ECLI:NL:TNOKZUT:2013:YC0925 Kamer van toezicht Zutphen 09/2012

ECLI:	ECLI:NL:TNOKZUT:2013:YC0925
Datum uitspraak:	14-02-2013
Datum publicatie:	20-03-2013
Zaaknummer(s):	09/2012
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Het BFT verwijt de notaris dat hij een negatieve bewaringspositie op zijn kwaliteitsrekening heeft laten ontstaan door overboeking van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening ten behoeve van betaling van kantoorkosten zonder vast te stellen of de bewaringspositie toereikend was. Zoals de notaris heeft erkend, staat vast dat hij gelden heeft overgeboekt van de derdengeldenrekening naar een kantoorrekening, waardoor een bewaringstekort is ontstaan dat pas na een aantal maanden is opgeheven De klacht dient gegrond te worden verklaard. De Kamer is van oordeel dat de maatregel van berisping passend en geboden is. Zij neemt daarbij in aanmerking dat het bewaringstekort bijna vijf maanden heeft voortgeduurd. Hoewel de notaris maatregelen heeft getroffen na ontdekking van het bewaringstekort, kan de Kamer zich niet aan de indruk onttrekken dat hij niet alles op alles heeft gezet om de situatie zo kort mogelijk te laten voortbestaan Verder is voor de Kamer van belang dat de notaris het in januari 2012 ontstane bewaringstekort niet uit eigen beweging aan het BFT heeft gemeld.

KAMER VAN TOEZICHT

OVER DE NOTARISSEN EN DE KANDIDAAT-NOTARIS­SEN TE ZUTPHEN

Klachtnummer: 09/2012

Beslissing inzake de klacht van:

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT (BFT),

gevestigd te Utrecht,

vertegenwoordigd door [-].,

klager,

tegen

[notaris],

notaris te [plaats].

Partijen worden in deze beslissing mede aangeduid als het BFT en de notaris.

1 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de klacht van 4 oktober 2012;

- de reactie van de notaris van 31 oktober 2012;

- het proces-verbaal van de openbare vergadering van de Kamer van 6 december 2012.

2 Vaststaande feiten

2.1 Uit de op 27 april 2012 door de notaris bij het BFT ingediende cijfers per 31 maart 2012 bleek dat de bewaringspositie [bedrag] negatief was. Het tekort was ontstaan door het overboeken van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening om kantoorkosten te voldoen.

2.2 Uit nader onderzoek door het BFT bleek dat de negatieve bewaringspositie in januari 2012 was ontstaan en dat deze per 31 januari 2012 [bedrag] bedroeg.

Het tekort is opgelopen tot [bedrag] per medio mei 2012.

2.3 Nadat de notaris de daarvoor benodigde externe financiering had verkregen, heeft hij op medio juni 2012 het bewaringstekort aangezuiverd.

3 De klacht, de gronden waarop deze berust en het verweer

3.1 Het BFT verwijt de notaris dat hij een negatieve bewaringspositie op zijn kwaliteitsrekening heeft laten ontstaan door overboeking van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening ten behoeve van betaling van kantoorkosten zonder vast te stellen of de bewaringspositie toereikend was. Het BFT heeft dit geconstateerd op basis van de op 27 april 2012 door de notaris bij het BFT ingediende cijfers per 31 maart 2012. Het bewaringstekort bleek al in januari 2012 te zijn ontstaan en is opgelopen tot [bedrag] medio mei 2012. Pas medio juni 2012 is het bewaringstekort opgeheven toen de daarvoor benodigde financiering was verkregen.

Een negatieve bewaringspositie is niet toegestaan op grond van artikel 23, eerste lid, Wet op het notarisambt (Wna) en artikel 13 lid 1 Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg). De notaris is verplicht om cliëntengelden te allen tijde volledig in geldmiddelen beschikbaar te hebben. Voor de notaris bestaat verder blijkens de toelichting op artikel 13 Vbg de verplichting om vast te stellen dat zijn bewaringspositie toereikend is voordat een overboeking van een bijzondere rekening naar een kantoorrekening wordt gedaan.

Voorts verwijt het BFT de notaris dat hij in strijd met artikel 25, derde lid, Wna het tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening niet terstond heeft aangevuld waardoor het tekort nog ongeveer anderhalve maand heeft voortgeduurd.

3.2 De verweren van de notaris komen in het navolgende, voor zover nodig, aan de orde.

4. De beoordeling van de klacht

4.1 De notaris heeft tijdens de mondelinge behandeling van de klacht als formeel verweer aangevoerd dat de klacht niet door een tot indiening van een klacht bevoegde directeur van het BFT is ingediend, nu de klacht niet is ondertekend door de directeur [directeur], maar bij afwezigheid door een andere medewerker. Dit verweer faalt alleen al vanwege de verklaring van het BFT, in reactie op dit verweer, dat de klacht bij afwezigheid van [directeur] door een andere directeur van het BFT is ondertekend.

4.2 Tijdens de mondelinge behandeling van de klacht heeft de notaris erop gewezen dat plaatsvervangend voorzitter van de Kamer [plaatsvervangend voorzitter Kamer] - met wie hij in de maanden juni en juli 2012 in aanwezigheid van de [medewerker BFT] van het BFT twee gesprekken heeft gevoerd over de financieel-economische situatie van zijn kantoor - tevens een nevenfunctie heeft bij het BFT.

De Kamer gaat aan deze opmerking voorbij, nu [plaatsvervangend voorzitter Kamer] geen deel uitmaakt van de Kamer die over de onderhavige klacht oordeelt.

4.3 De notaris heeft tijdens de mondelinge behandeling van de klacht erkend dat hij een bewaringstekort heeft laten ontstaan en dat het bewaringstekort pas enkele maanden later is aangezuiverd.

Hij heeft hier echter aan toegevoegd dat hij in het bezit is van een aanzienlijk vermogen, voornamelijk in de vorm van onroerend goed. Er waren dus voldoende financiële middelen aanwezig en de gelden van de cliënten zijn dan ook niet in gevaar gebracht.

Verder heeft hij aangevoerd dat hij op het moment dat hij merkte dat de bewaringspositie negatief was, de nodige actie heeft ondernomen om het bewaringstekort op te heffen. Hij heeft direct contact gezocht met zijn huisbankier om een lening aan te vragen. Voordien werd een dergelijke financiering steeds direct aan hem verstrekt. Deze bank heeft hem pas na enige tijd bericht dat vanwege nieuwe verscherpte regels het beleid van de bank was gewijzigd en geen lening aan de notaris kon worden verstrekt. De notaris heeft daarna contact gezocht met een andere bank die hem uiteindelijk wel een lening heeft verstrekt, waardoor het bewaringstekort kon worden opgeheven. De notaris is van mening dat hij gegeven de omstandigheden heeft gedaan wat binnen zijn vermogen lag.

4.4 Zoals de notaris heeft erkend, staat vast dat hij gelden heeft overgeboekt van de derdengeldenrekening naar een kantoorrekening, waardoor een bewaringstekort is ontstaan dat pas na een aantal maanden is opgeheven. Dit is strijdig met artikel 23, eerste lid, artikel 25, derde lid Wna, artikel 13 (en toelichting) Verordening Beroeps- en gedragsregels 2011, artikel 2 van de Administratieverordening en artikel 3, eerste lid, van het Reglement Verslagstaten 2012.

4.5 Het verweer van de notaris dat de gelden van de cliënten niet daadwerkelijk in gevaar zijn gebracht omdat hij privé over een aanzienlijk vermogen beschikt, treft geen doel. Hij gaat daarmee namelijk voorbij aan de bijzondere positie van de derdengeldenrekening. De derdengeldenrekening is ingevolge artikel 25, eerste lid, Wna uitsluitend bestemd voor gelden die een notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich heeft. Ingevolge het derde lid van artikel 25 Wna is de notaris verplicht om een tekort in het saldo van deze bijzondere rekening terstond aan te vullen. Er moet op deze rekening altijd voldoende geld staan om aan de verplichtingen ten opzichte van de cliënten te kunnen voldoen. De reden hiervoor is dat alleen op de derdengeldenrekeningen geen beslag door derden kan worden gelegd. Cliëntengelden worden op deze manier beschermd tegen eventuele beslagen ten laste van de notaris zelf, waardoor zij ervan verzekerd zijn dat deze gelden altijd zonder meer kunnen worden uitgekeerd. Deze goederenrechtelijke bescherming biedt het privé-vermogen van de notaris niet.

De notaris heeft de gelden van derden aangewend ten behoeve van de eigen bedrijfsvoering, hetgeen een risico op benadeling van die derden met zich bracht. Hiermee heeft hij het vertrouwen van de maatschappij dat aan het notariaat toevertrouwde gelden op een veilige plek staan, beschaamd.

Conclusie

4.6 De klacht dient gegrond te worden verklaard. De Kamer is van oordeel dat de maatregel van berisping passend en geboden is. Zij neemt daarbij in aanmerking dat het bewaringstekort bijna vijf maanden heeft voortgeduurd. Hoewel de notaris maatregelen heeft getroffen na ontdekking van het bewaringstekort, kan de Kamer zich niet aan de indruk onttrekken dat hij niet alles op alles heeft gezet om de situatie zo kort mogelijk te laten voortbestaan. Tijdens de mondelinge behandeling van de klacht leek de notaris nog steeds niet geheel doordrongen te zijn van de ernst van het feit.

Verder is voor de Kamer van belang dat de notaris het in januari 2012 ontstane bewaringstekort niet uit eigen beweging aan het BFT heeft gemeld. Het BFT heeft het tekort zelf moeten ontdekken aan de hand van de reguliere aanlevering van cijfers aan het BFT eind april 2012.

4.7 Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.

5. De beslissing

De Kamer:

verklaart de klacht gegrond;

legt aan de notaris de maatregel van berisping op.

Aldus gegeven door mr. D. Vergunst, voorzitter, mr. M.C.J. Heessels, mr. V. Oostra,

mr. A.S. Hansma, leden, mr. E.R. Koers, plaatsvervangend lid, zulks in tegenwoordigheid van mr. W.E. Markus-Burger als secretaris en uitgesproken ter openbare zitting van 14 februari 2013.

secretaris voorzitter

Binnen 30 dagen na de dag van verzending van de brief, waarbij deze beslissing wordt toegezonden, kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen de termijn van 30 dagen door het Gerechtshof te zijn ontvangen. Het adres van het Gerechtshof luidt: Gerechtshof te Amsterdam t.a.v. kamer 17A, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.