ECLI:NL:TNOKZUT:2013:YC0941 Kamer van toezicht Zutphen 2/2012

ECLI:	ECLI:NL:TNOKZUT:2013:YC0941
Datum uitspraak:	07-03-2013
Datum publicatie:	20-03-2013
Zaaknummer(s):	2/2012
Onderwerp:	Registergoed Registergoed Registergoed
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	De klacht van [klager] bestaat uit de volgende twee onderdelen - [het notariskantoor] heeft twee zekerheden, te weten twee krediethypotheken, geregistreerd op de woning van het echtpaar, terwijl bekend was dat de ruimte in de overwaarde van dat pand noodzakelijk was om de door [het notariskantoor] opgestelde en ten overstaan van [notaris 2] ondertekende overeenkomsten met betrekking tot het woonhuis van [klager] na te komen, - [het notariskantoor] heeft de registerverklaring inzake het retentierecht op het woonhuis van [klager] opgesteld en laten inschrijven in de registers van het kadaster. Geoordeeld moet worden dat in dit geval, waar [notaris 2] onderzoek gedaan heeft naar de juistheid van de verklaring van het echtpaar dat twee van hun schuldeisers een hypotheekrecht op hun woning wilden vestigen en deze schuldeisers tegenover hem het bestaan van de vordering hebben bevestigd, [notaris 2] er geen rekening mee behoefde te houden dat de hypotheekvestigingen mogelijk een ongeoorloofd doel of gevolg zouden hebben, laat staan dat gezegd kan worden dat hem van een kennelijk ongeoorloofd doel of gevolg moet zijn gebleken. Bij de beantwoording van de vraag of [notaris 2] andere gegronde redenen had om zijn medewerking te weigeren geldt dat [notaris 2] zowel rekening moest houden met de belangen van de (aanstaande) hypotheekhouders als met de belangen van [klager]. [notaris 2] heeft aangevoerd dat hij de belangen van [klager] voldoende had behartigd door haar direct te informeren over de door het echtpaar ingeroepen ontbinding, haar te adviseren een advocaat te raadplegen en op haar verzoek de brief van het echtpaar door te sturen naar de door [klager] genoemde advocaat. Hij kan daarin gevolgd worden. Hoewel een andere notaris in de situatie waarin [notaris 2] verkeerde en met alle relevante kennis van de zaak misschien een andere keus had gemaakt, kan de beslissing van [notaris 2] om wel zijn medewerking te verlenen gebillijkt worden. Hij is in ieder geval binnen de hem als notaris gegeven marges gebleven. De vraag of [notaris 2] had moeten onderzoeken of het aannemingsbedrijf bevoegd was een beroep te doen op dat retentierecht alvorens zijn medewerking aan de registerverklaring te verlenen, moet ontkennend beantwoord worden. Het gaat te ver van een (kandidaat-)notaris een dergelijk onderzoek te verlangen. Ook ten aanzien van het opstellen en inschrijven van de registerverklaring geldt dat een andere notaris mogelijk een andere beslissing had genomen. Bekend is dat onder notarissen een discussie bestaat over het al dan niet medewerking verlenen aan de inschrijving van een retentierecht. Het feit echter dat [notaris 2] heeft meegewerkt aan de registratie van het retentierecht is in het onderhavige geval geen reden voor het treffen van een tuchtrechtelijke maatregel. [notaris 2] heeft de nodige zorgvuldigheid betracht en zijn handelen valt binnen de hiervoor onder 4.6. weergegeven marges.

KAMER VAN TOEZICHT

OVER DE NOTARISSEN EN DE KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ZUTPHEN

Klachtnummer 2/2012

Beslissing van 7 maart 2013 inzake de klacht van

[klager],

wonende te [plaats],

klaagster,

gemachtigde: [advocaat],

tegen

1. [notaris 1],

oud-notaris te [plaats],

niet verschenen

2. [notaris 2],

kandidaat-notaris te [plaats],

gemachtigde: [advocaat] te Den Haag,

verweerders.

Partijen worden in deze beslissing mede aangeduid als [klager], [notaris 1] en [notaris 2].

[notaris 1] en [notaris 2] tezamen worden mede aangeduid als notariskantoor [naam notariskantoor].

1.1. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de klacht met bijlagen van 20 maart 2012;

- de brief van de secretaris van de Kamer van Toezicht aan klaagster van 5 april 2012 en de reactie daarop van [klager] van 26 april 2012 met bijlagen;

- de brief van de secretaris van de Kamer van Toezicht aan [notaris 1] en [notaris 2] van 22 mei 2012 met bijlagen;

- de reactie van 7 juni 2012 van [notaris 2] op de klacht met bijlagen, waarin hij verzoekt hem uitstel te verlenen om schriftelijk nader inhoudelijk op de klacht in te gaan;

- de mededeling van de secretaris van de Kamer van Toezicht aan [notaris 2] van 14 juni 2012 dat hem het gevraagde uitstel wordt verleend;

- de brief van [advocaat notaris 2] van 19 juni 2012 aan de secretaris van de Kamer van Toezicht, waarin hij zich stelt voor [notaris 2] en om een (nader) uitstel vraagt alsmede de reactie daarop van de secretaris van de Kamer van Toezicht;

- het verweerschrift van [notaris 2] van 5 juli 2012;

- de brieven van de secretaris van de Kamer van Toezicht van 31 juli 2012 en 6 augustus 2012 aan [notaris 1];

- de brieven van de secretaris van de Kamer van Toezicht aan [klager] en [advocaat notaris 2] van 6 september 2012;

- de reactie van [klager] van 24 september 2012 met bijlagen op het verweerschrift van [notaris 2];

- de brief van de secretaris van de Kamer van Toezicht aan [notaris 1] van 2 oktober 2012;

- de dupliek van [notaris 2] van 13 november 2012;

- de oproepingen voor de openbare behandeling van 24 januari 2013, welke na aangetekende verzending blijkens mededeling van TNT Post op 29 december 2012 aan [notaris 1] persoonlijk is uitgereikt;

- de brief van [klager] van 14 januari 2013 met bijlage;

- het e-mailbericht van [notaris 1] van 23 januari 2013 met bijlage;

- het proces-verbaal van de openbare vergadering van de Kamer van 24 januari 2013.

2.2. De vaststaande feiten

2.1.2.1. [klager] is in 2008 gestart met de bouw van een nieuwe woning aan (thans) de [adres woonhuis] (hierna: het woonhuis). Haar toenmalige woning heeft zij te koop aangeboden.

Op enig ogenblik is de aannemer die doende was met de bouw van de nieuwe woning van [klager] in staat van faillissement verklaard. Van het voor [klager] te bouwen woonhuis was toen bijna het casco gereed.

2.2.2.2. [klager] is vervolgens via ene heer [naam] in contact gekomen met [koper 1] (hierna: [koper 1]) en [koper 2] (hierna samen: het echtpaar). Het echtpaar vormde op dat moment de gezamenlijke aandeelhouders van de besloten vennootschap [Aannemingsbedrijf B.V.] (hierna: het aannemingsbedrijf). [koper 1] stond tot 26 april 2010 in het handelsregister van de Kamers van koophandel ingeschreven als bestuurder van het aannemingsbedrijf.

2.3.2.3. [klager] heeft in de maanden juni en juli 2009 met het echtpaar onderhandeld over de verkoop van het woonhuis aan het echtpaar in privé. Op 9 juli 2009 heeft [klager] blijkens de door [notaris 2] opgestelde koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) het in aanbouw zijnde woonhuis aan het echtpaar verkocht voor € 347.000,--. In de koopovereenkomst is bepaald dat de leveringsakte zal worden verleden op uiterlijk 31 december 2009 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen ten overstaan van de notaris doch eerst na oplevering van het bij deze akte verkochte door de met de afbouw belaste aannemer. De koopovereenkomst is op het kantoor van [notaris 1] ten overstaan van [notaris 2] door [klager] ondertekend.

2.4.2.4. Eveneens op 6 juli 2009 heeft [klager] een overeenkomst voor de afbouw (hierna: de afbouwovereenkomst) van het woonhuis gesloten met het aannemingsbedrijf.

2.5.2.5. Op 20 december 2009 was het woonhuis nog niet gereed en had het echtpaar de financiering voor de aankoop van het woonhuis nog niet rond. In verband daarmee is het woonhuis op 31 december 2009 niet aan hen geleverd.

2.6.2.6. Nadat het echtpaar gesommeerd was om aan de levering van het woonhuis mee te werken, is de datum voor het verlijden van de leveringsakte bepaald op 19 maart 2010 te 10.30 uur. Voorafgaande aan de beoogde leveringsdatum heeft [klager] enkele malen telefonisch en per e-mail rechtstreeks contact gehad met [notaris 2].

2.7.2.7. Op de betreffende 19^e maart 2010 heeft [klager] telefonisch contact opgenomen met [notaris 2], die haar meedeelde dat op zijn kantoor de koopsom voor het woonhuis nog niet was ontvangen en dat van het echtpaar niets was vernomen. Het passeren van de leveringsakte is daarom wederom uitgesteld.

2.8.2.8. Tijdens het telefoongesprek op 19 maart 2010 heeft [klager] aan [notaris 2] meegedeeld dat zij op 20 maart 2010 voor een verblijf van een week naar het buitenland zou vertrekken. [klager] heeft [notaris 2] een volmacht verstrekt, opdat de leveringsakte ook buiten haar aanwezigheid kon worden verleden.

2.9.2.9. Bij faxbrief van 23 maart 2010 heeft het echtpaar de koopovereenkomst ontbonden en [klager] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade. Een afschrift van deze brief is naar het kantoor van [notaris 1] gestuurd.

2.10.2.10. In de namiddag van 24 maart 2010 heeft [notaris 2] telefonisch contact opgenomen met de zich in het buitenland bevindende [klager] en haar meegedeeld dat het echtpaar ontbinding van de koopovereenkomst had ingeroepen. Hij heeft haar daarbij gezegd dat volgens hem iets niet klopte aan de ontbinding en dat zijns inziens ontbinding niet mogelijk was. [notaris 2] heeft [klager] aangeraden contact op te nemen met een advocaat. Op verzoek van [klager] heeft [notaris 2] de faxbrief van het echtpaar van 23 maart 2010 doorgestuurd aan de voor [klager] optredende advocaat.

2.11.2.11. Op 29 maart 2010 zijn ten overstaan van [notaris 2] twee aktes verleden, één akte waarbij ten behoeve van [naam inwonend familielid, een inwonend familielid van [koper 1], een hypotheekrecht van € 100.000,-- op de woning van het echtpaar aan de [adres kopers]werd gevestigd en een akte waarmee ten behoeve van [naam buurvrouw], buurvrouw van het echtpaar, een hypotheekrecht van € 50.000,-- op die woning werd gevestigd.

[klager] is door raadpleging van het kadaster op 1 april 2010 bekend geworden met de vestiging van deze hypotheken.

2.12.2.12. Op 8 april 2010 heeft [koper 1] als bestuurder van het aannemingsbedrijf tegenover [notaris 2] verklaard dat het aannemingsbedrijf retentierecht uitoefende op het woonhuis. Het terrein van het woonhuis is afgezet en er zijn borden aangebracht waarop staat vermeld dat een retentierecht wordt uitgeoefend. Op verzoek van [koper 1/echtpaar] heeft [notaris 2] een registerverklaring inzake retentierecht afgegeven en in het kadaster laten inschrijven.

2.13.2.13. Op 26 april 2010 heeft [notaris 2] deze registerverklaring aan [klager] toegezonden.

2.14.2.14. Op 27 april 2010 is op verzoek van [klager] conservatoir beslag gelegd op de woning van het echtpaar te [plaats].

2.15.2.15. Op 18 mei 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad bij op tegenspraak gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op vordering van [klager] het echtpaar veroordeeld tot meewerking aan het verlijden van de leveringsakte om het transport van het woonhuis te bewerkstelligen, onder verbeurte van een dwangsom, en tot storting van de koopsom van € 347.000,-- onder de transporterende notaris. Aan deze veroordeling is de opschortende voorwaarde verbonden dat [klager] aan het aannemingsbedrijf een bedrag van € 37.000,-- betaalt, minus het tot dan toe door haar al aan dat bedrijf betaalde.

2.16.2.16. Bij verstekvonnis van 1 december 2010, gewezen tussen [klager] als eiseres en het aannemingsbedrijf als gedaagde, is het door het aannemingsbedrijf ingeroepen retentierecht nietig verklaard, is dat bedrijf bevolen de aantekening van het ingeroepen retentierecht uit de registers van het kadaster te verwijderen en is het aannemingsbedrijf veroordeeld aan [klager] een bedrag van € 72.087,44 te betalen.

2.17.2.17. De aantekening van het retentierecht is op 14 december 2010 uit de registers van het kadaster verwijderd.

2.18.2.18. Het Gerechtshof Arnhem heeft bij op tegenspraak gewezen arrest van 1 februari 2011 het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 mei 2010 voor wat betreft het maximum aan dwangsommen vernietigd en een lager maximum vastgesteld. Voor het overige heeft het hof het vonnis van 18 mei 2010 bekrachtigd.

2.19.2.19. De woning van het echtpaar is executoriaal verkocht door de eerste hypotheekhouder, de [bank]. Uit de verkoopopbrengst kon de eerste hypotheekhouder niet volledig worden voldaan.

2.20.2.20. [klager] heeft procedures aanhangig gemaakt tegen de tweede en derde hypotheekhouders op de woning van het echtpaar, stellende dat de vestiging van deze hypotheekrechten paulianeus is.

3.3. De klacht, de gronden waarop deze berust en het verweer

3.1.3.1. De klacht van [klager] bestaat uit de volgende twee onderdelen

- [het notariskantoor] heeft twee zekerheden, te weten twee krediethypotheken, geregistreerd op de woning van het echtpaar, terwijl bekend was dat de ruimte in de overwaarde van dat pand noodzakelijk was om de door [het notariskantoor] opgestelde en ten overstaan van [notaris 2] ondertekende overeenkomsten met betrekking tot het woonhuis van [klager] na te komen,

- [het notariskantoor] heeft de registerverklaring inzake het retentierecht op het woonhuis van [klager] opgesteld en laten inschrijven in de registers van het kadaster.

3.2.3.2. [klager] heeft aan deze klachten het navolgende ten grondslag gelegd.

3.2.1.3.2.1. [het notariskantoor] was op de hoogte van de inhoud van de koopovereenkomst en van de afbouwovereenkomst. Met de afbouw van het woonhuis zou een bedrag van € 45.000,-- gemoeid zijn. Daarvan zou [klager] het zich nog in bouwdepot bevindende bedrag van € 37.000,-- voor haar rekening nemen en het aannemingsbedrijf € 8.000,--. In de afbouwovereenkomst is vastgelegd dat zij onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst met het echtpaar en dat het woonhuis uiterlijk op 20 december 2009 gereed zou zijn.

[het notariskantoor] was ook bekend met de bedoelingen van [klager] en het echtpaar met de beide overeenkomsten en met het grote belang van [klager] om dubbele woonlasten te voorkomen. [het notariskantoor] was actief betrokken bij de voorbereidingen van het vertraagde transport en bekend met de eenzijdige, onrechtmatige ontbinding van de koopovereenkomst door het echtpaar.

3.2.2.3.2.2. Bekend met al die feiten en omstandigheden had [het notariskantoor] niet mee mogen werken aan de vestiging van twee hypotheken op de woning van het echtpaar. Het kantoor had alle reden om aan te kunnen nemen, te veronderstellen en te voorzien dat de vestiging van de twee hypotheekrechten de transactie met betrekking tot het woonhuis van [klager] nadelig zou beïnvloeden en dat de belangen van [klager] daardoor geschaad zouden worden. Duidelijk was dat door het vestigen van de hypotheekrechten de zekerheden van [klager] ernstig onder druk kwamen te staan. Door de vestiging van de hypotheekrechten op hun woning heeft het echtpaar opzettelijk een situatie gecreëerd die het voor hen mogelijk maakte onder de koopovereenkomst met [klager] uit te komen. [het notariskantoor] had geen medewerking mogen verlenen, omdat werkzaamheden verlangd werden met een kennelijk ongeoorloofd doel of gevolg.

3.2.3.3.2.3. [het notariskantoor] had ook kunnen weten of kunnen voorzien dat het inroepen van het retentierecht door het aannemingsbedrijf onrechtmatig jegens [klager] was. Ondanks het feit dat [het notariskantoor] wist dat het aannemingsbedrijf jegens [klager] toerekenbaar tekort was geschoten door het woonhuis van [klager] niet (tijdig) af te bouwen en dus had kunnen weten dat het inroepen van het retentierecht door het aannemingsbedrijf onrechtmatig jegens [klager] was, heeft het meegewerkt aan de inschrijving van het door het aannemingsbedrijf ingeroepen retentierecht. Het notariskantoor had kunnen voorzien dat de inschrijving van het retentierecht [klager] aanzienlijke problemen zou opleveren. Het notariskantoor is tekort geschoten in zijn verplichting de belangen van [klager] te behartigen.

[klager] heeft door de gang van zaken grote schade geleden.

3.3.3.3. [notaris 2] heeft verweer gevoerd.

In zijn e-mailbericht van 23 januari 2013 heeft [notaris 1] aan de Kamer van Toezicht geschreven dat hij zich qua verweer mutatis mutandis aansluit bij het door dan wel namens [notaris 2] gevoerde en nog te voeren verweer.

Op dat verweer zal hierna voor zover van belang nader worden ingegaan.

4.4. De beoordeling

Het verlijden van de hypotheekakten op 29 maart 2010.

4.1.4.1. [notaris 2] heeft aangevoerd dat [klager] niet-ontvankelijk verklaard moet worden, omdat zij niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. [klager] was geen partij bij het vestigen van de hypotheekrechten en zij heeft volgens [notaris 2] niet aangetoond dat zij door zijn handelingen zodanig in een relevant persoonlijk belang is getroffen dat zij tegen dat handelen behoort te mogen opkomen of dat zij zo nauw betrokken was bij dat handelen, dat daarin een belang is gelegen om in deze tuchtprocedure te mogen klagen.

4.2.4.2. Vooropgesteld wordt dat het enkele feit dat [klager] geen partij was bij het vestigen van de hypotheekrechten op de woning van het echtpaar nog niet zonder meer met zich brengt dat zij geen belanghebbende is. Er zijn situaties denkbaar waarin een klager als belanghebbende moet worden aangemerkt terwijl hij niet valt onder één van de categorieën genoemd in de artikelen 49 en 49b van de tot 1 januari 2013 geldende Wet op het notarisambt (Wna oud). Of een dergelijk geval zich voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarover wordt het volgende overwogen.

4.3.4.3. Het eerste lid van artikel 17 Wna oud bepaalt dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent en op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid de belangen behartigt van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen.

De functie van (kandidaat-)notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs betrokken zijn bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen.

In het onderhavige geval kan gezegd worden dat de belangen van [klager] mogelijkerwijs betrokken waren bij de vestiging van de hypotheekrechten, in die zin dat deze belangen door die vestiging geschaad zouden kunnen worden.

Door de vestiging van de hypotheekrechten op de woning van het echtpaar zouden immers de mogelijkheden van [klager] verminderd kunnen worden om zich in het geval van niet-nakoming door het echtpaar van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst te verhalen op de overwaarde van de woning van het echtpaar. Op het moment van het vestigen van de hypotheekrechten had het echtpaar de ontbinding van de koopovereenkomst met [klager] ingeroepen, zodat [klager] des te meer belang had bij zo groot mogelijke verhaalsmogelijkheden.

Door deze hypotheekvestigingen werd [klager] dan ook zodanig in een relevant persoonlijk belang getroffen dat zij tegen dat handelen behoort te mogen opkomen en zij kan derhalve ontvangen worden in haar klacht over het verlijden van de hypotheekaktes op [datum].

4.4.4.4. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of [notaris 2], gelet op alles wat hij wist, zijn medewerking aan de vestiging van de hypotheekrechten had moeten weigeren.

Met betrekking tot de bij hem aanwezige kennis ten tijde van de gewraakte handelingen heeft [notaris 2] erkend dat hij wist van het bestaan van de afbouwovereenkomst. Hij heeft echter betwist dat hij bekend was met de inhoud van die overeenkomst en dat de afbouwovereenkomst in zijn aanwezigheid is ondertekend.

[klager] heeft als productie 2 bij haar reactie op verweer gevoegd een e-mail van haar van 17 juni 2009 aan [koper 1]. Daarin vermeldt zij enkele opmerkingen die haar eigen notaris had gemaakt over de gekozen constructie. Onder meer vermeldt zij daarin enkele onderdelen van de “afbouwconstructie” en vraagt zij zich af of deze afbouwconstructie moet worden opgenomen in de koopovereenkomst. Uit de productie blijkt dat [koper 1] deze e-mail aan de heer [naam]gestuurd heeft en dat [naam] op zijn beurt deze e-mail heeft doorgestuurd aan [notaris 2] met het verzoek te bezien of er nog aanpassingen dienen plaats te vinden en partijen uit te nodigen zodat de volgende week getekend zou kunnen worden. Productie 3 bij de reactie op verweer is een e-mail van 23 juni 2009 van [notaris 2] aan [naam] met een reactie op de opmerkingen van [klager] in haar voormelde e-mail van 17 juni 2009.

Gelet op de inhoud van deze reactie moet geconcludeerd worden dat [notaris 2] ten tijde van het verlijden van de hypotheekakten bekend was met in ieder geval de essentialia van de afbouwovereenkomst en de verwevenheid van die overeenkomst met de koopovereenkomst.

4.5.4.5. De vraag of [notaris 2] zijn medewerking aan het vestigen van de hypotheekrechten had moeten weigeren moet derhalve bezien worden tegen de achtergrond van wat hij wist over de koopovereenkomst, de afbouwovereenkomst en de ontbinding van de koopovereenkomst alsmede zijn bevreemding over die ontbinding.

4.6.4.6. Het tweede lid van artikel 21 Wna oud bepaalt dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.

Binnen deze marges dient de notaris te handelen bij het al dan niet verlenen van zijn medewerking.

Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de verlangde werkzaamheden in strijd met de wet of de openbare orde zijn.

[notaris 2] heeft onweersproken verklaard dat hij nadat hij van [koper 1] opdracht had gekregen de twee hypotheekaktes te verlijden, telefonisch met de twee door [koper 1] genoemde crediteuren contact op heeft genomen. Beiden verklaarden volgens hem desgevraagd dat er onderliggende stukken waren waaruit hun vorderingen op het echtpaar bleken. Maar zouden zij op dat moment (nog) geen vorderingen op het echtpaar hebben (zoals [klager] stelt), dan stond het volgens hem nog niet vrij zijn medewerking te weigeren. Het betroffen immers zogenaamde bank- of krediethypotheken, die ook gevestigd kunnen worden voor toekomstige schulden. Hij zag en ziet het verband tussen enerzijds (de ontbinding van) de koopovereenkomst en het vestigen van de hypotheken niet en ook al zou hij dat verband wel gezien hebben, dan zou dat voor hem nog geen reden zijn geweest zijn ministerie te weigeren. Van een kennelijk ongeoorloofd doel of gevolg is hem niet gebleken, aldus [notaris 2].

4.7.4.7. Geoordeeld moet worden dat in dit geval, waar [notaris 2] onderzoek gedaan heeft naar de juistheid van de verklaring van het echtpaar dat twee van hun schuldeisers een hypotheekrecht op hun woning wilden vestigen en deze schuldeisers tegenover hem het bestaan van de vordering hebben bevestigd, [notaris 2] er geen rekening mee behoefde te houden dat de hypotheekvestigingen mogelijk een ongeoorloofd doel of gevolg zouden hebben, laat staan dat gezegd kan worden dat hem van een kennelijk ongeoorloofd doel of gevolg moet zijn gebleken.

4.8.4.8. Bij de beantwoording van de vraag of [notaris 2] andere gegronde redenen had om zijn medewerking te weigeren geldt dat [notaris 2] zowel rekening moest houden met de belangen van de (aanstaande) hypotheekhouders als met de belangen van [klager].

[notaris 2] heeft aangevoerd dat hij de belangen van [klager] voldoende had behartigd door haar direct te informeren over de door het echtpaar ingeroepen ontbinding, haar te adviseren een advocaat te raadplegen en op haar verzoek de brief van het echtpaar door te sturen naar de door [klager] genoemde advocaat.

Hij kan daarin gevolgd worden.

Vooropgesteld wordt dat het [notaris 2] niet vrij stond [klager] te informeren over het voornemen twee hypotheken op de woning van het echtpaar te vestigen. Daarmee zou hij immers in strijd met zijn geheimhoudingsverplichting hebben gehandeld.

Tussen het informeren van [klager] over de ingeroepen ontbinding en de vestiging van de hypotheekrechten lag voldoende tijd voor het leggen van conservatoir beslag door [klager] op de woning van het echtpaar [koper 1]. Uit de door [klager] overgelegde e-mail van 13 maart 2010 van [koper 1] aan haar blijkt dat zij toen al overwoog om beslag te leggen op de woning van het echtpaar. [koper 1] schrijft haar in zijn e-mail van 13 maart 2010 dat in het geval zij besluit tot beslaglegging en eventuele gedwongen verkoop van hun woning, niet alleen [koper 1] en zijn echtgenote op straat worden gezet, maar ook zijn 80-jarige ouders en zijn gehandicapte broer.

In een dergelijke situatie, waar een derde dreigt met beslaglegging, moet er rekening mee gehouden worden dat anderen hun positie veilig zullen stellen door bijvoorbeeld een hypotheek te vestigen op het beslagobject als zij bekend zijn met die beslagdreiging.

Daar komt bij dat in het geval [notaris 2] geweigerd zou hebben zijn medewerking te verlenen, de crediteuren zich zouden hebben gewend tot een andere notaris, die niet bekend was met alle feiten en omstandigheden van het geval.

Hoewel een andere notaris in de situatie waarin [notaris 2] verkeerde en met alle relevante kennis van de zaak misschien een andere keus had gemaakt, kan de beslissing van [notaris 2] om wel zijn medewerking te verlenen gebillijkt worden. Hij is in ieder geval binnen de hem als notaris gegeven marges gebleven.

Dit onderdeel van de klacht dient ten aanzien van [notaris 2] ongegrond verklaard te worden.

4.9.4.9. Dit onderdeel van de klacht voor zover gericht tegen [notaris 1], dient ook ongegrond verklaard te worden. Ter terechtzitting is gebleken dat [notaris 2] het contact met [klager] heeft onderhouden en alle stukken heeft voorbereid. Dat [notaris 1] met alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de relatie tussen [klager] en het echtpaar bekend was, is niet gesteld en evenmin aannemelijk geworden. [notaris 2] heeft weliswaar verklaard dat op een klein kantoor als het onderhavige men op de hoogte is van wat speelt, maar dat betekent nog niet dat [notaris 1] van de hoed en de rand wist. Waar [notaris 2] geen tuchtrechtelijk verwijt gemaakt kan worden, geldt dat ook voor [notaris 1].

De registratie van het retentierecht

4.10.4.10. Vooropgesteld wordt dat het door het aannemingsbedrijf ingeroepen retentierecht niet is ontstaan door het opmaken van de registerverklaring of door de inschrijving daarvan in de registers van het kadaster. Onweersproken is dat toen het aannemingsbedrijf zich tot [notaris 2] wendde met het verzoek de registerverklaring op te maken, dat retentierecht al gevestigd was door het afperken van het bouwterrein en de plaatsing van een bord waarop melding werd gemaakt van het door het aannemingsbedrijf ingeroepen retentierecht.

Voor zover [klager], zoals zij stelt, schade heeft geleden door de uitoefening van het retentierecht door het aannemingsbedrijf, is die schade niet ontstaan door het opmaken van de registerverklaring en de inschrijving daarvan door [notaris 2].

4.11.4.11. De vraag of [notaris 2] had moeten onderzoeken of het aannemingsbedrijf bevoegd was een beroep te doen op dat retentierecht alvorens zijn medewerking aan de registerverklaring te verlenen, moet ontkennend beantwoord worden. Daarvoor had [notaris 2] volgens [klager] in de onderhavige situatie immers niet alleen moeten onderzoeken of het aannemingsbedrijf een vordering op [klager] had, maar ook of het aannemingsbedrijf gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval in verband met die vordering een beroep op haar retentierecht mocht doen. Het gaat te ver van een (kandidaat-)notaris een dergelijk onderzoek te verlangen. Met een dergelijk onderzoek en met de door [klager] verlangde weging van de belangen van alle bij de zaak betrokken partijen in het licht van de over en weer in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid zou de notaris op de stoel van de rechter gaan zitten. Dat past een notaris niet en kan ook niet van hem verlangd worden.

[notaris 2] kon volstaan met een onderzoek naar de juistheid van de verklaring van [koper 1] namens het aannemingsbedrijf dat een retentierecht op het woonhuis was gevestigd. Onweersproken is dat [koper 1] [notaris 2] foto’s heeft getoond van het afgeperkte bouwterrein en van het bord waarop melding werd gemaakt van het retentierecht. [notaris 2] kon gelet hierop uitgaan van de juistheid van de verklaring van [koper 1].

Dat [notaris 2] de registerverklaring heeft opgesteld en ingeschreven om de positie van [koper 1] ten opzicht van [klager] te versterken is niet aannemelijk geworden. [notaris 2] heeft verklaard dat hij het retentierecht heeft laten registreren ten behoeve van derden, opdat zij door raadpleging van het kadaster op de hoogte zouden kunnen komen van het retentierecht.

Ook ten aanzien van het opstellen en inschrijven van de registerverklaring geldt dat een andere notaris mogelijk een andere beslissing had genomen. Bekend is dat onder notarissen een discussie bestaat over het al dan niet medewerking verlenen aan de inschrijving van een retentierecht. Het feit echter dat [notaris 2] heeft meegewerkt aan de registratie van het retentierecht is in het onderhavige geval geen reden voor het treffen van een tuchtrechtelijke maatregel. [notaris 2] heeft de nodige zorgvuldigheid betracht en zijn handelen valt binnen de hiervoor onder 4.6. weergegeven marges.

4.12.4.12. Hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen leidt ook ten aanzien van dit onderdeel van de klacht ertoe, dat de klacht voor zover gericht tegen [notaris 1] ongegrond verklaard moet worden.

5. De beslissing

De Kamer

verklaart de klachten ongegrond.

Aldus gegeven door mr. G. Vrieze, plaatsvervangend voorzitter, mr. V. Oostra,

mr. M.C.J. Heessels, mr. E.J. Oostrik en mr. A.S. Hansma, leden, in tegenwoordigheid van

mr. A. Procee als plaatsvervangend secretaris en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 7 maart 2013.

secretaris voorzitter

Binnen 30 dagen na de dag van verzending van de brief waarbij deze beslissing wordt toegezonden, kan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen de termijn van 30 dagen door het gerechtshof te zijn ontvangen. Het adres van het gerechtshof luidt:

Gerechtshof te Amsterdam, t.a.v. kamer 17A, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.