Print
Download PDFECLI:NL:TACAKN:2014:107 Accountantskamer Zwolle 14/883, 884, 885, 886 Wtra AK
| ECLI: | ECLI:NL:TACAKN:2014:107 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 10-11-2014 |
| Datum publicatie: | 10-11-2014 |
| Zaaknummer(s): | 14/883, 884, 885, 886 Wtra AK |
| Onderwerp: | |
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Klacht van ex-werknemer en diens echtgenote tegen vier accountants van zijn voormalige werkgever, een accountantskantoor. Door het bewust niet betalen van loon tijdens arbeidsongeschiktheid en het daarin volharden, ondanks een toewijzend vonnis van de rechter in kort geding, en het achterstellen van klager bij andere werknemers, heeft de eindverantwoordelijk accountant geen eerlijk zaken gedaan en zich niet als (een vertegenwoordiger van een) goed werkgever gedragen. Die handelwijze kan niet los worden gezien van zijn professionele status en zal worden opgevat als schadelijk voor de goede naam van de beroepsgroep. Een en ander is in strijd met de fundamentele beginselen van integriteit en professioneel gedrag. Voorts is een en ander gepaard gegaan met een misleidende uiting. Een en ander leidt tot de maatregel van waarschuwing. De andere drie accountants worden voor deze handelwijze niet verantwoordelijk gehouden. |
ACCOUNTANTSKAMER
BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaken met nummers 14/883 , 14/884 , 14/885 en 14/886 Wtra AK van 10 november 2014 van
1. X1 en
2. X2 ,
beiden wonende te [woonplaats],
K L A G E R S ,
ook aan te duiden als klager respectievelijk klaagster,
t e g e n
1. drs. Y1,
2. drs. Y2 ,
3. drs. Y3 ,
allen registeraccountant,
kantoorhoudende te [plaats],
raadsvrouw: mr. V.V.D. Hadinegoro-Spaans,
4. Y4 ,
registeraccountant en accountant-administratieconsulent,
wonende te [woonplaats],
B E T R O K K E N E N.
1. Het verloop van de procedure
1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:
- het op 14 april 2014 ingekomen klaagschrift van 11 april 2014 met bijlagen;
- de op 15 mei 2014 ingekomen brief van 14 mei 2014 van klagers;
- het op 16 juni 2014 ingekomen verweerschrift van 13 juni 2014 met bijlagen van betrokkenen sub 1., 2. en 3.;
- het op 17 juni 2014 ingekomen verweerschrift van 14 juni 2014 met bijlagen van betrokkene sub 4.
1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 29 september 2014 waar zijn verschenen: klagers X1 en X2, en betrokkenen drs. Y1 RA, drs. Y2 RA en drs. Y3 RA, bijgestaan door mw. mr. V.V.D. Hadinegoro-Spaans voormeld, alsmede betrokkene Y4 AA RA in persoon.
1.3 Klagers en betrokkenen hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht respectievelijk doen antwoorden en geantwoord op vragen van de Accountantskamer.
2. De vaststaande feiten
Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.
2.1 Klager is per 17 september 2004 in loondienst getreden van accountantskantoor [A] Accountants te [plaats]. Hij oefende daar de functie uit van senior assistent accountant. Dit kantoor werd gedreven in de vorm van een maatschap, waarvan (onder meer) betrokkenen sub 3. en 4. maat waren.
2.2 In mei 2011 is genoemd accountantskantoor inclusief personeel overgenomen door de daartoe opgerichte besloten vennootschap [B.V1.] (hierna: [B.V1.]). Deze vennootschap maakt deel uit van de [2] Groep, een groep vennootschappen met meerdere vestigingen, die zich richt op accountancy en adviesverlening.
2.3 Vanwege tegenvallende resultaten van [B.V1.] is besloten haar kantoor te verplaatsen van [plaats] naar (de vestiging van de [2] Groep te) [plaats], welke verhuizing per 1 maart 2013 heeft plaatsgevonden. Met ingang van die datum traden betrokkenen sub 3. en 4. slechts nog op als relatiebeheerder van klanten, al dan niet in combinatie met assistenten, en is de taak aangaande het personeel ondergebracht bij betrokkene sub 2., kantoorleider van [3] (hierna: [3]). De verdere uitvoering van personeelsaangelegenheden berustte toen bij de heer [B], personeelsadviseur/salarisadministrateur, en mw. [C], juridisch medewerker, beiden werkzaam onder de verantwoordelijkheid van betrokkene sub 1.
2.4 Klager heeft zich op 7 maart 2013 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 19 maart, 26 april en 18 juni 2013 geoordeeld dat klager volledig arbeidsongeschikt was.
2.5 Klaagster heeft vanaf 3 april 2013 bij [B.V1.] geïnformeerd naar het uitblijven van klagers loon over de maand maart 2013. Op 11 april 2013 is een bedrag ter zake door klager ontvangen, waarover klaagster nadere vragen heeft gesteld. Per e-mailbericht van 11 april 2013 heeft de heer [B] voormeld medegedeeld dat het loon overeenkomstig de arbeidsovereenkomst is berekend op basis van vier gewerkte dagen, twee wachtdagen bij ziekte en 70% van het salaris bij ziekte. Daarover heeft klaagster nadere vragen gesteld.
2.6 Betrokkene sub 2. heeft uit naam van betrokkene sub 1. op die nadere vragen gereageerd per e-mailbericht van 12 april 2013. In dit bericht is onder meer opgenomen:
‘(…) Omtrent het feit dat het salaris te laat betaald is, merken wij het volgende op. Zoals u bekend is gaat het financieel zeer slecht met onze organisatie. Gevolg is dat de liquiditeitspositie inmiddels dermate slecht is, dat het eerder betalen van de salarissen niet mogelijk was. De door ons klaargezette salarisbetalingen werden door de bank steeds niet verwerkt ten gevolge van een te hoge roodstand. Het is bijzonder spijtig dat de salarisbetalingen voor maart 2013 derhalve later zijn uitgevoerd dan gewenst. Het is op voorhand ook niet te zeggen of de salarisbetalingen voor april 2013 op tijd kunnen plaatsvinden. De wettelijke verhoging waar u aanspraak op maakt zullen wij verrekenen (…). (…)
(…) Zoals overeengekomen bij het verstrekken van de tankpas hebben wij ons steeds het recht voorgehouden de tankpas weer in te nemen. Daar hebben wij thans gebruik van gemaakt, onder het verstrekken van een alternatief.
(…) Het moge duidelijk zijn dat u in 2012 het maximum aantal vrije privékilometers ruim heeft overschreden. Reden waarom wij u hierbij in rekening brengen de te veel gereden privékilometers. Het totale bedrag zal worden verminderd met de wettelijke verhoging van 25% (ad € 576,-), zodat resteert een bedrag door u aan ons te voldoen van € 5.138,01. Wij zullen dat bedrag met toekomstige salarisbetalingen en uitbetaling van vakantiebijslag verrekenen. (…)
Wij beseffen ons terdege dat de in dit bericht genoemde zaken wellicht voor u niet plezierig zijn. Maar wij beseffen ook dat wij helaas niet anders kunnen. Om de organisatie financieel overeind te houden is het noodzakelijk maatregelen te treffen. Hetgeen hiervoor uiteengezet omtrent de tankpas en de afrekening privékilometers heeft in geheel niets van doen met uw arbeidsongeschiktheid.
Voor de goede orde merken wij op dat u in verband met alle zaken omtrent uw arbeidsovereenkomst en/of re-integratie contact kunt opnemen met [betrokkene sub 2.]. Het verzoek is dan ook de overige personen aan wie u uw email van 11 april jl. heeft verzonden in het vervolg hier geheel buiten te houden. (…)’
2.7 Aan voormelde brief is een brief van betrokkene sub 1. d.d. 9 april 2013 voorafgegaan waarin onder meer is opgenomen:
‘Om de kosten van brandstof beheersbaar te houden en de mogelijkheid van eventueel oneigenlijk gebruik van de tankpas zo veel als mogelijk uit te sluiten, is besloten uw tankpas te blokkeren. Wij verzoeken u dan ook de tankpas aan ons te retourneren. Thans geldt voor u dat u getankte brandstof - voor het gebruik van de u ter beschikking gestelde leaseauto - bij ons kunt declareren (…)’
2.8 Klagers hebben op voormelde brief van 9 april 2013 en voormeld e-mailbericht van 12 april 2013 doen reageren via de door hen ingeschakelde jurist van DAS Rechtsbijstand. Betrokkene sub 1. heeft daarop per brief van 19 april 2013 onder meer geantwoord:
‘(…) Zoals in de e-mail d.d. 12 april jl. reeds aangegeven maken wij vooralsnog geen aanspraak op betaling van privékilometers 2011. Evenwel zullen wij vergoeding daarvan vorderen in het geval uw cliënt zich blijft verzetten tegen de in rekening gebrachte kilometers 2012. Wij behouden onze rechten ter zake expliciet voor.
Wat betreft de betaling van loon merken wij op dat wij onze uiterste best doen de salarissen tijdig te voldoen. Evenwel is de liquiditeit inmiddels danig krap, dat wij tijdige betaling van salarissen niet kunnen garanderen.
De suggestie dat wij uw cliënt dwars willen zitten is overigens geheel onterecht. De te late betaling van loon en de afrekening van privékilometers staan geheel los van de arbeidsongeschiktheid van uw cliënt. Ook als uw cliënt arbeidsgeschikt zou zijn, was daar sprake van geweest. De huidige financiële situatie waarin ons bedrijf verkeert noodzaakt ons de kosten zo veel als mogelijk te beperken. (…)’
2.9 [B.V1.] heeft op 29 april 2013 de aan klager ter beschikking gestelde leaseauto teruggenomen.
2.10 [B.V1.] heeft op het loon over juni 2013 en op de aan klager toekomende vakantietoeslag in totaal € 2.269,60 netto ingehouden onder vermelding van “inh.privégebruik ‘11/’12” en “inh. eigen risico autsch. (7x”.
2.11 Op 3 juli 2013 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat er bij klager geen sprake was van structurele medische beperkingen en heeft hij geadviseerd met klager afspraken te maken over de re-integratie en vervolgens te starten met aangepaste werkzaamheden. Op 11 juli 2013 hebben [B.V1.] en klager zonder succes gesproken over werkhervatting. [B.V1.] heeft daarop op 15 juli 2013 medegedeeld geen loon meer te betalen. Klager heeft vanaf 1 juli 2013 geen loon ontvangen. Op 21 augustus 2013 heeft het UWV op verzoek van klager een deskundigenoordeel uitgebracht, inhoudende dat klager per 9 juli 2013 niet geschikt was voor aangepast eigen werk.
2.12 Klager heeft [B.V1.] op 22 augustus 2013 in kort geding doen dagvaarden tot betaling van het ingehouden bedrag van € 2.269,60 netto en van 70% van het loon vanaf 1 juli 2013, met nevenvorderingen. Bij vonnis in kort geding van 16 september 2013 heeft de kantonrechter te [plaats] die vordering integraal toegewezen, waartoe - geparafraseerd - is overwogen dat de arbeidsovereenkomst geen grondslag biedt voor vergoeding wegens privégebruik van de leaseauto of voor betaling van het eigen risico van schades aan de leaseauto en dat niet kan worden vastgesteld dat de door [B.V1.] gestelde overeenkomst ‘ter beschikkingstelling (lease)auto’, gelet op de betwisting door klager ter zake, tussen partijen van kracht is.
2.13 [B.V1.] heeft geen gevolg gegeven aan het vonnis van 16 september 2013, waarna klager zijn vordering via executoriaal (derden)beslag heeft doen innen.
2.14 Op 7 augustus 2013 heeft [B.V1.] bij de kantonrechter te [plaats] een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met klager, gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. Dit verzoek is mondeling behandeld op de zitting van 9 oktober 2013, waarna op 23 oktober 2013 de beschikking is gegeven. In deze beschikking is onder meer opgenomen:
‘4.1 (…) [Klager] is arbeidsongeschikt. Nu echter [klager] uiteindelijk ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft ingestemd met toewijzing van het verzoek tot ontbinding - omdat hij thans geen salaris ontvangt en om zodoende mogelijk aanspraak te kunnen maken op toekenning van een ontbindingsvergoeding -, komt aan het feit van die arbeidsongeschiktheid in deze procedure geen verdere betekenis toe.
(…)
4.3 Met betrekking tot de vraag of aan [klager] een vergoeding toekomt ten laste van [B.V1.], en zo ja tot welk bedrag, overweegt de kantonrechter het volgende.
4.3.1 Het verzoek is gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden, zodat als uitgangspunt een vergoeding op basis van C=1 is geïndiceerd.
4.3.2 Op grond van de door [B.V1.] in het geding gebrachte bescheiden en de daarop gegeven mondelinge toelichting kan de conclusie geen andere zijn, dan dat [B.V1.] in een uiterst precaire financiële situatie is komen te verkeren. (…)
4.3.3 Met (…), kan toekenning van een vergoeding op basis van C=1 voor [B.V1.] financieel uiterst ongewenst worden genoemd. Toch is dat onvoldoende reden om af te zien van die toekenning.
4.3.4 Enerzijds omdat niet zonder meer duidelijk is dat [B.V1.] binnen de [2] Groep als een volstrekt afzonderlijke economische eenheid moet worden gezien. (…)
4.3.5 Anderzijds omdat de instemming van [klager] met de ontbinding eigenlijk uitsluitend voortvloeit uit de ergernis en frustratie die is ontstaan, omdat [B.V1.] zijn loon tijdens ziekte - ondanks een door hem aangespannen en gewonnen kort geding - niet doorbetaalt. [B.V1.] heeft zich op dit punt naar het oordeel van de kantonrechter niet als een goed werkgever gedragen. Haar argument, dat zij geen geld heeft om het salaris van [klager] (en andere zieke werknemers) te betalen snijdt geen hout, nu immers andere salarissen kennelijk wel worden doorbetaald. Door er voor te kiezen (juist) het salaris van haar zieke werknemers niet te betalen, laat [B.V1.] zich van haar slechtste kant zien. Immers, juist een zieke werknemer dient gevrijwaard te worden van financiële problemen en zich volledig te kunnen richten op volledig herstel.
(…)’
De arbeidsovereenkomst is vervolgens ontbonden per 6 november 2013 onder toekenning van een vergoeding aan klager ten laste van [B.V1.] ad € 16.232,40 bruto.
2.15 Op 20 augustus 2013 is de statutaire naam van [B.V1.] gewijzigd in [B.V2.].
2.16 Betrokkene sub 4. is vanaf 16 april 2014 niet meer aan [B.V2.] verbonden.
2.17 Tegen betrokkene sub 1. zijn - naast de heden afgedane tuchtzaak - in het verleden achttien andere tuchtzaken afgedaan. In dertien van deze zaken is de klacht - al dan niet in hoger beroep - niet-ontvankelijk dan wel ongegrond verklaard.
2.18 Bij beslissing van de Raad van Tucht van het Nederlands Instituut van Registeraccountants (NIVRA) (hierna: Raad van Tucht) van 19 november 1996 is een jegens betrokkene sub 1. gerichte klacht over het te eigene bate gebruik maken van kennis over een ander gegrond verklaard, waarvoor de maatregel van waarschuwing is opgelegd.
2.19 Bij beslissing van de Raad van Tucht van 17 februari 1997 is een jegens betrokkene sub 1. gerichte klacht over het wekken van schijn van belangenverstrengeling gegrond verklaard. Aan betrokkene sub 1. is daarvoor de maatregel van berisping opgelegd.
2.20 Bij beslissing van de Raad van Tucht van 25 juli 2000 is een jegens betrokkene sub 1. gerichte klacht over het schenden van het vereiste van onafhankelijkheid bij het afgeven van een goedkeurende verklaring bij een jaarrekening gegrond verklaard. Aan betrokkene sub 1. is daarbij de maatregel van schorsing voor de duur van één maand opgelegd. Deze beslissing is op 6 november 2001 in hoger beroep bevestigd.
2.21 Bij beslissing van de Raad van Tucht van 26 april 2001 is een jegens betrokkene sub 1. gerichte klacht over het schenden van het vereiste van onafhankelijkheid bij het afgeven van een goedkeurende verklaring bij een jaarrekening gegrond verklaard. Deze beslissing is op 19 februari 2002 in hoger beroep in zoverre bevestigd, waarbij, gelet op de uitspraak van 6 november 2001, geoordeeld is dat er geen noodzaak bestond een extra maatregel op te leggen.
2.22 Bij beslissing van de Accountantskamer van 31 augustus 2012 (12/226 Wtra) is een jegens betrokkene sub 1. gerichte klacht gegrond verklaard. Deze beslissing is op 24 september 2013 in hoger beroep in zoverre bevestigd, dat de klacht, voor zover verband houdend met het schenden van de fundamentele beginselen van integriteit en professioneel gedrag door het in zakelijk conflict met een medevennoot bedreigend en intimiderend opstellen, gegrond is verklaard, onder oplegging van de maatregel van waarschuwing.
3. De klacht
3.1 Ten grondslag aan de door klagers ingediende klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door klagersgegeven toelichting, de volgende verwijten:
a. het bewust niet doorbetalen van het loon tijdens ziekte van klager;
b. het bewust verdraaien van de feiten en het verkondigen van onwaarheden;
c. het bewust achteraf opstellen van een terbeschikkingstellingovereenkomst auto en deze gebruiken bij het ten onrechte in rekening brengen van privé-kilometers bij klager;
d. het misleiden van het maatschappelijk verkeer door de statutaire naamswijziging van de werkgever niet mede te delen aan het personeel en zelfs ook niet aan de rechtbank.
3.2 Klagers hebben in dat verband geconcludeerd dat betrokkenen sub 1. en 2. in strijd hebben gehandeld met de vijf fundamentele beginselen uit de VGC respectievelijk de VGBA en dat betrokkenen sub 3. en 4., hoewel daarvan op de hoogte, geen enkele maatregel hebben genomen om die strijdige handelingen tegen te gaan.
4. De gronden van de beslissing
Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.
4.1 Op grond van het sinds 1 januari 2013 geldende artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant ten aanzien van zijn beroepsuitoefening onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.
Ontvankelijkheid
4.2 Betrokkenen sub 1., 2. en 3. hebben allereerst gesteld dat klagers in hun klacht niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Zij hebben daartoe aangevoerd dat a) klagers klagen om het klagen ofwel forumshoppen, b) klagers de klacht inzetten als chantagemiddel voor geld, c) klagers met hagel schieten en geen grond geven voor hun klacht en d) een tuchtrechtelijke procedure zich niet leent voor een civielrechtelijk geschil.
4.2.1 Artikel 22 lid 1 van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra), zoals dat luidt sinds 1 januari 2014, bepaalt - voor zover hier relevant - dat een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten van een accountant in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, daarover kan klagen bij de Accountantskamer. Die bepaling stelt bijgevolg geen eisen aan de hoedanigheid van de klager en vereist evenmin dat de klager belang heeft bij de klacht dan wel niet eerder elders over anderen heeft geklaagd.
4.2.2 Het gegeven dat klagers het al dan niet indienen van een tuchtklacht, althans het intrekken daarvan, hebben verbonden aan een huns inziens aan klager toekomend excuus en/of toekomende nadere financiële genoegdoening, raakt evenmin de ontvankelijkheid van die klacht.
4.2.3 Anders dan betrokkenen doen betogen, leidt een eventuele conclusie dat klagers hun klacht onvoldoende deugdelijk hebben gemotiveerd, evenmin tot een niet-ontvankelijkverklaring doch tot een ongegrondverklaring daarvan. Dit verweer kan dan ook - zo nodig - aan de orde komen bij de inhoudelijke beoordeling van de klacht.
4.2.4 Tot slot, anders dan betrokkenen menen, valt het handelen van een accountant in verband met een civiel-/arbeidsrechtelijk geschil met een (ex-)werknemer onder het bereik van het tuchtrecht. Onder ‘ten aanzien van zijn beroepsuitoefening’ als bedoeld in artikel 42 Wab dient immers ook verstaan te worden al datgene wat de accountant doet of nalaat als leidinggevende en/of (vertegenwoordiger van) werkgever van een werknemer van zijn accountantspraktijk. Ook overigens kan niet uitgesloten worden geacht dat een accountant zich in het kader van zo’n geschil tuchtrechtelijk verwijtbaar gedraagt.
4.2.5 De conclusie is dat het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt.
Inhoudelijk
4.3 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, voor zover dit plaats had in de periode tot 1 januari 2014 worden getoetst aan de voor die periode geldende Verordening gedragscode (RA’s) (hierna: VGC) - en in het geval van betrokkene sub 4. mede aan de tot die datum geldende, overigens gelijkluidende Verordening gedragscode (AA’s) - en daarvan in dit geval het (voor alle accountants geldende) deel A, en, voor zover dit plaatshad ná 1 januari 2014, aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (hierna: VGBA).
4.4 Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klagers is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
Aangaande betrokkenen sub 3. en sub 4.
4.5 Klagers hebben aangaande betrokkenen sub 3. en 4. niet meer gesteld dan dat zij op de hoogte waren van het door hen gewraakte handelen en nalaten van betrokkenen sub 1. en 2. en dat zij niets hebben ondernomen om dat handelen en nalaten tegen te gaan.
4.5.1 Beantwoord dient daarom te worden de vraag of en, zo ja, in hoeverre betrokkenen sub 3. en 4. tuchtrechtelijk verantwoordelijk zijn te achten voor het in de klacht omschreven handelen van hun kantoorgenoten sub 1. en 2. in de onderhavige zaak. Uit een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 april 2014 [1] valt af te leiden dat er ten minste enige (vaktechnische) betrokkenheid van de aangeklaagde accountant dient te zijn bij het gewraakte handelen van een ander, wil sprake kunnen zijn van tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van die accountant.
4.5.2 Het staat vast dat de klacht van klagers in hoofdzaak een arbeidsrechtelijke achtergrond heeft; zij stelt samengevat aan de orde hoe betrokkenen sub 1. en sub 2. namens [B.V1.] als werkgever zijn omgegaan met klager als werknemer. Betrokkene sub 2. trad daarbij als kantoorleider van de vestiging te [plaats] vanaf maart 2013 op als klagers leidinggevende, terwijl betrokkene sub 1. bemoeienis had met de arbeidsvoorwaarden van klager en de uitvoering en verwerking van een en ander door de medewerkers van de afdeling personeelszaken. Het is komen vast te staan dat betrokkenen sub 3. en sub 4. - in ieder geval - vanaf maart 2013 geen vennootschappelijke en/of andere bevoegdheden dienaangaande hadden. De omstandigheid dat betrokkenen sub 3. en sub 4. in april en mei 2013 hebben deelgenomen aan het managementteam-overleg waarin de arbeidsrechtelijke positie en de aanspraken van klager sub 1. op loon en bijkomende vergoedingen aan de orde is geweest, maakt dat niet anders.
4.5.3 Wat er ook zij van de door klagers gestelde laakbaarheid van het handelen en nalaten van betrokkenen sub 1. en sub 2. dienaangaande; aangenomen moet worden dat de afstand van betrokkenen sub 3. en 4. tot dat handelen en nalaten zodanig groot is, dat zij daarvoor niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gehouden.
4.5.4 De slotsom moet dan ook luiden dat de klacht tegen betrokkenen sub 3. en 4. in alle onderdelen ongegrond is.
Aangaande betrokkenen sub 1. en sub 2.
4.6 Zoals overwogen, houdt de klacht in hoofdzaak verband met de wijze waarop klagers werkgever [B.V1.] en voor deze betrokkenen sub 1. en sub 2. met klager als werknemer is omgegaan.
4.6.1 De aan hun adres gemaakte verwijten zien daardoor op hun zakelijke betrekking waarin betrokkenen sub 1. en sub 2. zijn opgetreden. Het is vaste jurisprudentie van de Accountantskamer dat , behoudens bijzondere omstandigheden, het door een accountant in zijn zakelijke betrekkingen al dan niet in rechte innemen van een civielrechtelijk standpunt in het kader van de door hem in acht te nemen fundamentele beginselen van integriteit en professioneel gedrag niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt kan leiden.
4.6.2 Van dergelijke bijzondere omstandigheden is onder meer sprake indien geoordeeld zou moeten worden dat een door een accountant ingenomen standpunt bewust onjuist of misleidend, dus te kwader trouw, blijkt te zijn of naar zijn aard bezien door een redelijke en goed geïnformeerde derde, die over alle relevante informatie beschikt, zal worden opgevat als schadelijk voor de goede naam van het accountantsberoep.
4.6.3 Van dat laatste kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de accountant als (vertegenwoordiger van een) werkgever zijn eigenbelang en/of dat van zijn accountantsorganisatie vooropstelt, onder ieder voorbijgaan van de voor hem kenbare aanspraak en/of het voor hem kenbare belang van zijn contractuele wederpartij als een werknemer. Immers, van een accountant mag, mede gelet op het voor hem krachtens de VGC geldende conceptueel raamwerk, worden gevergd dat hij de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit zoveel mogelijk naleeft.
4.7 Wat betreft de vraag of van een dergelijke bijzondere omstandigheid in dit geval sprake is, geldt het volgende.
4.7.1 Anders dan klagers stellen, is niet aannemelijk geworden dat betrokkene sub 1. en/of betrokkene sub 2. betrokken is/zijn geweest bij het opstellen van de op 24 juni 2009 gedateerde overeenkomst terbeschikkingstelling leaseauto, in welk verband de Accountantskamer al evenmin heeft kunnen vaststellen dat dat document ‘achteraf’ is opgesteld en dat daardoor sprake is van ‘valsheid in geschrift’, zoals klagers concluderen. Dat bij dat document naar het oordeel van de Accountantskamer de nodige kanttekeningen zijn te plaatsen en de kantonrechter in het vonnis van 16 september 2013, als bedoeld in overweging 2.12, aan die gestelde overeenkomst ook geen effect heeft toegekend, legt onvoldoende gewicht in de schaal voor zo’n verstrekkende conclusie. Nu klagers ook overigens onvoldoende feitelijkheden hebben aangevoerd waaruit het gestelde tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen kan worden opgemaakt, betekent dat noch dit document zelf noch het gebruik daarvan ter onderbouwing van de claim van [B.V1.] op klager inzake (teveel) gereden privékilometers als een dergelijke bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt.
4.7.2 Wat betreft het verwijt van het bewust niet betalen van loon tijdens de ziekte van klager, geldt het volgende.
4.7.2.1 Het staat vast dat [B.V1.] een substantieel deel van klagers loon over juni 2013 alsmede het volledige aan klager toekomende bedrag aan vakantietoeslag over de periode 2012/2013 heeft teruggehouden en in verrekening heeft gebracht met haar claim inzake (teveel) gereden privékilometers. Het staat voorts vast dat [B.V1.] vanaf 1 juli 2013 iedere loonbetaling heeft gestaakt vanwege een ontstaan geschil over de (on)mogelijkheden van klagers re-integratie. Het staat evenzo vast dat de kantonrechter op 16 september 2013 in kort geding heeft geoordeeld dat zowel die verrekening als die staking van loonbetaling geen grond had, waarna [B.V1.] is veroordeeld die bedragen alsnog aan klager te betalen.
4.7.2.2 Hoewel [B.V1.] niet tegen dit vonnis in hoger beroep is gegaan, heeft zij vervolgens evenmin vrijwillig aan dit vonnis voldaan en heeft zij het op een tenuitvoerlegging daarvan laten aankomen. De stelling dat [B.V1.] niet tot betaling in staat was, is gemotiveerd door klagers weersproken en heeft de kantonrechter, zoals blijkt uit de beschikking van 23 oktober 2013, ook geenszins kunnen overtuigen, aangezien [B.V1.] in staat was aan andere werknemers wel loon te betalen, zoals bij de mondelinge behandeling is erkend, en aan een salary partner als betrokkene sub 3. voorschotten op zijn ‘fee’ en ook overigens bedrijfskosten als leasekosten te voldoen. Uit de in de onderhavige procedure overgelegde stukken kan de gestelde betalingsonmacht, als het gaat om klagers aanspraken, evenmin worden opgemaakt.
4.7.2.3 De Accountantskamer onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat juist een zieke werknemer als klager op dat moment was, zo veel als mogelijk gevrijwaard had moeten worden van financiële problemen en zich volledig op zijn herstel had moeten kunnen richten. Dit geldt temeer nu klager, naar betrokkenen bekend was, de zorg had voor een gezin met jonge kinderen en hij kon bogen op een kennelijk vlekkeloos dienstverband van negen jaren.
4.7.2.4 Van [B.V1.] had dan ook (zeker) na het vonnis van 16 september 2013 mogen worden verwacht dat zij zich tot het uiterste had ingespannen om tot een hervatting van de loonbetaling te komen en de vanaf juni 2013 achterstallige bedragen te voldoen, al dan niet via deelbetalingen en/of een betalingsregeling met klager, op initiatief van werkgever zelf. Dit alles is nagelaten.
4.7.2.5 Het is komen vast te staan dat betrokkene sub 1. vanuit zijn statutaire positie als bestuurder van [B.V1.] verantwoordelijk is voor voormelde handelwijze en dat een en ander berust op zijn keuze en zijn beslissing ter zake en betrokkene sub 2. diengaande geen (mede) (eind)verantwoordelijkheid draagt. Met zijn handelwijze heeft betrokkene sub 1. zich niet als een (vertegenwoordiger van een) goed werkgever gedragen en heeft hij niet eerlijk zaken gedaan. Dit kan niet los worden gezien van zijn professionele status en zal naar het oordeel van de Accountantskamer worden opgevat als schadelijk voor de goede naam van het accountantsberoep. Op deze wijze heeft betrokkene sub 1. door zijn gedragingen en zijn nalaten het fundamentele beginsel van integriteit geschonden en het accountantsberoep in diskrediet gebracht, zoals bedoeld in de artikelen A-100.4 sub a. en e. en de hoofdstukken A-110 en A-150 van de VGC.
4.7.3 Klagers hebben voorts uiteengezet dat betrokkenen sub 1. en sub 2. op meerdere momenten de feiten bewust hebben verdraaid en onwaarheden hebben verkondigd, in welk kader zij hebben gewezen op vijf concrete uitingen. Betrokkenen sub 1. en sub 2. hebben daartegen aangevoerd dat, gelet op de omvang van de correspondentie die met klagers op gang is gekomen, voorstelbaar is dat er onduidelijkheden en inconsistenties zijn ontstaan doch bestreden dat zij opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt. Dienaangaande geldt het volgende.
A. De door klagers gelaakte passage in het e-mailbericht van 12 april 2013, als weergegeven in overweging 2.6, is weliswaar geschreven door betrokkene sub 2. doch, zoals ook uit dat e-mailbericht blijkt, in opdracht van betrokkene sub 1., terwijl, zoals hierboven is komen vast te staan, laatstgenoemde bij uitsluiting van onder meer betrokkene sub 2. bevoegd en verantwoordelijk was voor onder meer (het uitblijven van) de betalingen van het loon. Het staat vast dat klager pas op 11 april 2013 een deel van zijn loon over maart 2013 heeft ontvangen, terwijl uit de door klager overgelegde bankafschriften blijkt dat in ieder geval de in overweging 2.3 genoemde twee werknemers hun loon op 28 maart 2013 hebben ontvangen. Het is voorts vast komen vast te staan dat betrokkene sub 1. er bewust voor heeft gekozen om de betaling van het loon van de arbeidsgeschikte werknemers voorrang te geven boven de betaling van het loon van een arbeidsongeschikte werknemer als klager. Ondanks die achtergrond kan naar het oordeel van de Accountantskamer niet als onjuist worden vastgesteld de aan klager gedane mededeling dat klagers loon is uitgebleven omdat ‘een eerder betalen van salarissen’ vanwege een te hoge roodstand niet mogelijk was en dat het de bank was die voor klager ingevoerde loonbetaling niet uitvoerde. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een misleidende bewering. In zoverre is de klacht ongegrond.
B. De in de brief van 19 april 2013 vervatte suggestie, opgenomen in overweging 2.8, dat alleen de krappe liquiditeit de reden was voor het uitblijven van een tijdige betaling van klagers loon, kan evenwel de toets der kritiek niet doorstaan. Die suggestie is onjuist omdat vaststaat dat de te late betaling, (in de omvang) zoals dat zich heeft voorgedaan, niet losstaat van de arbeidsongeschiktheid van klager. Betrokkene sub 1. had immers besloten om reden van die arbeidsongeschiktheid de betaling aan klager achter te stellen. In zoverre is de klacht gegrond.
C. Anders dan klagers aanvoeren, staat in de overgelegde brieven van 9 en 19 april 2013 noch in het e-mailbericht van 12 april 2013 vermeld dat alle tankpassen dan wel bij iedereen de tankpas is geblokkeerd. In die correspondentie is slechts aandacht besteed aan de aan klager ter beschikking gestelde tankpas. Daardoor is onjuist het verwijt dat betrokkenen sub 1. en sub 2. dienaangaande een onwaarheid hebben verkondigd.
D. De mededeling van betrokkene sub 2. in zijn e-mailbericht van 1 juli 2013 dat zijns inziens een spoedige re-integratie van klager is gewenst, staat naar het oordeel van de Accountantskamer geenszins op gespannen voet met de capaciteitsplanning van 14 april 2013 en de stelling van betrokkene sub 2. in de ontbindingsprocedure dat binnen [B.V1.] sprake is van overcapaciteit en dat om die reden de functie van klager zou moeten vervallen. De re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer is een zelfstandige verplichting van een werkgever die niet wordt beïnvloed door eventuele overcapaciteit in het personeelsbestand en/of (een voornemen tot) een reorganisatie en/of een verval van een functie. Dit verwijt houdt geen stand.
E. Anders dan klagers betogen, kan in het plan van aanpak d.d. 9 juli 2013 betreffende de re-integratie van klager niet worden gelezen dat er vanuit [B.V1.] wekelijks contact met klager is geweest, waarover klager stelt dat dat ten onrechte in het plan van aanpak is opgenomen. Uit punt 5.3 van het plan van aanpak kan veeleer worden afgeleid dat betrokkene sub 2. daarmee tot uiting heeft gebracht dat de arbodienst/bedrijfsarts op wekelijkse basis met klager contact heeft gebracht. Daarnaast sluit de passage ‘doordat geen fysiek bezoek is gebracht aan het kantoor gedurende de tussenliggende periode’ niet uit dat daarmee wordt gedoeld op de periode tussen ziekmelden en klagers bezoek aan [B.V1.] op 15 mei 2013, althans de eerste acht weken na ziekmelden. Het is daardoor onvoldoende aannemelijk geworden dat betrokkene sub 2. ‘bewust onwaarheden heeft verkondigd’, zoals klagers betogen. In zoverre is de klacht ongegrond.
4.8 Tot slot, dat met de statutaire naamswijziging van [B.V1.] in [B.V2.] het maatschappelijk verkeer, in het bijzonder de kantonrechter in de procedures als bedoeld in overwegingen 2.12 en 2.14, het personeel en concurrerende accountantskantoren, is misleid, zoals klagers aanvoeren, vermag de Accountantskamer niet in te zien. Zo’n naamswijziging is volgens de daarvoor geldende regels toegestaan en als zodanig steeds uit het handelsregister kenbaar. Nu klagers overigens geen concrete feitelijkheden hebben aangevoerd, wat gelet op het bepaalde in overweging 4.4 wel op hun weg had gelegen, die tot het oordeel kunnen leiden dat ter zake tuchtrechtelijk laakbaar is gehandeld, is klachtonderdeel d. als weergegeven in overweging 3.1 ongegrond.
Conclusie
4.9 De conclusie uit het voorgaande is dat de klacht voor zover gericht tegen betrokkenen sub 2., sub 3. en sub 4. geheel ongegrond is en dat de klacht voor zover gericht tegen betrokkene sub 1. op twee onderdelen gegrond is als hiervoor is weergegeven in de overwegingen 4.7.2 tot en met 4.7.2.5, en 4.7.3 sub B.
4.10 Ingevolge artikel 2 Wtra kan de Accountantskamer bij een gegronde klacht een maatregel opleggen. Bij de beslissing omtrent het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel houdt de Accountantskamer rekening met de aard en de ernst van het verzuim van de betrokkene sub 1. en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. Daarbij heeft de Accountantskamer er mede op gelet dat betrokkene sub 1. gedurende een periode van meerdere maanden geen enkel oog heeft gehad voor de belangen van klager, die door het langdurig uitblijven van loon tijdens zijn arbeidsongeschiktheid zonder twijfel is geraakt in de zorg voor eerste levensbehoeften voor zijn gezin met jonge kinderen. Voorts is aanmerking genomen dat een en ander gepaard is gegaan met een misleidende uiting. Met het hiervoor vastgestelde heeft betrokkene sub 1. gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van integriteit en van professioneel gedrag, een en ander als bedoeld in artikel A-100.4 sub a. en sub e. VGC. Voorts is meegewogen dat betrokkene sub 1. eerder meermalen tuchtrechtelijk is veroordeeld voor handelen dat een accountant niet betaamt. Alles afwegende acht de Accountantskamer in deze klachtzaak de maatregel van waarschuwing passend en geboden.
4.11 Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.
5. Beslissing
De Accountantskamer:
- verklaart de klacht voor zover gericht tegen betrokkenen sub 2., sub 3. en sub 4. ongegrond;
· verklaart de klacht voor zover gericht tegen betrokkene sub 1. gegrond als hiervoor is weergegeven;
· legt ter zake aan betrokkene sub 1. de maatregel op van waarschuwing;
· verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak èn de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven.
· verstaat dat betrokkene sub 1. op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra het door klagers betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan hen vergoedt.
Aldus beslist door mr. W.F. Boele, voorzitter, mr. H. de Hek en mr. J.W. Frieling (rechterlijke leden) en S.L.J. Graafsma RA en J. Maan AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. M.H.B. Boksebeld, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2014.
_________ __________
secretaris voorzitter
Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________
Ingevolge artikel 43 Wtra, juncto artikelen 31 en 32 Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004, kunnen klagers, betrokkenen dan wel de voorzitter van de Nba tegen deze uitspraak binnen 6 weken na verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, postbus 20021, 2500 EA te Den Haag. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.
[1] CBb-zaaknummer AWB 12-828, betreffende een appel tegen een beslissing van de Accountantskamer van 2 juli 2012, zaaknummer 11/2298 Wtra AK (vindplaats beslissing in appèl: ECLI:NL:CBB:2014:158)