigheden of van handelen tegen beter weten in. Hiervan is echter niet gebleken.

6.14 Onderdeel n is ongegrond. Een gerechtsdeurwaarder behoeft zijn opdrachtgever geen specificatie van zijn bewaarpositie te verstrekken.

6.15 De Kamer is van oordeel dat, gelet op de ernstige verwijten die de gerechtsdeurwaarder te maken zijn ten aanzien van de gegronde klachtonderdelen, na te noemen maatregel passend is.

7. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

-                     verklaart de klacht op de onderdelen c,d,f, en h, gegrond en voor het overige ongegrond;

-                     legt aan de gerechtsdeurwaarder voor het gegronde deel van de klacht de maatregel op van berisping, zulks met de aanzegging dat, indien andermaal door hem een van de in artikel 34, eerste lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet bedoelde handelingen of verzuimen wordt gepleegd, oplegging van  een geldboete, schorsing of ontzetting uit het ambt zal worden overwogen.

Aldus gegeven door mr. E.R.S.M. Marres, voorzitter, mr. M.S.F. Voskens en  M. Colijn, leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2014 in tegenwoordigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof  Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.