ECLI:NL:TNORDHA:2013:4 Kamer voor het notariaat Den Haag 13-15

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2013:4
Datum uitspraak:	11-12-2013
Datum publicatie:	12-12-2013
Zaaknummer(s):	13-15
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	De klacht tegen de notaris heeft betrekking op de wijzigingen die het testament 2011 heeft aangebracht in testament 2008. Omdat in testament 2011 artikel 3.1 is gewijzigd in die zin dat klaagster niet langer erfgename is, is de wettelijke verdeling uitgeschakeld, terwijl het desbetreffende artikel 5 van het testament 2008 niet bij testament 2011 is herroepen.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 11 december 2013 inzake de klacht onder nummer 13-15 van:

[klaagster],

hierna ook te noemen: klaagster,

advocaat mr. A.C. Kool te Amsterdam,

tegen

mr. [X],

notaris te [vestigingsplaats]

hierna ook te noemen: de notaris,

advocaat mrs. C.J.J.C. Arnouts en J.D. Kraaikamp te Amsterdam.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

· de klacht van 10 april 2013, met bijlagen, ingekomen op 15 april 2013,

· het antwoord van de notaris, met bijlage,

· de repliek, met bijlagen,

· de dupliek.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 november 2013. Daarbij waren aanwezig klaagster en haar advocaat mr. A.C. Kool alsmede de notaris en zijn advocaten mrs. C.J.J.C. Arnouts en J.D. Kraaikamp.

Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van klaagster en de notaris.

Tijdens de zitting heeft de voorzitter de notaris verzocht om aan de Kamer aanvullende stukken te doen toekomen, namelijk de aantekeningen die de notaris stelt te hebben gemaakt in dit dossier. Klaagster heeft verzocht om een afschrift van die aantekeningen, waartegen de notaris bezwaar heeft gemaakt. De Kamer heeft ter zitting aangekondigd in de beschikking daaromtrent een beslissing te zullen geven.

Op 18 november 2013 zijn er bij de Kamer aanvullende stukken van de notaris en aanvullende stukken van de advocaten van de notaris binnengekomen. Op 25 november 2013 zijn er bij de Kamer nog nadere aanvullende stukken binnengekomen van de notaris.

De feiten

De heer [C] (hierna te noemen: erflater) was een zeer vermogend man. Hij is in 2004 gehuwd met klaagster. Samen hadden zij geen kinderen. Op 29 maart 2012 is erflater overleden. Erflater liet een langstlevende echtgenote (klaagster), een zoon [D], een erkende dochter [E] en twee (stief)dochters uit een eerder huwelijk van klaagster [F] en [G], achter. Erflater heeft tijdens leven meerdere testamenten gemaakt.

Op 4 juni 2008 heeft mr. [Y], notaris te [vestigingsplaats], een testament verleden (hierna te noemen: testament 2008). In dit testament is in artikel 3.1. bepaald dat klaagster en drie (stief)kinderen benoemd zijn tot erfgenamen, ieder voor een gelijk deel. [E] was niet benoemd tot erfgename, maar kreeg een legaat toebedeeld van één miljoen euro. Verder is in artikel 5 van dit testament de wettelijke verdeling van toepassing verklaard en is klaagster in artikel 7 tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder benoemd.

Op 4 oktober 2010 heeft de notaris een testament gepasseerd. Bij dit testament is testament 2008 in stand gelaten, met uitzondering van de erfstelling (artikel 3.1) en de benoeming tot executeur (artikel 7). Erflater heeft in plaats van klaagster Stichting [naam] tot erfgename benoemd en in plaats van klaagster is de heer [H] tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder benoemd. Dit testament wordt verder aangeduid als testament 2010.

Vervolgens heeft erflater op 25 november 2011 een testament gemaakt, dat door de notaris is verleden (hierna te noemen: testament 2011). In dit testament is – voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

“(…)

Ik herroep alle uiterste wilsbeschikkingen door mij vóór heden gemaakt, behoudens de uiterste wilsbeschikking vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht verleden (…).Ik wens een wijziging aan te brengen in de erfstelling als vermeld in artikel 3.1 en de benoeming executeur/afwikkelingsbewindvoerder als vermeld in 7 van het genoemde testament (…).

Ter uitvoering van het bovenstaande herroep ik uitdrukkelijk het bepaalde onder 3.1. en 7 van genoemd testament de dato vier juni tweeduizend en acht, zodat deze bepalingen komen te vervallen en beschik in de plaats daarvan als volgt:

3.1. Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

1. de stichting: Stichting [naam] (…);
2. mijn zoon de heer [D], geboren te [plaats en data], en indien hij vóór of gelijktijdig met mij mocht komen te overlijden zijn echtgenote,
3. mevrouw [F], geboren te [plaats en data], dochter van mijn echtgenote; en
4. mevrouw [G], geboren te [plaats en data], dochter van mijn echtgenote.

7. BENOEMING EXECUTEUR EN AFWIKKELINGSBEWINDVOERDER

Ik benoem de heer [H], (…) tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder – verder te noemen “executeur”- van mijn nalatenschap, onder de navolgende bepalingen:

(…)”.

De klacht en het verweer van de notaris

De klacht tegen de notaris heeft betrekking op de wijzigingen die het testament 2011 heeft aangebracht in testament 2008. Omdat in testament 2011 artikel 3.1 is gewijzigd in die zin dat klaagster niet langer erfgename is, is de wettelijke verdeling uitgeschakeld, terwijl het desbetreffende artikel 5 van het testament 2008 niet bij testament 2011 is herroepen. Artikel 4:13 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek vereist dat voor het van toepassing zijn van de wettelijke verdeling, erflater een echtgenote en één of meer kinderen als erfgenamen achterlaat. Nu klaagster in het testament 2011 niet is aangewezen als erfgename kan de wettelijke verdeling dus geen toepassing hebben. Door de wijziging van het testament 2008 bij het testament 2011 is er een deels onuitvoerbare uiterste wil ontstaan en vloeit het gevolg, dat erflater voorstond met zijn uiterste wilsbeschikkingen niet daaruit voort.

Klaagster stelt dat erflater de wettelijke verdeling juist in stand wilde laten. Dit had klaagster zelf zo met erflater besproken. Erflater heeft altijd tegen klaagster gezegd dat “de kinderen pas aan de beurt komen als zij was overleden”. De achtergrond daarvoor was dat de kinderen eerst zelf hard moesten werken om een inkomen te verwerven. Uit testament 2008 blijkt duidelijk dat erflater de wettelijke verdeling toen wilde. Dat erflater de wettelijke verdeling later nog steeds wilde blijkt uit het feit dat in de testamenten van 2010 en 2011 de wettelijke verdeling niet is geschrapt. In 2010 en 2011 heeft erflater de bepalingen 3.1 en 7 uit het testament van 2008 herroepen, maar niet artikel 5 waarin de wettelijke verdeling staat.

Dat erflater de wettelijke verdeling in stand wilde laten blijkt ook uit een e-mail van 26 juni 2012, waarin de notaris aan een belastingadviseur van erflater, mevrouw [N], het volgende schrijft:

“(…)

De heer [C] heeft mij aangegeven dat het zijn bedoeling was dat de erfgenamen zouden erven, doch dat volgens hem die pas aan de beurt zouden komen nadat zijn echtgenote zou zijn overleden.

(…)”.

De notaris heeft het volgende aangevoerd. Klaagster dient niet ontvankelijk te worden verklaard. De notaris heeft aangevoerd dat hij na het opstellen van de verklaring van executele geen enkele bemoeienis meer heeft gehad met de nalatenschap van erflater. Over de status van de afwikkeling van de nalatenschap tast de notaris volledig in het duister. Klaagster hult zich hierover volledig in stilzwijgen. Indien klaagster van mening zou zijn dat de afwikkeling van de nalatenschap in strijd zou zijn met de wil van erflater, dan dient zij de bij de afwikkeling betrokken personen (executeur en erfgenamen) hierop aan te spreken. Gelet op het totale gebrek aan openheid van zaken, dient klaagster dan ook niet ontvankelijk te worden verklaard. De notaris wordt hierdoor ernstig benadeeld in zijn verweer, te meer daar klaagster inmiddels ook een civiele procedure is gestart tegen de notaris.

Verder heeft de notaris aangevoerd dat het de vraag is of klaagster wel als belanghebbende kan worden aangemerkt. Om te beoordelen of iemand belanghebbende is, biedt artikel 49 lid 2 Wna uitkomst. Hierin staat dat ook als belanghebbende kan worden beschouwd “diegene die door een uiterste wilsbeschikking een erfrechtelijke aanspraak heeft verloren, doch slechts ten aanzien van het betreffende onderdeel van die wilsbeschikking”. De notaris kan aan de hand van de gebrekkige informatie van klaagster niet vaststellen of zij (definitief) haar erfrechtelijke aanspraak heeft verloren, zoals klaagster lijkt te suggereren. Klaagster onderbouwt haar standpunt op geen enkele wijze aan de hand van nadere stukken.

Voor het geval klaagster door de Kamer ontvankelijk wordt verklaard, heeft de notaris – voor zover van belang - het volgende aangevoerd. In 2010 heeft erflater zich gewend tot de notaris met het verzoek het testament 2008 gedeeltelijk te wijzigen. Aanvankelijk verwees de notaris erflater naar notaris [Y], die dat testament had opgesteld en gepasseerd. Erflater stond er echter op dat de notaris dit testament zelf zou opmaken. Erflater wenste in eerste instantie alleen de executeursbenoeming te wijzigen. In het kader daarvan heeft op 31 augustus 2010 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de notaris met erflater. Vervolgens heeft de notaris een concept testament opgesteld en aan erflater toe gemaild. Op 14 september 2010 nam erflater telefonisch contact op met de notaris. Erflater gaf in dit gesprek te kennen dat hij naast de executeursbenoeming ook de erfstelling wenste te wijzingen. Erflater wenste klaagster te vervangen door Stichting [naam]. De notaris heeft een telefoonnotitie bijgevoegd, waarin het volgende staat:

“14/9/2010 gebeld door [C]. Hij wil ook de aanwijzing van mevrouw [klaagster] tot erfgenaam wijzigen. De bedoeling is dat daarvoor in de plaats komt de Stichting [naam]. Dus de erfgenamen worden ieder voor een gelijk deel:

a. St. [naam];

b. [D];

c. [F];

d. [G].

Op 17 september 2010 stuurde de notaris per e-mail het gewijzigde concept testament naar erflater, met klaagster in cc. In die e-mail schreef de notaris:

“(…)

In aansluiting op ons telefonisch onderhoud, waarbij u aangaf dat u ook een wijziging in aanwijzing van de erfgenamen wenst, te weten, de Stichting [naam] in plaats van uw echtgenote, mevrouw [klaagster], doe ik u bijgaand het gewijzigde concept van uw testament toekomen.

(…)”.

Vervolgens heeft de notaris op 4 oktober 2010 het testament gepasseerd in aanwezigheid van erflater, klaagster en een kantoorgenoot van de notaris.

In 2011 wendde erflater zich opnieuw tot de notaris. [D] was ernstig ziek en daarom wenste erflater een (aanvullende) regeling te treffen voor het geval [D] eerder zou komen te overlijden dan erflater. Op 24 november 2011 vond er een bespreking plaats en een dag erna is het testament gepasseerd. Daarbij waren aanwezig: erflater, klaagster en twee kantoorgenoten van de notaris. Om verwarring te voorkomen heeft de notaris de wijzigingen uit 2010 (benoeming [H] tot executeur en benoeming van de Stichting als erfgenaam in plaats van klaagster) wederom opgenomen en conform nieuwe instructies (de voorzieningen ten aanzien van [D]) van erflater is het gewijzigde testament op 25 november 2011 gepasseerd.

Op 29 maart 2012 is erflater overleden en naar aanleiding daarvan heeft de notaris op 18 april 2012 een verklaring van executele opgesteld.

Na het overlijden van erflater is de notaris een aantal malen benaderd door mevrouw [N], die belast zou zijn met de fiscale afwikkeling van de nalatenschap. De notaris wijst er nog op dat hetgeen hij in zijn e-mail van 26 juni 2012 aan mevrouw [N] heeft aangegeven slechts betrekking heeft op het testament 2008.

Verder heeft de notaris aangevoerd dat klaagster niet (voldoende) heeft aangetoond dat het inderdaad de werkelijke wil van erflater zou zijn geweest om de wettelijke verdeling toe te passen. De enige onderbouwing in dat kader betreft de e-mail van de notaris aan [N], die in de verkeerde context is geplaatst en bovendien wordt tegengesproken door onder andere de telefoonnotitie (van 14 september 2010) en de e-mail van 17 september 2010 (plus bijbehorende concepten en gepasseerde akten). De bedoeling van erflater was om, in plaats van klaagster, de Stichting te benoemen tot erfgename. Dat was ook niet opmerkelijk, aangezien klaagster uit hoofde van de bij het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap al over de helft van het vermogen van erflater beschikte (te weten tientallen miljoenen euro’s).

De beoordeling van de ontvankelijkheid

Volgens tuchtrechtelijke jurisprudentie kan alleen degene die zodanig bij het in een klacht gewraakte doen en/of nalaten van een notaris betrokken is, dat hij als belanghebbende bij een uitspraak over een klacht kan worden aangemerkt, in die klacht worden ontvangen.

Bij de beantwoording van de vraag of iemand een zodanige belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.

Vast is komen te staan dat klaagster in het testament 2008 als erfgename was benoemd. In het testament 2011 is klaagster weliswaar niet meer aangewezen als erfgename, maar wel was artikel 5 (de wettelijke verdeling) in dat testament niet herroepen. Nu de klacht zich daarop richt oordeelt de Kamer dat klaagster kan worden ontvangen in haar klacht.

De Kamer verwerpt het betoog van de notaris dat klaagster niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat van haar kant een totaal gebrek aan openheid zou bestaan. Nog daargelaten of dit juist is, is het de vraag of dat voor de ontvankelijkheid van de klacht van belang is. Overigens heeft klaagster na het desbetreffende verweer van de notaris bij repliek immers de door de notaris verzochte informatie verstrekt.

De Kamer komt derhalve toe aan een verdere inhoudelijke behandeling.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 van de Wet op het notarisambt (Wna). Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

De Kamer overweegt het volgende. Vast is komen te staan dat artikel 5 van het testament van 2008, inhoudende de wettelijke verdeling, in het door de notaris verleden testament van 2011 niet is herroepen, hoewel de echtgenote van erflater in het testament van 2011 niet langer als erfgename was aangewezen.

De notaris heeft aangevoerd dat het niet de wil van erflater was om de wettelijke verdeling in stand te laten. Indien dat juist zou zijn is onbegrijpelijk dat en waarom de bepaling in het testament van 2008 inzake de wettelijke verdeling in het testament van 2011 niet is herroepen. Immers voor de toepassing van de wettelijke verdeling dienen de echtgenote en een of meer kinderen erfgenamen te zijn, hetgeen in het testament van 2011 niet langer het geval was.

Door deze onduidelijkheid te laten bestaan heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Juist bij het redigeren van testamenten is het van belang dat er geen onduidelijkheden blijven bestaan, aangezien de inhoud van een testament pas bekend wordt na het overlijden van de opsteller van het testament die dan zelf niet meer in staat is zijn testament toe te lichten.

Dat de notaris de gevolgen voor de wettelijke verdeling van het niet langer aanwijzen van de echtgenote van erflater tot erfgename met erflater heeft besproken, is op geen enkele wijze gebleken.

Zeker gezien het omvangrijke vermogen van erflater had de notaris aan erflater dienen uit te leggen dat het niet langer aanwijzen van zijn echtgenote als erfgename tot gevolg zou hebben, dat de wettelijke verdeling niet langer van toepassing was. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan.

De door de notaris aan de Kamer toegezonden aanvullende stukken geven geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Daarom is er geen aanleiding om aan klaagster een afschrift van die aanvullende stukken te doen toekomen

De Kamer is derhalve van oordeel dat de klacht gegrond is.

Maatregel

De Kamer acht het handelen van de notaris dermate onzorgvuldig dat zij de maatregel van berisping passend acht.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht gegrond;

legt de notaris de maatregel van berisping op.

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.G.L. den Os-Brand, voorzitter, R.R. Roukema, F. Hoppel, J. Smal en J.P van Loon, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.