ECLI:NL:TNORDHA:2013:9 Kamer voor het notariaat Den Haag 13-25

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2013:9
Datum uitspraak:	13-11-2013
Datum publicatie:	14-11-2013
Zaaknummer(s):	13-25
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Er is een negatieve bewaringspositie ontstaan als gevolg van een frauduleuze overboeking van € 500.000 door een collega van de notaris naar zijn eigen privérekening.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

De Kamer voor het notariaat voormeld heeft op 13 november 2013 de volgende beslissing gegeven in de zaak met nummer 13-25, welke naar aanleiding van de beslissing van de voorzitter van de Kamer van Toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen in het arrondissement Maastricht d.d. 14 augustus 2012 uiteindelijk ter behandeling aan de Kamer is voorgelegd

tegen

mr. [naam],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris.

Het procesverloop

Op 9 augustus 2010 heeft notaris mr.[X], deel uitmakend van de maatschap [Z] te [vestigingsplaats], een gesprek gehad met de plaatsvervangend voorzitter en de secretaris van de Kamer van Toezicht te Roermond (hierna: KvT Roermond). In dat gesprek heeft notaris [X] (hierna te noemen: X) medegedeeld dat hij onregelmatigheden, gepleegd door de notarissen mrs. [A] (hierna te noemen: A) en [B] (hierna te noemen: B), tot 1 juli 2010 deel uitmakend van de maatschap [Z] te [vestigingsplaats], op het spoor is gekomen.

De voorzitter van de KvT Roermond achtte de door [X] gemelde onregelmatigheden van zodanige ernstige aard dat deze een onderzoek in de zin van artikel 96 lid 2 (thans: oud) Wna rechtvaardigen.

Omdat [A] als plaatsvervangend lid deel uitmaakte van de KvT Roermond heeft de voorzitter van die Kamer aan de president van het gerechtshof te Amsterdam verzocht de uitoefening van het toezicht als bedoeld in artikel 96 (thans: oud) Wna aan een andere Kamer toe te wijzen.

Bij beslissing van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 13 september 2010 is vanwege de nauwe samenhang van het handelen van [B] met het handelen van [A], om redenen van proceseconomie de bevoegdheid tot het gelasten van een onderzoek naar het handelen van beide notarissen naar de (voorzitter van) de Kamer van Toezicht te Maastricht (hierna te noemen: KvT Maastricht) doorverwezen.

Naar aanleiding van de beslissing van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 13 september 2010 en de informatie uit de notitie van het voormelde gesprek met [X] van 9 augustus 2010 heeft mr. Philippart, voorzitter van de KvT Maastricht, bij beslissing van 28 oktober 2010 een onderzoek gelast op het kantoor van [Z] te [postcode] [vestigingsplaats], [adres], en in het bijzonder met betrekking tot de protocollen van [A] en [B].

De uitvoering van het onderzoek is opgedragen aan de plaatsvervangend voorzitter van de KvT Maastricht, mr. J.J.Ph. Bergmans (hierna te noemen: Bergmans).

Bij beslissing van 28 oktober 2010 van Bergmans is het feitelijk onderzoek als bedoeld in de beslissing van de voorzitter van de KvT Maastricht van 28 oktober 2010 op het kantoor van [Z] en in het bijzonder met betrekking tot de protocollen van [A] en [B], opgedragen aan het Bureau Financieel Toezicht (hierna te noemen: BFT).

Bij beslissing van de voorzitter van de Kamer van 12 april 2011 is bedoeld onderzoek uitgebreid, waarbij is bepaald dat het onderzoek zoals weergegeven in de beslissing van 28 oktober 2010 wordt uitgebreid tot de onderzoeksobjecten vermeld in bijlage 1 (naar aanleiding van het verzoek d.d. 30 maart 2011 van Bergmans aan de voorzitter om instructies betreffende afbakening onderzoeksobjecten inzake onderzoeksopdracht d.d. 28 oktober 2010) en dat het verruimde onderzoek wordt uitgebreid tot alle notarissen van kantoor [Z] en andere notarissen voor zover deze een aandeel hebben bij een of meer genoemde onregelmatigheden.

Bij brief van 5 juni 2012 heeft het BFT de rapportage van dit onderzoek aangeboden aan Bergmans.

Bij brief van 12 juli 2012 heeft Bergmans aan de voorzitter het eindverslag van dat onderzoek doen toekomen ter beoordeling of er aanleiding is de zaak aan de Kamer ter behandeling voor te leggen.

Op grond van dit eindverslag heeft de voorzitter van de KvT Maastricht op 14 augustus 2012 aanleiding gezien deze zaak ter behandeling aan de KvT Maastricht voor te leggen.

Op het schrijven van 20 augustus 2012 van de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer, mr. B.G.L. van der Aa, met – onder meer – het verzoek om een schriftelijke reactie heeft de notaris bij brief van 1 oktober 2012 gereageerd.

Op 11 december 2012 is de notaris, bijgestaan door [X], tijdens de mondelinge behandeling verschenen. Naast inhoudelijk verweer heeft de notaris zich op het standpunt gesteld dat de KvT Maastricht onbevoegd is de onderhavige zaak te behandelen. Ter ondersteuning van dit verweer heeft de notaris een beroep gedaan op de beslissing van de KvT Roermond van 12 november 2012 inzake klacht 12/2012. Een afschrift van deze beslissing is door de notaris nagezonden en door de KvT Maastricht aan het dossier van deze zaak toegevoegd.

Bij beslissing van 11 februari 2013 heeft de KvT Maastricht zich onbevoegd verklaard om te beslissen over de tegen de notaris aangebrachte zaak met nummer N12/063; in de overwegingen vermeldt zij dat de KvT Roermond bevoegd is.

Op 2 april 2013 heeft de Kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch de bedenkingen ontvangen van de KvT Roermond, omdat de KvT Roermond per 1 april 2013 conform de Wet op het notarisambt van 1 januari 2013 was opgeheven.

De voorzitter van de Kamer voor het notariaat te ’s-Hertogenbosch heeft op 16 april 2013 de president van het gerechtshof te Amsterdam verzocht een andere Kamer voor het notariaat aan te wijzen voor de behandeling van de bedenkingen. Blijkens voormeld verzoek heeft de (voormalige) KvT Roermond de behandeling van deze zaak, conform het bepaalde in artikel VII lid 1 Wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet op het notarisambt, overgedragen aan de Kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch. Op 30 januari 2013 heeft de Ledenraad van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie de notaris aangewezen als plaatsvervangend notarislid van de Kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch. Bij beslissing van 13 mei 2013 heeft de president van het gerechtshof te Amsterdam op de voet van artikel 99 lid 2 Wna de Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag aangewezen teneinde zich met de behandeling van deze zaak te belasten.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 september 2013. De notaris heeft bij e-mail d.d. 2 augustus 2013 aangegeven niet bij de behandeling aanwezig te zullen zijn. Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt.

Naar aanleiding van de mondelinge behandeling heeft de secretaris van de Kamer namens de Kamer de notaris op 12 september 2013 een e-mail gestuurd met daarin de vraag wie van de notarissen binnen de maatschap de taak had om de administratie in de gaten te houden.

Op 13 september 2013 heeft de notaris als volgt op de e-mail van de secretaris van 12 september 2013 gereageerd:

“(…)

In feite had de maatschap geen strikte taakverdeling.

Wel was het zo, dat de senior maat, de Heer [X], werkzaam op kantoor [vestigingsplaats], de meeste contacten onderhield met de boekhouder over de administratie en de overige leden van de maatschap er op vertrouwden dat hij de boekhouder c.q. de administratie ook controleerde.

Verder was er uiteraard nog de extern accountant die de administratie controleerde.

(…)”.

Het verweten handelen en het verweer van de notaris

In de rapportage van het BFT van 5 juni 2012 staat het volgende:

“(…)

Het BFT heeft vastgesteld dat op boekingsdatum 13 augustus 2009 een bedrag van € 500.000 van de derdengeldrekening [Z] wordt gestort op de MeesPiersonrekening [….] (hierna: MeesPierson-rekening I). Dit betreft een “beleggings oriëntatie rekening” van MeesPiersonbank met de volgende omschrijving “Inzake [Z] Derdengeld”. De rekening MeesPierson-rekening I staat op naam van de heer [A] en zijn privé-woonadres wordt als postadres aangeduid. Ook is de heer[A] (hierna: de heer A) als enige gemachtigd om over de op deze bankrekening gestorte gelden te beschikken.

(…)

Door het BFT is vastgesteld dat de heer [A] eveneens een andere MeesPierson-rekening (rekeningnummer ….; hierna: MeesPierson-rekening II) heeft geopend. Uit een brief van MeesPiersonbank d.d. 6 augustus 2009 blijkt dat beide MeesPierson-rekeningen gekoppeld zijn (bijlage 5). Dit betreft een rekening met de omschrijving: “Inzake [Z]l Derdengeld”. De MeesPierson-rekening II staat eveneens op naam van de heer [A] en zijn privé-woonadres wordt als postadres aangeduid. De gelden van MeesPierson-rekening I dienden als zekerheidsstelling voor MeesPierson-rekening II. Van de MeesPierson-rekening II zijn diverse grote bedragen overgeboekt zodat er dientengevolge een debetstand op deze bankrekening ontstond.

(…)

Uit de beantwoording van de heer [A] blijkt dat hij bewust de derdengelden van [Z] heeft overgeboekt naar een privé-rekening (MeesPierson-rekening I) en dat hij bekend was met het feit dat deze gelden als zekerheid dienden voor de aan deze bankrekening gekoppelde MeesPierson-rekening II. Door op deze wijze te handelen heeft de heer [A] gehandeld in strijd met onder meer artikel 25 Wna en artikel 15 Vbg.

(…)

Volgens de door [Z] bij het BFT ingediende kwartaalcijfers bedraagt de bewaringspositie op 30 september 2009 € 346.317 positief. In dit bedrag is echter ook de € 500.000 opgenomen die op de MeesPierson-rekening I zijn geboekt. Na correctie van dit bedrag bedraagt de bewaringspositie € 153.683 negatief. Per 31 december 2009 bedraagt de bewaringspositie volgens de jaarrekening van [Z] € 175.952 positief. In dit laatste bedrag is € 501.767 begrepen betreffende de derdengelden die op deze datum op de MeesPierson-rekening staan. Na correctie hiervan bedraagt de bewaringspositie per 31 december 2009 € 325.815 negatief. Deze negatieve bewaringspositie heeft voortgeduurd totdat de gelden op 16 maart 2010 vanaf de MeesPierson-rekening zijn overgeboekt naar een derdengeldrekening van [Z].

Een negatieve bewaringspositie is niet toegestaan op grond van artikel 23 lid 1 Wna en artikel 15 lid 1 Vbg. Artikel 15, eerste lid, Vbg bepaalt dat aan de notarissen van [Z] toevertrouwde gelden te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig dienen te zijn; de notarissen moeten er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken. De toelichting hierop geeft aan dat de verplichting voortvloeiende uit artikel 23 Wna (het is de notarissen verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen) en de in artikel 1 Vbg neergelegde eer en aanzien van het ambt, er toe leiden dat de notarissen verplicht zijn cliëntengelden te allen tijde ten volle in geldmiddelen beschikbaar te hebben. De toelichting geeft verder aan dat de bewaringspositie van de notarissen te allen tijde positief moet zijn. Tenslotte wordt toegelicht dat alvorens over te gaan tot overboeking van een bijzondere rekening naar de (kantoor) rekening van de notaris van het aan hem zelf toekomende, de notaris zal moeten vaststellen dat zijn bewaringspositie toereikend is (zie hiervoor ook de toelichting op artikel 2 Administratieverordening en artikel 4, lid 1 en toelichting Reglement verslaggevingsstaten). Tevens is sprake van overtreding van artikel 25 Wna, aangezien de gelden niet zijn gestort op een “bijzondere rekening” zoals vermeld in dit artikel.

Daarnaast dienen alle notarissen van [Z] op grond van artikel 1 Administratieverordening zorg te dragen voor het instellen van een toereikende administratieve organisatie en een stelsel van interne controlemaatregelen waardoor alle opdrachten direct worden vastgelegd en met de vereiste zorgvuldigheid worden uitgevoerd en alle financiële rechten en verplichtingen volledig, juist en tijdig worden vastgelegd en intern verantwoord. In artikel 6 van de Administratieverordening staat onder meer vermeld dat de administratie zodanig dient te zijn dat de notarissen kunnen zorg dragen voor een zorgvuldige bewaring van cliëntengelden en voor een juiste door-/terugbetaling van de aan hem of haar toevertrouwde gelden of andere (gelds-)waarden.

Mevrouw [de notaris] is ten tijde van het ontstaan van de negatieve bewaringspositie in 2009 en in 2010 één van de notarissen van [Z]. Mevrouw [de notaris] heeft derhalve in strijd met bovengenoemde artikelen gehandeld. Het niet naleven van deze regelgeving leidt tot tuchtrechtelijke aansprakelijkheid ex artikel 98, eerste lid Wna.

(…)”.

De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna ­ voor zover nodig ­ zal worden besproken.

De beoordeling

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 (thans: oud) van de Wet op het notarisambt (Wna). Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

De notaris heeft het volgende aangevoerd. Het was de notaris en de overige leden van de maatschap pas in maart 2010 duidelijk geworden dat de betreffende rekening geen kwaliteitsrekening was. Op de rekeningafschriften was duidelijk de tekst vermeld “inzake[Z] derdengeld” en de gelden werden overgeboekt met de omschrijving “Derdengeldenrekening [Z]”. De leden van de maatschap verkeerden te goeder trouw in de veronderstelling dat de betreffende rekening daadwerkelijk een kwaliteitsrekening was. Aan de heer [A] was door de leden van de maatschap ook alleen toestemming verleend om een nieuwe kwaliteitsrekening op naam van de maatschap te (laten) openen. Voor overboeking van derdengelden naar een privérekening is nimmer goedkeuring gegeven.

Zoals gebruikelijk bij een nieuwe kwaliteitsrekening werd door de leden van de maatschap de bank verzocht om een verklaring af te geven, dat de bank erkende dat het een kwaliteitsrekening betrof. De afgifte van een dergelijke verklaring is een formaliteit. Verder is de leden van de maatschap gebleken dat de rekening uitsluitend de naam van [A] vermeldde. Dit was reden voor hen om de bank te verzoeken om bij de rekening aan te tekenen dat alle notarissen van de maatschap bevoegd waren om over de rekening te beschikken.

Toen beide verzoeken aan de bank waren gedaan, was voor de leden van de maatschap nog altijd niet duidelijk of zelfs te vermoeden dat er mogelijkerwijze geen sprake was van een kwaliteitsrekening. Omdat de bank in gebreke bleef om de verklaring af te geven, is de bank verzocht de gelden terug te storten. Pas nadat dit verzoek tot terugbetaling bij de bank was binnengekomen, deelde de medewerker van de bank mee dat er geen sprake was van een kwaliteitsrekening. De gelden zijn toen dezelfde dag nog door de bank teruggestort.

Door de maatschap werd volledig te goeder trouw het volledige saldo van de desbetreffende rekening meegeteld bij de berekening van de bewarings- en liquiditeitspositie. Naar achteraf blijkt ten onrechte.

De notaris heeft aangevoerd dat de Wet op het notarisambt het onmogelijk maakt om zodanige regels binnen de administratie van de maatschap vast te stellen, dat daarmee een kwaadwillende notaris kan worden verhinderd om over de derdengelden te beschikken. Het gebeurde had op geen enkele wijze voorkomen kunnen worden. De notaris concludeert dat bij afwezigheid van alle schuld of verwijtbaarheid de Kamer tot het oordeel zou moeten komen dat er geen sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen.

De Kamer overweegt het volgende. Wat betreft de negatieve bewaringspositie per 30 september 2009 staat vast dat deze is ontstaan als gevolg van een frauduleuze overboeking van € 500.000 door [A] naar zijn eigen privérekening. De Kamer merkt op dat het bewaringstekort bijna zes maanden heeft geduurd, voordat het werd opgeheven. Weliswaar is komen vast te staan dat de notaris geen wetenschap had van de frauduleuze overboeking, toch is de notaris als lid van de maatschap [Z] individueel verantwoordelijk voor het bewaringstekort. De notaris had het bewaringstekort dienen te voorkomen. Zij heeft onvoldoende aandacht besteed aan het in stand houden van een positieve bewaringspositie. Zoals vermeld in artikel 1 van de Administratieverordening dient een notaris zorg te dragen voor het instellen van een toereikende administratieve organisatie en een stelsel van interne controlemaatregelen waardoor alle opdrachten direct worden vastgelegd en met de vereiste zorgvuldigheid worden uitgevoerd en alle financiële rechten en verplichtingen volledig, juist en tijdig worden vastgelegd en intern verantwoord. Aldus heeft de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt de Kamer dat de klacht gegrond is.

De op te leggen maatregel

De Kamer acht het opleggen van een maatregel passend en geboden.

Nu is gebleken dat binnen de maatschapsverhouding niet de notaris, maar een andere notaris de meeste contacten onderhield met de boekhouding en de andere maten erop vertrouwden dat hij de boekhouder c.q. de administratie controleerde, kan met het opleggen van de maatregel van waarschuwing worden volstaan. De Kamer is van oordeel dat indien er binnen de maatschap een taakverdeling was geweest, waarbij de notaris de boekhouding diende te controleren, de notaris dit zwaarder aangerekend had moeten worden.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht gegrond;

legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zal worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, O. van der Burg, R. van der Galiën, J. Smal, en W.C.A. van der Heiden in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.