Print
Download PDFECLI:NL:TACAKN:2014:114 Accountantskamer Zwolle 14/1335 en 14/1336 Wtra AK
| ECLI: | ECLI:NL:TACAKN:2014:114 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 24-11-2014 |
| Datum publicatie: | 24-11-2014 |
| Zaaknummer(s): | 14/1335 en 14/1336 Wtra AK |
| Onderwerp: | |
| Beslissingen: | Klacht niet-ontvankelijk |
| Inhoudsindicatie: | Herhaalde klacht tegen dezelfde accountants (zie uitspraken van 18 oktober 2013 (12/3 e.v. Wtra AK) en 6 mei 2014 (13/2774 e.v. Wtra AK)). Over de feiten die aan de ‘nieuwe’ klacht ten grondslag liggen, hadden klagers al voorafgaande aan de mondelinge behandeling van de voorgaande klacht kunnen klagen, zodat de eisen van een goede tuchtprocesorde meebrengen dat klagers thans niet-ontvankelijk zijn. |
ACCOUNTANTSKAMER
BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaken met nummers 14/1335 en 14/1336 Wtra AK van 24 november 2014 van
1. ir. X1 MRE,
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap X2 B.V.,
gevestigd te [plaats],
vertegenwoordigd door ir. X1,
K L A G E R S ,
t e g e n
1. Y1,
2. drs. Y2,
beiden registerac countant,
kantoorhoudende te [plaats],
B E T R O K K E N E N ,
raadsvrouw: mr. N.E.N. de Louwere.
1. Het verloop van de procedure
1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:
- het op 4 juni 2014 ingekomen klaagschrift van 2 juni 2014 met bijlagen;
- het op 15 augustus 2014 ingekomen verweerschrift van 14 augustus 2014 met bijlagen.
1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 27 oktober 2014 waar zijn verschenen klager ir. X1 voor zichzelf en namens klaagster sub 2., bijgestaan door ir. drs. [A] te [plaats], en betrokkenen, bijgestaan door mw. mr. N.E.N. de Louwere, advocaat te Waalre.
1.3 Klagers en betrokkenen hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten en toegelicht respectievelijk doen antwoorden en geantwoord op vragen van de Accountantskamer. Klagers hebben daartoe pleitnotities overgelegd.
2. De vaststaande feiten
Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting gaat de Accountantskamer uit van onderstaande feiten, zoals mede al (deels) vastgesteld in de eerdere beslissingen van de Accountantskamer van 18 oktober 2013 in de zaken met nummers 12/3, 12/4, 12/5, 12/6, 12/7, 12/8 en 12/9 Wtra AK en van 16 mei 2014 in de zaken met nummers 13/2774, 13/2775, 13/2776 en 13/2777 Wtra AK tussen - onder meer - klagers en betrokkenen.
2.1 Betrokkenen zijn openbaar accountant en lid van of werkzaam voor de maatschap [C] Accountants en Fiscalisten te [plaats] (hierna: [C] Accountants). Betrokkene sub 1. is bij [C] Accountants beleidsbepaler in de zin van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta). Betrokkene sub 2. is bij [C] Accountants medebeleidsbepaler in de zin van de Wta.
2.2 Lid van de maatschap is eveneens mr. [D] (hierna: [D]), fiscaal jurist en lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs. Voorts is voor de maatschap werkzaam mr. [E] (hierna: [E]), civiel jurist, alsmede drs. [F] RA (hierna: [F]).
2.3 Klager sub 1. is bestuurder van [G] B.V. (hierna: [G]). Klaagster sub 2. is 50% aandeelhouder van [G]. De heer [H], bestuurder van [I] Nederland B.V. (hierna: [I]) en voorts betrokken bij de vennootschappen [I] GmbH, [J] ([J]) GmbH, (hierna: [H]) is eveneens bestuurder van [G]. [I] Nederland B.V. is 50% aandeelhouder van [G]. Eind 2009 is tussen klaagster sub 2. en [H] een conflict ontstaan dat tot verschillende gerechtelijke procedures heeft geleid.
Klager sub 1. is een procedure gestart bij de Ondernemingskamer en via het Nederlandse Arbitrage Instituut.
[H] is (al dan niet namens de vennootschappen waarbij hij betrokken is) een tweetal procedures gestart en wel:
- een procedure inzake een vordering van € 2.434.000,- van [J] op klager sub 1. en klaagster sub 2;
- een aanvraag tot faillissement van [G].
Voorts is namens [H] bij het ‘Staatsanwaltschaft’ te Hamburg strafrechtelijke aangifte gedaan van verduistering door klager sub 1. van € 2.434.000,- met tot gevolg een daarop volgend onderzoek door het Landeskriminalamt te Hamburg.
Bij deze procedures en aangifte is [H] ondersteund door [C] Accountants.
2.4 Eveneens bij brief van 29 januari 2010 heeft [D], optredende namens [H] als bestuurder en middellijk aandeelhouder van [G], zich tot klagers gewend met het oog op de algemene vergadering van aandeelhouders van [G] op 12 februari 2010. In deze brief is onder meer weergegeven:
Van de zijde van [H], (..), is ernstige twijfel ontstaan over de financiële afwikkeling van het project Leipzig tussen de betrokken partijen. (…)
Aangezien [X1] de feitelijke bestuurder van (G] B.V. is zullen wij namens [H] inzage vragen in de financiële administratie van [G] B.V. (…)
Dienaangaande wenst [H] informatie te ontvangen op welke wijze de financiële afwikkeling van het project boekhoudkundig is verwerkt. Met name wordt inzage en uitleg verlangd met betrekking tot de uitbetaling van een bedrag groot € 2.450.000,- door [J] aan [K] Partners B.V. (…) voor de projecten Leipzig en Norderstedt. In dit bedrag is naar onze mening de betaling van factuurnummer 2007-78 ad € 2.434.000,- inbegrepen. (…)
2.5 [A1] B.V. is vanaf begin 2010 als financier betrokken bij [G]. Met klager sub 1. is op 15 februari 2010 een leningsovereenkomst aangegaan met zekerheden in de vorm van verpanding van bepaalde vorderingen die [G] had op derden. Deze lening is op 4 maart 2010 verhoogd tot € 1.250.000,-.
2.6 In een brief van 12 maart 2010 van [D] aan klagers is onder meer opgenomen:
‘[H] te Mannheim verzocht ons in zijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van [G] B.V. het volgende onder uw aandacht te brengen.
Zoals u bekend zijn (…) vragen gesteld omtrent de betalingen die [G] BV dient te ontvangen van [J] GmbH (…) te Hamburg inzake onder andere het door [G] uitgevoerde project Leipzig.
Uit onderzoek is gebleken dat u (…) een nota aan [J] heeft gezonden, waarin u een bedrag aangaande diensten voor het project (…) te Leipzig aan deze in rekening brengt van € 2.434.000,- terwijl [G] B.V. als contractpartner jegens [J] gold en de facturatie dusdoende door [G] B.V. had dienen plaats te vinden en [G] B.V. ook gerechtigd is tot ontvangst van een bedrag van deze betaling. (…)
Voor cliënt (…) staat daarmee vast dat [G] B.V. als zodanig is benadeeld en u (…) ten onrechte heeft bewerkstelligd dat een betaling van tenminste € 2.450.500,- aan [G] B.V. is onthouden. (…)
Hieruit vloeit voor dat [X1] zonder recht of titel een bedrag van € 2.450.500 heeft ontvangen en kennelijk onder zich gehouden heeft (…). Van de zijde van de [J] is dan ook, naar cliënt begrijpt, restitutie gevorderd wegens onverschuldigde betaling.
Cliënt raakt er meer en meer van overtuigd dat [X1] in persoon op een wijze gebruik maakt van de aan hem in verschillende hoedanigheden ter beschikking staande bevoegdheden, dat daardoor het belang van [G] B.V. aanzienlijk wordt geschaad.
(…) Zo zijn niet alleen de hierboven bedoelde middelen ten onrechte niet bij [G] B.V. terecht gekomen, maar blijkt thans dat (…) door tussenkomst van [X1] activa zijn bezwaard met een pandrecht en er een geldleningsovereenkomst is aangegaan met het tot het concernverband van [X1] behorende [A] management B.V. Onduidelijk is waarom deze geldleningsovereenkomst noodzakelijk was en waarom daartoe een zo ver strekkend pandrecht nog diende te worden verleend op een tijdstip waarop reeds volop duidelijk was dat de relatie [H]-[X1] alleszins gebrouilleerd is. (…)
Langs deze weg stellen wij namens de heer [H] en [G] B.V. [X1] dan ook in persoon aansprakelijk voor de schade (…).
2.7 Per brief van 17 maart 2010 heeft [D] namens [H] de rechtbank Rotterdam verzocht om twee bij de rechtbank aanhangige procedures tussen [I]/[H] en klaagster sub 2. gezamenlijk en op een latere dan de reeds geplande datum te behandelen. In die brief is onder meer opgenomen:
(…) De verhouding tussen partijen is volstrekt gebrouilleerd en [H] onderzoekt thans de rechtmatigheid van geldstromen, aangezien er concrete aanwijzingen zijn dat een bedrag van € 2.500.000 door tussenkomst van [klaagster sub 2.] (…) zijn onthouden althans onder valse voorwendsels zijn weggesluisd naar een andere B.V. van [klager sub 1.].
2.8 [L] en [F] hebben een rapport van feitelijke bevindingen (hierna: het Rapport) opgesteld en dit op 23 maart 2010 aan [H] verstrekt. Het Rapport ziet op de uitkomsten van een onderzoek naar de nakoming van verplichtingen door [J] ten opzichte van [G], voortvloeiend uit de tussen [M] Logistic AG en [G] gesloten samenwerkingsovereenkomst. In dit Rapport is onder meer opgenomen [met letteraanduiding door de Accountantskamer]:
Wij hebben, (…) onderzocht in hoeverre [J] haar verplichtingen jegens [G] B.V. (hierna te noemen [G]) is nagekomen met betrekking tot het project Leipzig I. Met name is ons onderzoek gericht op de door [G] bij [J] in rekening gebrachte bedragen en de door [J] ten aanzien van dit project verrichte betalingen. (…)
Wij hebben onze werkzaamheden verricht in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder Standaard 4400 (…). (…)
Uit ons onderzoek zijn de navolgende feitelijke bevindingen gebleken.
(…)
[a.] Aangezien geen vennootschap van de X-groep partij is in de tussen [J] en [G] gesloten overeenkomst met betrekking tot projectbegeleiding, is dit bedrag dan ook onterecht door X International in rekening gebracht en onterecht door (…) onder zich gehouden. (…)
[b.] Ondanks het feit dat, (…) worden toch door X1 c.s. in 2009 betalingen aan [G] verricht zonder dat hier een rechtsgrond voor is geconstateerd.
(…)
[c.] Bij afronding van het project Leipzig I had tenminste facturatie van dit bedrag en verantwoording in de jaarrekening dienen plaats te vinden. Door de gevolgde wijze van verantwoorden wordt het resultaat van de vennootschap negatief beïnvloed.
[d.] In tegenstelling tot hetgeen is overeengekomen tussen partijen worden door X1 c.s. bij [J] bedragen inzake architectkosten rechtstreeks in rekening gebracht. Voor [G] is het dientengevolge niet mogelijk de hoogte van de declaratiestromen en de naleving van de overeenkomsten met [J] te beheersen. (…)
2.9 Dit Rapport is door [H], bijgestaan door [E] en [D], in een arbitrageprocedure gebruikt en heeft een rol gespeeld in voormelde strafklacht bij de ‘Staatsanwaltschaft’ te Hamburg.
2.10 Op aanvraag van [I] is op [datum] het faillissement van [G] uitgesproken. Als gevolg van dit faillissement is de door [A1] B.V. aan [G] verstrekte lening - vooralsnog - oninbaar gebleken.
2.11 In een aan klagers gerichte brief van 30 december 2011 van [C] Accountants, vertegenwoordigd door haar bedrijfsjurist mr. [N], is in reactie op een klacht inzake [G] opgenomen:
(…) Wij constateren dat uw klacht zich feitelijk richt tegen het beroepsmatig handelen van een van onze bedrijfsjuristen en een van onze fiscalisten. Zij zijn als enige van onze organisatie rechtstreeks betrokken geweest bij de juridische geschillen welke tussen u persoonlijk en enkele van de BV’s waarin u participeert enerzijds en de heer [H], respectievelijk [I] Nederland BV en [I] GmbH anderzijds, hebben gespeeld en nog spelen. Zij handelden daarbij in de hoedanigheid van (proces)gemachtigde/adviseur van de heer [H] c.s. U liet zich bijstaan door twee advocaten. U en de rechtspersonen voor wie u optreedt, zijn voor ons dus een tegenpartij in een juridisch geschil; (…). Ook is duidelijk dat [E] en [D] op geen enkele wijze handelden als accountant, terwijl evenmin accountants gerelateerde werkzaamheden door hen werden verricht, waardoor de door accountants in acht te nemen gedragscode niet van toepassing is.
2.12 In verband met voormelde strafklacht tegen klagers sub 1. bij de ‘Staatsanwalt’ te Hamburg werd zijdens [H] in 2012 en 2013 meerdere malen de (mogelijke) verblijfsplaats van klager sub 1. bij de ‘Staatsanwalt’ gemeld ten behoeve van een namens [H] gewenste arrestatie van klager sub 1.
2.13 Op 13 april 2011 hebben klagers - samen met [A1] B.V. en haar bestuurder [A] - bij de Accountantskamer een klacht tegen - onder meer - betrokkenen ingediend. Deze klacht is op de zitting van 22 juni 2012 behandeld. Bij beslissing van 18 oktober 2013 is door de Accountantskamer de klacht tegen [L] en [F] deels gegrond verklaard en aan beiden ter zake de maatregel van berisping opgelegd. Voor het overige is de klacht tegen alle betrokkenen ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing is hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Hierop is nog niet beslist.
2.14 Op 21 oktober 2013 hebben klagers betrokkene sub 1., [L] en [F] gemaand diegenen die kennis hebben van (delen van) het Rapport, voor 15 november 2013 op de hoogte te brengen dat het rapport wordt teruggenomen en op welke wijze dit dient te geschieden. Klagers hebben hierbij een lijst meegezonden met ruim zestig namen die volgens klagers in ieder geval aangeschreven dienen te worden. Betrokkenen hebben hieraan geen gehoor gegeven.
2.15 Op 3 december 2013 hebben klagers bij de Accountantskamer een klacht tegen - onder meer - betrokkenen ingediend, houdende het verwijt dat nog steeds geen afstand is genomen van het Rapport, ondanks onder meer de beslissing van de Accountantskamer van 18 oktober 2013.
2.16 Op 19 februari 2014 heeft [O] een brief gezonden aan de ‘Staatsanwalt’ te Hamburg betreffende het Rapport en het oordeel van de Accountantskamer daaromtrent. Deze brief is als productie overgelegd in de hiervoor in overweging 2.15 genoemde tuchtprocedure.
2.17 Op 20 februari 2014 heeft de door [C] Accountants ingeschakelde raadsvrouw, mr. De Louwere voormeld, zich per e-mailbericht gewend tot prof. mr. dr. [P] (hierna: prof. [P]) met - geparafraseerd -, na een beknopte uiteenzetting van de problematiek, de vragen welke mogelijkheden hij ziet om het geschil met klagers af te wikkelen en welke mogelijkheden er zijns inziens wel of niet zijn ten aanzien van het intrekken / herroepen van het Rapport. Prof. [P] heeft daar per e-mailbericht van 28 februari 2014 op geantwoord. Deze e-mailcorrespondentie is op 14 maart 2014 eveneens als nadere bijlage ingebracht in de in overweging 2.15 bedoelde tuchtprocedure.
2.18 De in overweging 2.15 bedoelde klacht is door de Accountantskamer behandeld op de zitting van 4 april 2014. Bij beslissing van 16 mei 2014 is die klacht integraal niet-ontvankelijk verklaard. In die uitspraak is daartoe - onder meer - overwogen:
4.4 (…) Vastgesteld moet worden dat de huidige klacht is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als in de eerdere procedure en is ingesteld door een deel van de klagers in die procedure tegen een deel van de betrokken accountants in die procedure.
Klagers hebben geen nieuwe, relevante feiten gesteld die een nieuwe tuchtrechtelijke beoordeling rechtvaardigen, noch zijn deze anderszins gebleken.
Het enkele feit dat betrokkenen bij de mondelinge behandeling van de eerdere klacht hebben erkend dat er fouten zijn gemaakt, waarna in eerste aanleg door de Accountantskamer is geoordeeld dat - kort gezegd - het Rapport deugdelijke grondslag mist en te ruim is verspreid, brengt, behoudens bijzondere omstandigheden welke in deze klachtprocedure niet zijn gebleken, niet mee dat klagers andermaal de mogelijkheid hebben te klagen dat betrokkenen hun fouten nog niet hersteld hebben door het Rapport bij te stellen, dan wel terug te trekken en diegenen die in het bezit, dan wel op de hoogte zijn van (de inhoud van) het Rapport hiervan op de hoogte te stellen. De klacht moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
Overigens, de Accountantskamer heeft de klacht niet aldus opgevat dat klagers er (ook) over klagen dat betrokkene [O] met het zenden van de brief van 19 februari 2014 aan de Staatsanwalt te Hamburg tuchtwaardig zou hebben gehandeld.
3. De klacht
3.1 Ten grondslag aan de door klagers ingediende klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klagers gegeven toelichting, de volgende verwijten:
I. Betrokkene sub 1. heeft onzorgvuldig en niet objectief gehandeld door:
a. in zijn brief aan de ‘Staatsanwalt’ d.d. 19 februari 2014 geen afstand te nemen van het rapport van 23 maart 2010, en
b. in die brief van 19 februari 2014 onjuiste, niet objectieve en onzorgvuldige uitspraken te doen;
II. Betrokkenen hebben onzorgvuldig en niet objectief gehandeld door:
a. in de namens hen opgestelde brief aan prof. [P] d.d. 20 februari 2014 essentiële informatie rondom het rapport van 23 maart 2010 aan prof. [P] te onthouden;
b. prof. [P] geen terugkoppeling te geven toen uit diens reactie bleek dat hij een oordeel gaf op basis van ontbrekende informatie.
4. De gronden van de beslissing
Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.
4.1 Op grond van artikel 31 Wta juncto artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de extern registeraccountant ten aanzien van het beroepsmatig handelen onderscheidenlijk zijn beroepsuitoefening onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wta en Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.
4.2 De Accountantskamer overweegt dat de eisen van een goede tuchtprocesorde met zich brengen dat een klager zoveel mogelijk zijn klachten tegen een betrokken accountant tegelijk in één tuchtprocedure aanhangig maakt [1] , althans dat klager voorafgaand aan de mondelinge behandeling van een eerder ingediende klacht zijn overige klachten over hem bekend zijnd handelen of nalaten van de betrokken accountant heeft ingediend, in welk laatste geval het aan de Accountantskamer is om de nieuwe klacht(en) al dan niet te voegen met de reeds ingediende klacht [2] .
Zulks geldt overigens temeer, indien, zoals in dit geval, alle klachten hun grondslag vinden in hetzelfde feitencomplex.
4.3 De Accountantskamer stelt vast dat klagers reeds voorafgaande aan de mondelinge behandeling in de hiervoor onder 2.15 vermelde klachtprocedure bekend waren met zowel de brief van 19 februari 2014 als de e-mailcorrespondentie als vermeld in overweging 2.17 en daardoor met de feiten waarover zij thans klagen. Klagers zijn daardoor in staat geweest om hun klacht daarover voorafgaande aan de mondelinge behandeling van 4 april 2014 aan te vullen met onderhavige klachtonderdelen. Daar hebben zij - om hun moverende redenen - echter niet voor gekozen, terwijl dat, gelet op wat hiervoor in overweging 4.2 is overwogen, wel van hen mocht worden gevergd indien zij daarover wensten te klagen.
4.4 Hetgeen de Accountantskamer aan het slot van overweging 4.4 van de beslissing van 16 mei 2014 heeft opgemerkt, houdt, anders dan klagers veronderstellen, niet al een oordeel in over het al dan niet ontvankelijk zijn van een klacht over de brief van 19 februari 2014. Die zin houdt niet meer in dan dat de Accountantskamer onder ogen heeft gezien of klagers hebben bedoeld in die procedure (ook) over de handelwijze van betrokkene sub 1. omtrent de brief van 19 februari 2014 te klagen, hetgeen naar haar oordeel niet het geval was. De handelwijze van betrokkene sub 1. betreffende die brief is om die reden onbesproken gelaten. Meer of iets anders is niet in meerbedoelde zin te lezen. Die overweging doet dan ook niets af aan wat hiervoor in overweging 4.3 is overwogen.
4.5 Op grond van het voorgaande moet de klacht niet-ontvankelijk worden verklaard, zodat de beslissing als volgt komt te luiden.
5. Beslissing
De Accountantskamer verklaart de klacht in beide onderdelen niet-ontvankelijk.
Aldus beslist door mr. W.F. Boele, voorzitter, mr. E.F. Smeele en mr. W.M. de Vries (rechterlijke leden) en S.L.J. Graafsma RA en mr. drs. J.B. Backhuijs RA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. M.H.B. Boksebeld, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2014.
_________ __________
secretaris voorzitter
Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________
Ingevolge artikel 43 Wtra, juncto artikelen 31 en 32 Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004, kunnen klagers, betrokkenen dan wel de voorzitter van de Nba tegen deze uitspraak binnen 6 weken na verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, postbus 20021, 2500 EA te Den Haag. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.
[1] het zogenaamde beginsel van concentratie van klacht
[2] Zie onder meer de uitspraken van de Accountantskamer van 12 oktober 2012 (12/755 Wtra AK, ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0316) en van 20 december 2012 (12/958 Wtra AK, ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0281).