ECLI:NL:TNOKSHE:2013:4 Kamer van toezicht 's-Hertogenbosch SHE/2013/27

ECLI:	ECLI:NL:TNOKSHE:2013:4
Datum uitspraak:	23-07-2013
Datum publicatie:	05-08-2013
Zaaknummer(s):	SHE/2013/27
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Wijziging huwelijkse voorwaarden. Het had op de weg van de notaris gelegen om klager en de vrouw er, na kennisname en bestudering van de oorspronkelijke huwelijksvoorwaarden, op te wijzen dat zij ten ónrechte in de veronderstelling verkeerden dat zij op grond van die huwelijksvoorwaarden over en weer niets meer met elkaar te verrekenen hadden. Omdat de notaris op dat punt echter niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld, heeft hij klager (en de vrouw) evenmin deugdelijk kunnen informeren omtrent de mogelijke rechtsgevolgen van een wijziging van hun oorspronkelijke huwelijksvoorwaarden overeenkomstig de door de notaris geconcipieerde akte tot wijziging daarvan en de daarmee samenhangende “vaststellingsovereenkomst”. Daardoor heeft het kunnen gebeuren dat de rechtshandelingen waarbij de notaris klager (en de vrouw) heeft geadviseerd en begeleid, in rechte aantastbaar zijn gebleken, met alle rechtsonzekerheid van dien. Eveneens niet voldaan aan Belehrungspflicht. Maatregel van waarschuwing en besluit tot openbaarheid van de opgelegde maatregel.

Klachtnummer : SHE/2013/27

Datum uitspraak : 23 juli 2013

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

de heer [a] (verder: klager), wonende te […],

tegen

notaris mr. [x] (verder: de notaris), gevestigd te […]

1. De procedure:

1.1. Klager heeft bij brief van 24 juli 2012 een klacht geformuleerd tegen de notaris, welke klacht op 27 juli 2012 is binnengekomen bij de kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Breda.

1.2. De notaris heeft bij brief van 31 augustus 2012 op de klacht geantwoord.

1.3. Klager heeft bij brief van 28 september 2012 gerepliceerd.

1.4. De notaris heeft bij brief van 23 oktober 2012 gedupliceerd.

1.5. In verband met een wijziging van de Wet op het notarisambt (verder: Wna) per 1 januari 2013 zijn de tot dat moment bestaande kamers van toezicht voor een overgangsperiode van drie maanden bevoegd gebleven om de dan nog aanhangige zaken af te doen. Met ingang van 1 april 2013 zijn deze kamers van toezicht ontbonden. De zaken die na afloop van die overgangstermijn nog aanhangig waren bij de kamer van toezicht in Breda, waaronder deze klacht, zijn voor verdere behandeling overgedragen aan de per 1 januari 2013 nieuw gevormde kamer voor het notariaat in het ressort ’s‑Hertogenbosch (verder: de kamer).

1.6. De kamer heeft de klacht behandeld tijdens de vergadering van 27 mei 2013. Klager is verschenen en heeft zijn klacht toegelicht. De notaris is eveneens verschenen en heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn raadsvrouwe mr. T. Riyazi.

2. De feiten

2.1. Klager is op 20 juni 1985, na het maken van huwelijkse voorwaarden, gehuwd met [b] (verder: de vrouw). De akte huwelijkse voorwaarden is verleden op 18 juni 1985 door notaris mr. […] uit […]. Klager en de vrouw zijn destijds uitsluiting van elke gemeenschap van goederen met elkaar overeen gekomen met een periodiek verrekenbeding met een vervaltermijn van twee jaar. Het verrekenbeding luidt als volgt:

“Artikel 8.1. Per het einde van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten bijeen, hetgeen van hun inkomsten over dat

kalenderjaar nog onverteerd is, ter verdeling tussen hen bij helfte en ter voeging van deze helften bij hun

respectieve vermogens”.

Ten tijde van het sluiten van het huwelijk beschikten klager en de vrouw niet over enig noemenswaardig vermogen. Zij hebben tijdens hun huwelijk geen uitvoering gegeven aan het verrekenbeding.

2.2. In 1989 is klager als architect begonnen met een eenmanszaak. In december 1999 heeft hij deze eenmanszaak ondergebracht in een besloten vennootschap, waarvan hij directeur/ grootaandeelhouder is. Via deze vennootschap neemt hij deel aan een aantal andere vennootschappen.

2.3. In verband met informatie over wijzigingen in het erfrecht heeft klager op advies van zijn accountant de notaris benaderd. Op 10 oktober 2006 hebben klager en de vrouw een eerste bespreking gevoerd met de notaris en (destijds) kandidaat-notaris mr. [y], waarbij aan de orde is geweest dat niet alleen hun testamenten wijziging behoefden, maar dat het ook verstandig was hun huwelijkse voorwaarden te actualiseren. In verband daarmee hebben zij vervolgens nog drie gesprekken gevoerd met de notaris en hebben zij, met het oog op de afwikkeling van hun oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden, een vermogensopstelling aan de notaris verstrekt. Op basis van de door hen verstrekte informatie heeft de notaris enkele concepten opgesteld en ter goedkeuring toegezonden aan klager en de vrouw.

2.4. Vervolgens hebben klager en de vrouw op 7 juni 2007 een door de notaris opgestelde overeenkomst, aangeduid als vaststellingsovereenkomst (verder: de “vaststellingsovereen-komst”) ondertekend. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) - dat partijen mitsdien vaststellen dat het recht tot het vorderen van de verrekening als bedoeld in artikel 8 van hun huidige huwelijksvoorwaarden over de periode van twintig juni negentienhonderd vijfentachtig tot éénendertig december tweeduizend vier is vervallen, zodat geen van partijen zich nog op (enige) verrekening over genoemde periode kan beroepen;

- dat de periode van één januari tweeduizend vijf tot heden derhalve nog voor verrekening in aanmerking komt;

- dat partijen stellen dat zij hun beider inkomen hebben gestort op een gezamenlijke en/of rekening, van welke rekening alle huishoudkosten zijn voldaan. De niet bestede (overgespaarde) inkomsten zijn gestort op een gezamenlijke en/of spaarrekening.

- dat partijen mitsdien verklaren ter vaststelling van hun onderlinge rechtsverhouding dat door bovenstaande regeling het verrekenbeding van artikel 8 van hun huidige huwelijksvoorwaarden over de periode van één januari tweeduizend vijf tot heden is uitgevoerd, zodat geen van hen zich nog kan beroepen op enige verrekening over genoemde periode.”

2.5. Op 7 juni 2007 is eveneens (na goedkeuring door de rechtbank Breda) de door de notaris opgestelde akte van wijziging huwelijkse voorwaarden gepasseerd, wederom inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. In artikel 9 van de betreffende akte is bepaald dat de echtgenoten verplicht zijn om jaarlijks te verrekenen hetgeen van hun inkomen resteert, nadat daarop de bijdrage in de kosten van de huishouding in mindering is gebracht. Bij deze verrekening komt ieder de helft van het overgespaarde bedrag toe, met dien verstande dat tot het inkomen niet de werkelijke inkomsten uit vermogen behoren. Artikel 6 van de akte luidt als volgt:

“Inkomsten zijn inkomsten uit arbeid, waaronder wordt verstaan al wat naar maatschappelijke opvattingen daaronder wordt begrepen, waaronder winst uit onderneming, periodieke uitkeringen voor de verwerving waarvan aftrek inkomstenbelasting werd genoten alsmede uitkeringen welke geacht worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen, uitkeringen als volksverzekeringen, arbeidsongeschiktheids-verzekeringen en pensioenen en dergelijke. Optierechten, uitkeringen die niet jaarlijks terugkeren en vergoedingen bij het einde van de dienstbetrekking worden niet tot het inkomen gerekend.

Ingeval een echtgenoot in overwegende mate bij machte is in een vennootschap de winstuitkering te bepalen, is de betrokken echtgenoot verplicht het totaal van zijn inkomsten ten laste van de vennootschap jaarlijks vast te stellen op een, mede gelet op het belang van de onderneming, de omvang van de kosten van de huishouding en de arbeidsinkomsten van de ander, redelijk bedrag.

Tot het begrip inkomsten uit arbeid wordt niet gerekend:

- vermogensaanwas binnen een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan een echtgenoot in overwegende mate bij machte is de winstuitkering te bepalen;

Onder de winst uit onderneming wordt niet begrepen, winst die in die zin niet wordt genoten omdat sprake is van (her)investering in de onderneming dan wel sprake is van winst als gevolg van autonome waardestijging van ondernemingsvermogen. Dividenduitkeringen ten laste van een zojuist bedoelde vennootschap worden niet tot de inkomsten uit arbeid gerekend.”

2.6. De akte wijziging huwelijkse voorwaarden is vervolgens ingeschreven in het huwelijksgoederenregister bij de rechtbank Utrecht.

2.7. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 15 december 2009 is tussen klager en de vrouw de echtscheiding uitgesproken. Tussen hen is een geschil ontstaan over de financiële gevolgen van de echtscheiding.

2.8. Op vordering van de vrouw heeft de rechtbank Breda bij vonnis van 9 februari 2011 zowel de vernietiging van de “vaststellingsovereenkomst” als de vernietiging van de notariële akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007 uitgesproken op grond van (wederzijdse) dwaling.

2.9. Klager heeft hoger beroep ingesteld tegen genoemd vonnis. Bij arrest van het hof in ’s‑Hertogenbosch van 18 februari 2012 is de beslissing van de rechtbank Breda bekrachtigd. Het hof heeft in dat verband (onder meer) overwogen:

“4.5. (…) Partijen hebben voornamelijk geleefd van de werkzaamheden van de man, eerst in zijn eenmanszaak en naderhand in zijn vennootschap(pen). Dat betekent dat het vermogen dat in zijn onderneming is opgebouwd, is terug te voeren op overgespaard inkomen dat op grond van de huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985 in beginsel voor verrekening tussen partijen in aanmerking kwam. Het inkomensbegrip in deze huwelijkse voorwaarden is niet beperkt tot bepaalde inkomsten, zodat(…) er geen grond is om aan te nemen dat de inkomsten die in de onderneming zijn gerealiseerd buiten de verrekening zouden moeten blijven.(…) Dit betekent dat in het onderhavige geval zonder nadere overeenkomsten bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding alle vermogen van beide partijen als overgespaard inkomen aangemerkt zou moeten worden dat voor verrekening in aanmerking zou komen in die zin dat beide partijen recht zouden hebben op de helft ervan.”

2.10. Inmiddels heeft klager beroep in cassatie ingesteld tegen laatstgenoemd arrest.

3. De klacht en het verweer daartegen

3.1. Klager verwijt de notaris dat hij is tekortgeschoten in zijn jegens hem in acht te nemen zorg- en voorlichtingsplicht, ten gevolge waarvan hij is geconfronteerd met de in rechte uitgesproken vernietiging van de door de notaris opgestelde “vaststellingsovereenkomst” en de akte wijziging huwelijkse voorwaarden. Klager meent dat zowel uit de beslissing van de rechtbank als uit die van het hof blijkt dat de notaris onvoldoende heeft gecontroleerd of de bedoeling van klager en de vrouw juist is vastgelegd in de door hem opgestelde akte wijziging huwelijkse voorwaarden. Ook heeft de notaris hen volgens klager blijkbaar onvoldoende mondeling en schriftelijk geïnformeerd over de betekenis van een vaststellingsovereenkomst, nu rechtbank en hof in hun beslissingen hebben geoordeeld dat, hoewel die benaming er boven stond, geen daadwerkelijke vaststellingsovereenkomst is opgesteld. Evenmin heeft de notaris hen voldoende geïnformeerd over de consequenties van de betreffende overeenkomst, terwijl hij hen ook onvoldoende heeft voorgelicht en begeleid bij het maken van de vermogensopstelling, aldus klager.

3.2. De notaris stelt dat hij klager en de vrouw is gevolgd in hun interpretatie van de inhoud van de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden; volgens hem meenden zij dat zij destijds winst uit onderneming hadden uitgesloten van het inkomensbegrip. Om die reden is de notaris er vanuit gegaan dat het door hem in de huwelijkse voorwaarden van 2007 geformuleerde inkomensbegrip enkel een nadere specificatie inhield van het inkomensbegrip uit de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden. Omdat hij niet wist dat het inkomensbegrip in de voorwaarden van 2007 werd ingeperkt ten opzichte van de inhoud van dat begrip in de voorwaarden van 1985, heeft hij partijen niet gewaarschuwd voor de gevolgen van de inperking, aldus de notaris.

4. De beoordeling

4.1. Ingevolge artikel 93, eerste lid, Wna zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. In dat verband overweegt de kamer als volgt.

4.2. Bij het tot stand komen van authentieke akten rust op de notaris een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. De notaris moet zorgen voor een rechtsgeldige akte waarin is verwoord wat partijen wensen. Partijen moeten erop kunnen vertrouwen dat de in de notariële akte opgenomen rechtshandeling tot stand is gekomen zonder materieel gebrek en dat de akte niet nietig of vernietigbaar is. Daartoe moet de notaris onderzoek doen naar de bevoegdheid van partijen, naar hun bedoelingen en naar feitelijke gegevens, waarbij hij de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht dient te nemen.

4.3. Ook dient de notaris, alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, aan de verschijnende personen mededeling te doen van de zakelijke inhoud daarvan en dient hij daarop een toelichting te geven. Zo nodig wijst hij tevens op de gevolgen die voor partijen uit de inhoud van de akte voortvloeien (art. 43, lid 1, Wna). Daarbij kan de notaris niet volstaan met een in algemene bewoordingen gegeven toelichting. Hij zal zijn informatie moeten concretiseren en duidelijk moeten maken wat de rechtshandeling voor consequenties heeft voor juist deze partijen, waarbij met name dient te worden gewezen op de specifiek aan de rechtshandeling verbonden risico’s.

4.4. Volgens klager is het altijd zijn uitdrukkelijke bedoeling geweest dat de vrouw, “net zoals dat steeds was geweest”, op geen enkele wijze aanspraak zou kunnen maken op (de waarde van de aandelen van) […] B.V. , behalve wanneer hij zou komen te overlijden. In dat verband heeft hij verwezen naar de aantekeningen die voornoemde mr. [y] in oktober 2006, tijdens het eerste gesprek met de notaris, heeft gemaakt. Op dat moment was nog geen afschrift van de huwelijksvoorwaarden uit 1985 voorhanden en heeft mr. [y] aangetekend (bijlage 13 bij repliek klager):

“behalve bv alles gemeenschl

finaal verrek + (rechtbank: + staat voor “bij overlijden”)

inkomensverrek winst ondn niet

huw opvragen, nakijken, ev wijzigen”

4.5. Ook de notaris heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de klacht verklaard dat de onderneming er buiten moest blijven, waarbij hij er vanuit is gegaan dat hetgeen in de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden stond vermeld de bedoeling van klager en de vrouw weergaf en dat het inkomensbegrip al beperkt was. Volgens de notaris heeft hij wel naar de huwelijkse voorwaarden uit 1985 gekeken, maar dacht hij, gezien de bedoeling van partijen, dat het zo kon. “Ik zag de voorwaarden uit 2007 niet als een wijziging, maar eerder als een aanscherping van het inkomensbegrip”, aldus de notaris.

4.6. Naar het oordeel van de kamer blijkt uit de eigen mededelingen van de notaris dat hij zich destijds onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de inhoud en de betekenis van het inkomensbegrip zoals dat was geformuleerd in het verrekenbeding in de oorspronkelijke akte van huwelijkse voorwaarden van 1985. Kennelijk is de notaris zich, zoals hij impliciet ook heeft erkend, als gevolg daarvan niet bewust geweest van de gevolgen van de eerdere huwelijkse voorwaarden voor de rechtspositie van klager en de vrouw op het moment dat zij hem raadpleegden in verband met (onder meer) actualisering van hun huwelijkse voorwaarden.

4.7. Gelet op de inhoud van het ambt van een notaris, die bij uitstek deskundig wordt geacht om rechtzoekenden op dit terrein van de juiste juridische informatie te voorzien, is de kamer van oordeel dat het op de weg van de notaris had gelegen om klager en de vrouw er, na kennisname en bestudering van de oorspronkelijke huwelijksvoorwaarden, op te wijzen dat zij ten ónrechte in de veronderstelling verkeerden dat zij op grond van die huwelijkse voorwaarden over en weer niets met elkaar te verrekenen hadden. Omdat de notaris op dat punt echter niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld, heeft hij klager (en de vrouw) evenmin deugdelijk kunnen informeren omtrent de mogelijke rechtsgevolgen van een wijziging van hun oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden overeenkomstig de door de notaris geconcipieerde akte tot wijziging daarvan en de daarmee samenhangende “vaststellingsovereenkomst”. Door deze nalatigheid heeft hij zijn hiervoor omschreven zwaarwegende zorgplicht veronachtzaamd, hetgeen de kamer tuchtrechtelijk laakbaar acht.

4.8. In dat verband neemt de kamer mede in aanmerking dat het gerechtshof in het arrest van 28 februari 2012 (LJN: BV7624) in de civiele procedure tussen klager en de vrouw heeft geoordeeld dat uit niets is gebleken dat door de notaris aan de vrouw op enig moment de consequentie van de “vaststellingsovereenkomst” is voorgehouden, terwijl het hof ten aanzien van de gewijzigde huwelijkse voorwaarden heeft geoordeeld dat niet alleen de vrouw heeft gedwaald, maar ook de man, zodat sprake is van wederzijdse dwaling (r.o. 4.7. en 4.8.). Bij gebrek aan andersluidende informatie maakt de kamer uit die overwegingen op dat de notaris evenmin heeft voldaan aan zijn zogeheten Belehrungspflicht als hiervoor omschreven in rechtsoverweging 4.3. van deze uitspraak. De inhoud van de brief van de notaris aan klager en de vrouw van 15 maart 2007, ter toelichting op een eerder concept, doet daaraan niet af, nu in deze brief onvoldoende specifieke informatie wordt verstrekt en in het geheel niet wordt stilgestaan bij de mogelijke consequenties van het gewijzigde inkomensbegrip voor klager en de vrouw.

4.9. Door de vorenomschreven handelwijze van de notaris heeft het kunnen gebeuren dat de rechtshandelingen waarbij hij klager (en de vrouw) heeft geadviseerd en begeleid, in rechte aantastbaar zijn gebleken, met alle rechtsonzekerheid van dien. Daardoor heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat geschaad, hetgeen de kamer hem ernstig aanrekent. Om die reden acht de kamer het passend om aan de notaris de tuchtmaatregel van een waarschuwing op te leggen, waarbij de kamer besluit tot openbaarheid van de opgelegde maatregel als bedoeld in artikel 103, vijfde lid, Wna.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat:

5.1. verklaart de klacht tegen notaris mr. [x] gegrond,

5.2. legt notaris mr. [x] de maatregel van een waarschuwing op en besluit tot openbaarheid van de opgelegde maatregel,

5.3. bepaalt dat de waarschuwing zal worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen tijdstip.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. R.L.G.M. Steegmans en mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notarisleden, en mr. R.J.M.G. Oostveen, plaatsvervangend belastinglid, en uitgesproken ter openbare zitting van 23 juli 2013 in aanwezigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.