ECLI:NL:TNORDHA:2013:3 Kamer voor het notariaat Den Haag 13-24

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2013:3
Datum uitspraak:	11-12-2013
Datum publicatie:	12-12-2013
Zaaknummer(s):	13-24
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater bij het opstellen van het testament in 2010.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 11 december 2013 inzake de klacht onder nummer 13-24 van:

[klager],

hierna ook te noemen: klager,

tegen

[notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris,

advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

· de klacht van 17 mei 2013, met bijlagen, ingekomen per e-mail op 17 mei 2013,

· het antwoord van de notaris, met bijlagen,

· de repliek, met bijlagen,

· de dupliek, met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 november 2013. Daarbij waren aanwezig klager en de notaris met haar advocaat mr. J.G.M. Roijers.

Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van de notaris.

De feiten

Op 20 januari 2010 heeft de notaris van de ouders van klager, de heer dr. [A] (hierna te noemen: erflater) en mevrouw [B] (hierna te noemen: mevrouw [B] twee inhoudelijk gelijkluidende testamenten gepasseerd. Deze testamenten waren een wijziging ten opzichte van de testamenten van 5 november 1991, waarin de ouderlijke boedelverdeling (1167 oud BW) van toepassing werd verklaard. In de nieuwe testamenten werd de wettelijke verdeling als bedoeld in artikel 4:13 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing verklaard. Op de toepasselijkheid van de wettelijke verdeling werd een aantal aanpassingen aangebracht.

In het testament van erflater is met betrekking tot de executele de volgende bepaling opgenomen:

“(…)

G. Executele

Benoeming executeur

Ik benoem tot executeur mijn echtgenote. Indien zij de benoeming niet aanvaardt of zij als executeur de taak niet kan of wil voortzetten, benoem ik voor de vrijkomende taak of taken de heer mr. [X], geboren [plaats en data], thans wonende te [postcode woonplaats en straatnaam].

(…).

Op 7 april 2010 is erflater overleden.

Bij een op 16 april 2010 door haar ondertekende schriftelijke verklaring heeft mevrouw {B] (voor zover hier van belang) haar benoeming tot executeur in de nalatenschap van erflater aanvaard en in haar hoedanigheid van executeur tevens tot executeur laten optreden de heer [X] (verder: X) voornoemd.

De klacht en het verweer van de notaris

De notaris wordt het volgende verweten:

1. de notaris heeft onzorgvuldig gehandeld bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater bij het opstellen van het testament in 2010. Rond 2005 is erflater getroffen door een zware hersenbloeding en meerdere herseninfarcten. Als gevolg daarvan heeft erflater zwaar hersenletsel opgelopen. In veel gevallen leek het of erflater normaal kon functioneren, maar in werkelijkheid had erflater ernstige problemen met het correct verwerken van informatie. Het medisch dossier van erflater laat geen twijfel dat erflater vanaf 2005 al wilsonbekwaam was;

2. door het onzorgvuldige handelen van de notaris heeft zij veroorzaakt dat [X] is aangemerkt als executeur, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat er zeer ernstige fouten zijn gemaakt bij de afwikkeling van de nalatenschap. Dit terwijl erflater er altijd zeer op was gebrand dat zijn echtgenote na zijn overlijden zo min mogelijk successierecht zou hoeven te betalen;

3. de notaris heeft op geen enkele wijze een actieve bijdrage geleverd aan een oplossing van de problemen die zijn ontstaan door haar onzorgvuldig en ondeskundig handelen in januari 2010.

De notaris voert verweer.

Ten eerste dient klager volgens de notaris niet ontvankelijk te worden verklaard. In zijn repliek heeft klager aangegeven dat niet hijzelf, maar mevrouw [B] nadeel zou hebben ondervonden van hetgeen de notaris wordt verweten. Verder is de klacht alleen gericht tegen de wijze waarop [X] zijn taak als executeur heeft uitgeoefend.

Voor het geval de Kamer klager ontvankelijk verklaard, heeft de notaris inhoudelijk het volgende aangevoerd.

Erflater en mevrouw [B] zijn eind 2009 bij een kandidaat-notaris, werkzaam op het kantoor van de notaris, geweest om een door hen gewenste wijziging in hun testamenten te bespreken. Erflater wenste zijn testament aan te passen door naast mevrouw [B] de heer [X] als tweede executeur te benoemen, voor het geval mevrouw [B] niet zou aanvaarden of voor het geval zij haar taak als executeur niet zou kunnen of willen voorzetten. Verder wensten erflater en mevrouw [B] hun testamenten te laten actualiseren naar aanleiding van wijzigingen in de fiscale wetgeving, waarover erflater uit de krant had vernomen.

Noch de kandidaat-notaris, noch de notaris was destijds bekend met enig fysiek of geestelijk gebrek van erflater, dus ook niet met de gebreken die erflater volgens klager zou hebben gehad. Noch de fysieke verschijning van erflater en zijn gedrag, noch de inhoud van zijn verzoek waren aanleiding voor de kandidaat-notaris en de notaris om ook maar in enig opzicht te twijfelen aan de geestesgesteldheid van erflater. Daarom en op basis van het door de notaris gehanteerde “Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening” was er voor zowel de kandidaat-notaris als de notaris geen enkele aanwijzing om de geestesgesteldheid van erflater nader te onderzoeken. Bij het aannemen van de wilsbekwaamheid van erflater heeft meegespeeld dat het verzoek van erflater op grond van de gewijzigde fiscale wetgeving logisch was en niet zou leiden tot een wezenlijke inhoudelijke wijziging ten opzichte van 1991, het verzoek door erflater en mevrouw [B] zelf werd gedaan en erflater en zijn echtgenote nog zelfstandig woonden en zelf hun financiën en administratie verzorgden.

Voor wat betreft het tweede klachtonderdeel heeft de notaris het volgende aangevoerd.

De benoeming van [X] kwam geheel en al voort uit de eigen wens van erflater. De notaris was niet bekend met [X] en had daarom geen enkele aanleiding om aan zijn kwaliteiten te twijfelen. [X] kon niet handelen uitsluitend op basis van de benoeming door erflater, daarvoor was een keuze en daartoe strekkende verklaring van mevrouw [B] nodig. Mevrouw [B] heeft geheel zelfstandig, dus zonder enige invloed van de notaris, besloten om [X] naast haarzelf tot executeur aan te wijzen.

De notaris is noch door mevrouw [B] noch door [X] verzocht (een van) hen bij te staan bij de uitvoering van de executele dan wel de afwikkeling van de nalatenschap. De notaris had na het overlijden van erflater enkel en alleen de opdracht gekregen om een verklaring van erfrecht en executele op te stellen. Eventuele door [X] gemaakte fouten of het niet beschikken over goede informatie/voorlichting kunnen de notaris dan ook niet verweten worden.

Voor wat betreft het derde klachtonderdeel heeft de notaris ter zitting aangevoerd dat zij klager en zijn moeder heeft uitgenodigd voor een gesprek, nadat haar was gebleken dat klager ontevreden was over haar handelen, maar dat daaraan door klager geen gehoor is gegeven.

De beoordeling van de ontvankelijkheid

Volgens tuchtrechtelijke jurisprudentie kan alleen degene die zodanig bij het in een klacht gewraakte doen en/of nalaten van een notaris betrokken is, dat hij als belanghebbende bij een uitspraak over een klacht kan worden aangemerkt, in die klacht worden ontvangen.

Bij de beantwoording van de vraag of iemand een zodanige belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.

Vast is komen te staan dat klager erfgenaam is in de nalatenschap waarover geklaagd wordt. Klager stelt dat hij belanghebbende is, omdat hem, als gevolg van de gemaakte fouten door [X], als erfgenaam een te groot kindsdeel is toegekend bij de afwikkeling van de nalatenschap. Gelet op het vorenstaande is de Kamer van oordeel dat klager kan worden ontvangen in zijn klacht.

De Kamer komt derhalve toe aan een verdere inhoudelijke behandeling.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 van de Wet op het notarisambt (Wna). Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

De Kamer overweegt ten aanzien van het eerste klachtonderdeel het volgende. De notaris heeft aangevoerd dat zij en de kandidaat-notaris niet bekend waren met enig fysiek of geestelijk gebrek van erflater, en dat zij het “Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening” hebben gehanteerd. Verder heeft zij aangevoerd dat zij bij het aannemen van de wilsbekwaamheid van erflater meegewogen heeft dat het verzoek van erflater om zijn testament te wijzingen logisch was en niet zou leiden tot wezenlijke inhoudelijke wijzigingen, het verzoek door erflater en zijn echtgenote zelf werd gedaan en zij nog zelfstandig woonden en zelf hun eigen administratie verzorgen. Klager heeft daar tegenover op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat erflater wilsonbekwaam was ten tijde van het opstellen van het testament.

Uit de door klager overgelegde e-mail van zijn moeder aan hem van 16 juni 2013 volgt veeleer het tegendeel. In die e-mail staat immers dat erflater op de terreinen van financiën, beleggingen, belastingen en kennis van zaken van zijn bestuursfuncties als vanouds functioneerde. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel overweegt de Kamer als volgt. De notaris heeft onweersproken aangevoerd dat de benoeming van [X] geheel en al voortkwam uit de wens van erflater, dat zij [X] niet kende en dat zij geen aanleiding had te twijfelen aan diens kundigheid om als executeur te kunnen optreden. De Kamer is van oordeel dat de notaris geen verwijt treft ten aanzien van de benoeming van [X] in het testament van erflater.

Daar komt bij, dat voor het daadwerkelijk aanwijzen van [X] als executeur niet de enkele benoeming door erflater voldoende was, maar tevens een keuze en daartoe strekkende verklaring van mevrouw [B] nodig was. De notaris heeft eveneens onweersproken gesteld, dat mevrouw [B] geheel zelfstandig en zonder enige invloed van de notaris daartoe heeft besloten.

Voor zover er al klachten zouden zijn over het optreden van [X] als executeur, is de notaris daarvoor naar het oordeel van de Kamer niet verantwoordelijk. Onweersproken staat immers vast, dat de notaris noch door mevrouw [B], noch door [X] is verzocht om hen bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater bij te staan.

Ten slotte overweegt de Kamer, dat ook al zou [X] niet benoemd zijn in het testament, mevrouw [B] in de hoedanigheid van enig eigenaar van alle tot de nalatenschap behorende goederen, alsnog de hulp had kunnen inschakelen van [X] middels de afgifte van een beperkte boedelvolmacht.

Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

Ook het derde klachtonderdeel acht de Kamer ongegrond. Klager heeft gesteld dat de notaris weigerde mee te werken aan de ontstane problemen, maar niet duidelijk is geworden welke problemen de notaris volgens klager niet wilde oplossen. Bovendien heeft de notaris onweersproken aangevoerd dat zij klager heeft uitgenodigd voor een gesprek, op welke uitnodiging klager niet is ingegaan.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht op alle onderdelen ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.G.L. den Os-Brand, voorzitter, R.R. Roukema, F. Hoppel, J. Smal en J.P van Loon, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.