ECLI:NL:TACAKN:2014:105 Accountantskamer Zwolle 14/1046 en 14/1047 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2014:105
Datum uitspraak:	30-10-2014
Datum publicatie:	30-10-2014
Zaaknummer(s):	14/1046 en 14/1047 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Civiele procedure tussen accountantskantoor (betrokkenen) en voormalige werknemers (klagers)  ter zake verbeurde boetes i.v.m. overtreden van een relatiebeding. Klacht over de proceshouding van betrokkenen in deze civiele procedure wordt ongegrond verklaard. Geen sprake van bewust onjuiste of misleidende informatie aan de rechter.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaken met de nummers 14/1046 en 14/1047 Wtra AK van 30 oktober 2014 van

1) X1 AA RB ,

            2) X2 AA en

            3) X3 AA ,

            allen kantoorhoudende te [plaats],

K L A G E R S ,

t e g e n

1) Y1 en

             2) drs. Y2 ,

            beiden registeraccountant en

            kantoorhoudende te [plaats],

            B E T R O K K E N E N,

            raadsman: mr. M.E.J. van Gelderen.

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

-        het op 30 april 2014 ingekomen klaagschrift met bijlagen;

-        een op 7 mei 2014 ingekomen brief van klagers van 6 mei 2014, inhoudende een aanvulling op het klaagschrift en met als bijlage een door klagers ondertekend exemplaar van het klaagschrift;

-        het op 9 mei 2014 ingekomen verweerschrift van betrokkenen, met bijlagen;

-        een op 3 juli 2014 ingekomen aanvullend verweerschrift, met bijlagen.

1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 25 juli 2014 waar zijn verschenen - aan de zijde van klagers ‑ klager sub 1) X1 AA en klager sub 2) X2 AA, beiden mede namens klaagster sub 3) X3 AA, en ‑ aan de zijde van betrokkenen ‑ betrokkene sub 1) Y1 RA en betrokkene sub 2) drs. Y2 RA, bijgestaan door mr. M.E.J. van Gelderen, advocaat te Utrecht.

1.3 Klagers en betrokkenen hebben bij gelegenheid van genoemde zitting hun standpunten toegelicht en/of doen toelichten, ook aan de hand van aan de Accountantskamer overgelegde (pleit)aantekeningen. Voorts hebben partijen geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Betrokkenen zijn bestuurders en aandeelhouders van [B.V1.], hierna te noemen [B.V1.]. [B.V1.] verleent onder meer diensten op het gebied van accountancy. Op initiatief van klagers hebben [B.V1.] en klagers medio 2008 besloten te gaan samenwerken. Klagers waren voorheen werkzaam bij [B.V2.], hierna te noemen [B.V2.]. De samenwerking is vastgelegd in een drietal arbeidsovereenkomsten alsmede in een intentieverklaring van 11 november 2008. Klagers zijn per 1 januari 2009 bij [B.V1.] in dienst getreden, met de wederzijds uitgesproken intentie om op termijn verder te gaan als zelfstandige ondernemers binnen [B.V1.].

2.2 Omdat klager sub 1), vanwege zijn relatiebeding met [B.V2.], niet rechtmatig klanten kon aanbrengen, heeft [B.V1.], op initiatief van [B.V2.], per 1 januari 2009 tegen betaling van een bedrag van € 225.000,- een deel van de klantenportefeuille van [B.V2.] overgenomen. Klager sub 1) was bekend met deze overeenkomst. [B.V2.] heeft in dat kader klager sub 1) ontheven van het tussen hem en [B.V2.] overeengekomen relatiebeding.

2.3 In de loop van 2009 is er frictie ontstaan tussen klagers en betrokkenen. In dat kader heeft [B.V1.] aan klagers sub 1) en sub 2) verweten dat zij bedrijfs- / klantengegevens hebben gekopieerd naar hun privécomputers. De arbeidsovereenkomsten tussen klagers en [B.V1.] zijn ultimo oktober 2009 geëindigd. Betrokkenen sub 1) en sub 2) hebben over de handelwijze van klager sub 1) een klacht bij de Accountantskamer ingediend (09/2282 Wtra AK), die door de Accountantskamer op 10 juni 2011 gegrond is verklaard. Op dezelfde datum is een klacht (10/299 Wtra AK) van klagers sub 1) tot en met 3) tegen betrokkenen sub 1) en sub 2) inzake schending van de fundamentele beginselen ‘integriteit’ en ‘professioneel gedrag’ door de Accountantskamer ongegrond verklaard.

2.4 Sindsdien zijn partijen civielrechtelijk blijven procederen en in een tussenvonnis van de kantonrechter te Groningen van 10 april 2013, in een zaak waarin [B.V1.] ‑ onder meer ‑ betaling van een geldbedrag van klager sub 1) aan verbeurde boetes vorderde wegens overtredingen van het relatiebeding (zaak\rolnummer 445439 CV EXPL 10-3786), is - onder meer – [B.V1.] geboden

“ om bij akte:

a)      een lijst van gerealiseerde omzetten ten aanzien van de relaties voorkomend op de cliëntenlijsten A en B met betrekking tot de periode 1 januari 2009 tot en met 28 oktober 2009 te verstrekken met hierop inzichtelijk de gefactureerde omzet - gesplitst in reguliere en incidentele omzet - over deze periode over te leggen;

b)     (…);

c)     (…)”.

2.5 Hierop is namens [B.V1.] bij akte na tussenvonnis van 29 mei 2013 ‑ onder meer - als productie U een overzichtslijst over gelegd, bij welke overzichtslijst in die akte de volgende toelichting werd gegeven.

“Als ‘productie U’overlegt [B.V1.] een overzichtslijst waarop per relatie de omzet zowel regulier als incidenteel is weergegeven. Daarbij merkt [B.V1.] nog op dat het onderscheid tussen reguliere en incidentele omzet in dit verband niet relevant is en uitgegaan dient te worden van de totale omzet. Het is immers inherent aan de door [B.V1.] verleende diensten dat er in elke periode bij een bepaald aantal relaties incidentele werkzaamheden worden verricht die tot incidentele omzet leiden. Elk jaar zal dus een klein gedeelte van de omzet uit incidentele omzet bestaan. Verder wordt in productie U tevens de omzet aangegeven van de 27 (volgens [B.V1.]: 37) relaties waarvan volgens de kantonrechter thans vaststaat dat ‘[klager sub 1] hiermee - in strijd met het relatiebeding - contact heeft gehad. In overweging 4.14 van eerdergenoemd vonnis wordt aangegeven dat [B.V1.] ten aanzien van deze 27 relaties de door ‘[klager sub 1] gevraagde (omzet)gegevens dient te overleggen. In de beslissing van het vonnis onder 5.3 gebiedt de kantonrechter [B.V1.] echter om ten aanzien van alle [B.V2.]-klanten (omzet)gegevens te overleggen. Om mogelijke misverstanden op dit punt te voorkomen zijn beide categorieën in productie U weergegeven.

Hoewel [B.V1.] enkel verzocht is de hierboven genoemde omzet en factuurgegevens over te leggen, merkt zij (nogmaals) op dat de totale, door [B.V1.] geleden schade ten gevolge van de handelwijze van ‘[klager sub 1] c.s. aanzienlijk meer bedraagt dan strikt uit deze omzetgegevens afgeleid zou kunnen worden. In de eerste plaats hebben de thans overgelegde bescheiden slechts betrekking op 10 maanden in het kalenderjaar 2009. Omgerekend naar een vol kalenderjaar zou het gaan om een omzet van 12/10 x EUR 168.984,-- = EUR 202.781,--. Uitgaande van de gerechtvaardigde veronderstelling dat een gemiddelde klant (tenminste) drie jaar een klantrelatie van [B.V1.] zou blijven, gaat het reeds om een omzetderving van 3 x EUR 202.781,-- = EUR 608.342,--.”

2.6 Nadat partijen over en weer nog een en andermaal aktes hadden genomen (waarbij [B.V1.] ‑ onder meer ‑ haar vordering heeft beperkt) heeft de kantonrechter op 12 februari 2014 in evenvermelde zaak met zaak\rolnummer 445439 CV EXPL 10-3786 eindvonnis gewezen. Het dictum van dat vonnis luidt:

“De kantonrechter:

in conventie en in reconventie

1. veroordeelt ‘[klager sub 1]om tegen bewijs van kwijting aan [B.V1.] te voldoen een bedrag van € 156.280,00;
2. veroordeelt ‘[klager sub 1] in de kosten van de procedure aan de zijde van [B.V1.] die worden begroot op € 2.887,39;
3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.”

3. De klacht

3.1 Betrokkenen hebben volgens klagers gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen ‘integriteit’, ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ en ‘professioneel gedrag’ als bedoeld in artikel A-100.4 onder a., c. en e. van de Verordening gedragscode RA’s (hierna: VGC) en nader uitgewerkt in respectievelijk de hoofdstukken A-110, A-130 en A-150 van de VGC.

3.2 Aan deze klacht is ten grondslag gelegd:

• [B.V1.] heeft willens en wetens diverse dubbeltellingen in haar schadeberekening doorgevoerd (zie klaagschrift onder “A. Dubbeltellingen”, de alinea’s 24 t/m 30);
• [B.V1.] heeft in haar schadeberekening een aanzienlijke hoeveelheid klanten aangedragen, die na vertrek van klagers nog steeds bij haar klant zijn gebleven of zonder hun toedoen naar een externe accountant zijn gegaan (zie klaagschrift onder “B. Verkeerde klanten”, de alinea’s 31 t/m 35);
• [B.V1.] stelt volstrekt ten onrechte dat er een extrapolatie dient te worden toegepast van 10 maanden naar 12 maanden (zie klaagschrift onder “C. Extrapoleren”, de alinea’s 36 t/m 38);
• [B.V1.] durft te beweren dat zij in totaal een bedrag van meer dan EUR 1.300.000 aan schade heeft geleden, terwijl zij aan [B.V2.] een bedrag van EUR 225.000 heeft betaald. Van deze EUR 225.000 is slechts een derde overgegaan naar klagers hetgeen een waarde van EUR 75.000 vertegenwoordigt (zie klaagschrift onder D. schadefactor, de alinea’s 39 t/m 43);
• Er is door deze gang van zaken sprake van grove misleiding door [B.V1.] (van de civiele rechter, begrijpt de Accountantskamer).

4. De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende. 

4.1 Op grond van de artikelen 31 van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta) en 33 van de Wet op de Registeraccountants (oud, hierna: Wet RA),en sinds 1 januari 2013 op grond van de artikelen 31 Wta en 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de (extern) registeraccountant bij het beroepsmatig handelen onderscheidenlijk ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wta en de Wet RA respectievelijk Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, nu dit plaatshad tussen 1 januari 2007 en 1 januari 2014, worden getoetst aan de in die periode geldende VGC en daarvan in dit geval het (voor alle accountants geldende) deel A en het (voor openbaar accountants geldende) deel B1.

4.3 Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klagers is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.4 Overeenkomstig de vaste jurisprudentie van de Accountantskamer kan het, behoudens bijzondere omstandigheden, door een accountant in zijn zakelijke betrekkingen al dan niet in rechte innemen van een civiel(proces)rechtelijk standpunt in het kader van de door hem in acht te nemen fundamentele beginselen van integriteit en professioneel gedrag (artikel A-100.4 onder a. en e. VGC juncto de artikelen A‑110.1 en A-150.1 VGC) niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt leiden ^[1] .

4.4.1 Van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld is onder meer sprake, indien geoordeeld zou moeten worden dat een door een accountant ingenomen standpunt bewust ‑ en dus te kwader trouw ‑ onjuist of misleidend blijkt te zijn of naar zijn aard bezien door een redelijke en goed geïnformeerde derde, die over alle relevante informatie beschikt, zal worden opgevat als schadelijk voor de goede naam van het accountantsberoep.

4.4.2 In voormeld kader is van belang dat in de gegeven omstandigheden onder meer van de accountant kan worden gevergd dat hij bij zijn handelen en/of nalaten - als gevolg van dat standpunt - een zorgvuldige belangenafweging [2] maakt tussen zijn eigen belang, althans dat van zijn accountantspraktijk, en de ‑ voor hem kenbare ‑ belangen van de wederpartij, die als gevolg van dat handelen en/of nalaten (kunnen) worden geschaad.

4.5 Tegen de klacht en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen is namens betrokkenen bij verweerschrift en aanvullend verweerschrift uitvoerig en gemotiveerd verweer gevoerd en ter zitting is door de raadsman van betrokkenen ‑ onder meer en zakelijk weergegeven ‑ nog het volgende naar voren gebracht:

Het voorblad van productie 5 van klagers is in feite een productie (productie U) afkomstig uit een akte van betrokkenen, waaraan klagers de omschrijving "overzichtslijst totale schade" hebben meegegeven alsof deze lijst door betrokkenen geproduceerd is in het kader van een concrete schadeberekening. Dit is echter pertinent onjuist.

Als productie C bij het aanvullend verweerschrift is gevoegd de akte die door X1 c.s. op 29 november 2012 is genomen. In deze akte (op pagina 4) vragen klagers de rechtbank om betrokkenen te gebieden een aantal specifieke (financiële) gegevens over te leggen. Als productie E bij het aanvullend verweerschrift is gevoegd het tussenvonnis van de rechtbank Groningen van 10 april 2013. Op bladzijde 7 van dit vonnis staat vermeld dat de rechtbank exact de door klagers gewenste formulering heeft overgenomen en [B.V1.] (de onderneming van betrokkenen) gebiedt om deze specifieke gegevens daadwerkelijk over te leggen.

Bij akte van 29 mei 2013 (productie F bij het aanvullend verweerschrift) hebben betrokkenen precies aan dit gebod voldaan door het overleggen van producties S, T en U, niets meer en niets minder. In deze akte is in alinea 9 expliciet opgemerkt wat de totale omzet was van alle overgenomen [B.V2.]-relaties zoals door de rechter verlangd in onderdeel 5.3 van eerdergenoemd tussenvonnis en is tevens aangegeven wat de omzet was van de relaties waarmee ‘[klager sub 1] (resp. [klager sub 2] resp. [klaagster sub 3] individueel contact hadden gehad. Deze uitsplitsing is gemaakt omdat de rechter in onderdeel 4.14 van zijn vonnis had vermeld dat [B.V1.] de omzetgegevens diende over te leggen van de (27) relaties waarmee ‘[klager sub 1] in de bewuste periode contact had gehad. Er is door [B.V1.] dus simpelweg voldaan aan een rechterlijk gebod, een gebod dat nota bene op initiatief van klagers tot stand gekomen is. Van enige misleiding van de rechtbank is absoluut geen sprake.

Overigens hebben ‘[klager sub 1] c.s. nadien bij akte van 24 juli 2013 mogen reageren op de eerdere akte van 29 mei 2013 van betrokkenen. Partijen hebben over dit punt dus reeds een (uitvoerig) civielrechtelijk debat gevoerd.

Dit geldt op gelijke wijze voor de verwijten die klagers betrokkenen maken over "verkeerde klanten". De rechtbank heeft helemaal niet gevraagd om op de lijst te specificeren welke klanten er wel en niet met klagers zijn meegegaan. Het gebod van de rechter zag (o.m.) op het verstrekken van de omzetgegevens van alle klanten die door betrokkenen van [B.V2.] waren overgenomen. Deze gegevens zijn correct en volledig aangeleverd. Als klagers in hun redenatie gevolgd zouden worden, zou dit betekenen dat het strikt voldoen aan een rechterlijk gebod tuchtrechtelijk verwijtbaar zou kunnen zijn.

Tot slot snijden ook de verwijten rondom "extrapoleren" en de "schadefactor" geen hout. In het aanvullende verweerschrift is reeds aangegeven dat de werkzaamheden die binnen de onderneming van betrokkenen verricht worden, goed worden gespreid over het hele kalenderjaar. Het is dan volstrekt logisch om een extrapolatie te hanteren. Verder kunnen betrokkenen zich niet goed voorstellen dat het argument dat zij naar voren hebben gebracht, inhoudende dat een klant gemiddeld genomen zo'n drie jaar klant is en daarmee bijdraagt aan de omzet en winst van de onderneming, ook maar in de buurt komt van tuchtrechtelijk laakbaar handelen.

4.6.1 Naar het oordeel van de Accountantskamer hebben klagers, tegenover de namens betrokkenen gegeven weerspreking van de klacht, op generlei wijze de door hen aan de klacht ten grondslag gelegde stellingen aannemelijk gemaakt.

4.6.2 Betrokkenen hebben slechts voldaan aan een - nota bene op instigatie van klagers gegeven - gebod van de kantonrechter tot het verschaffen van bepaalde informatie. Dat betrokkenen daarbij de kantonrechter hebben misleid, is niet aannemelijk geworden. Bovendien zijn klagers, althans is klager sub 1),  na het door de advocaat van betrokkenen nemen van de akte na tussenvonnis van 29 mei 2013 in de procedure bij de kantonrechter nog ruimschoots in de gelegenheid geweest op die akte en de daarbij overgelegde producties te reageren. Niet aannemelijk is dan ook geworden dat hier sprake was van bijzondere omstandigheden die tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt leiden en al evenmin dat door betrokkenen in deze zaak een onzorgvuldige belangenafweging is gemaakt, een en ander als hiervoor bedoeld en nader aangeduid in de paragrafen 4.4 tot en met 4.4.2.  Dit geldt temeer nu, anders dan klagers lijken te stellen, bij de civiele rechter niet door betrokkenen vergoeding van alle door hun geleden schade wordt gevorderd, maar dat zij een bedrag aan verbeurde boetes opvorderen, waarbij het rechtsvraag (in het kader waarvan betrokkenen de door de civiele rechter verlangde informatie hebben verschaft) betreft of er geen sprake is van een onbillijke discrepantie tussen de werkelijk geleden schade en de contractuele boete. De civiele rechter trachtte daarmee enig inzicht te krijgen in de geleden schade. Doel van de verlangde informatie was dus niet het vaststellen van de precieze hoogte van de schade.

4.7 Het vorenstaande brengt mee dat de klacht in alle onderdelen ongegrond moet worden verklaard.

5. De beslissing

De Accountantskamer verklaart de klacht in alle onderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mrs. E.F. Smeele en A.D.R.M. Boumans, (rechterlijke leden), Th.A. Verkade RA, en A.M.H. Homminga AA (accountantsleden), in aanwezigheid van W. Welmers, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2014.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                           voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra, juncto artikelen 31 en 32 Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004 kunnen/kan klagers, betrokkenen en/of de voorzitter van de Nba tegen deze uitspraak binnen 6 weken na verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.

[1] Zie o.m. de uitspraak van de Accountantskamer van 7 april 2014 (13/2146 Wtra AK; ECLI:NL:TACAKN:2014:14)

[2] Zie onder meer de uitspraken van de Accountantskamer van 22 juni 2012 (11/2040 Wtra AK; ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0276), 14 oktober 2013 (13/210 Wtra AK; ECLI:NL:TACAKN:2013:51) en 1 november 2013 (13/471 Wtra AK; ECLI:NL:TACAKN:2013:58)