ECLI:NL:TNOKSHE:2013:3 Kamer van toezicht 's-Hertogenbosch SHE/2013/21

ECLI:	ECLI:NL:TNOKSHE:2013:3
Datum uitspraak:	23-07-2013
Datum publicatie:	05-08-2013
Zaaknummer(s):	SHE/2013/21
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond zonder maatregel Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Doorbetaling gelden derdengeldrekening. De door klager op de derdengeldrekening van het notariskantoor gestorte obligatiesom diende pas dan te worden doorgeboekt, wanneer de rechthebbende door middel van een notariële akte aan klager had kenbaar gemaakt dat daadwerkelijk een hypotheekrecht ter grootte van de obligatiesom was gevestigd op een (Duitse) onroerende zaak. Nu de door klager gestorte gelden zijn overgeboekt, terwijl niet vast stond dat op dat moment ten behoeve van hem daadwerkelijk een recht van eerste hypotheek was gevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van de obligatiesom, is de kamer van oordeel dat de oud-notaris en de kandidaat-notaris, voor wiens handelwijze de oud-notaris destijds (mede) verantwoordelijk was, in strijd met hun zwaarwegende zorgplicht hebben gehandeld. Voor zover er onduidelijkheid bestond omtrent Duitse wet- en regelgeving, hadden zij aanleiding behoren te zien om nadere informatie in te winnen. Klacht tegen oud-notaris gegrond zonder oplegging van een maatregel, omdat deze oud-notaris reeds uit het ambt is ontzet. Klacht tegen kandidaat-notaris gegrond met oplegging van maatregel van berisping.

Klachtnummer : SHE/2013/21

Datum uitspraak : 23 juli 2013

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

de heer drs. [a] (verder: klager), wonende te […],

tegen

oud-notaris mr. [x] (verder ook: [x]), en

kandidaat-notaris mr. [y] (verder ook: [y]), beiden destijds gevestigd te [...]

1. De procedure:

1.1. Klager heeft bij brief van 3 mei 2011 een klacht geformuleerd tegen [x] en [y], welke klacht op 6 mei 2011 is binnengekomen bij de kamer van toezicht in Breda (verder: de kamer van toezicht).

1.2. Op verzoek van klager is de behandeling van de klacht aangehouden in afwachting van (onder meer) de uitkomst van de civiele procedure die klager in 2010 bij de rechtbank in Breda aanhangig had gemaakt tegen (onder meer) [x] en [y].

1.3. Bij brieven van 23 augustus 2011, 25 november 2011, 27 juni 2012 en 24 december 2012 (met bijlagen) heeft klager nadere informatie verstrekt. Bij laatstgenoemde brief heeft hij de kamer van toezicht verzocht zijn klacht in behandeling te nemen. Vervolgens is nog een brief van klager d.d. 19 januari 2013 (met bijlagen) ontvangen.

1.4. [y] heeft bij brief van 10 februari 2013 geantwoord op de klacht.

1.5. Klager heeft bij brief van 15 februari 2013 gerepliceerd.

1.6. Bij brief van 20 maart 2013 heeft [y] gedupliceerd.

1.7. In verband met een wijziging van de Wet op het notarisambt (verder: Wna) per 1 januari 2013 zijn de tot dat moment bestaande kamers van toezicht voor een overgangsperiode van 3 maanden bevoegd gebleven om de dan nog aanhangige zaken af te doen. Met ingang van 1 april 2013 zijn deze kamers van toezicht ontbonden. De zaken die na afloop van die overgangstermijn nog aanhangig waren bij de kamer van toezicht in Breda, waaronder deze zaak, zijn voor verdere behandeling overgedragen aan de per 1 januari 2013 nieuw gevormde kamer voor het notariaat in het ressort ’s‑Hertogenbosch (verder: de kamer).

1.8. De plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de klacht bij brief van 10 april 2013 verwezen naar de volle kamer.

1.9. [x] heeft bij brief van 21 mei 2013 op de klacht gereageerd.

1.10. De kamer heeft de klacht behandeld tijdens haar vergadering van 27 mei 2013. Klager is verschenen en heeft zijn klacht toegelicht. [y] is eveneens verschenen en heeft zijn standpunt toegelicht. [x] is niet verschenen.

2. De feiten

2.1. [x] en [y] zijn als respectievelijk notaris en kandidaat-notaris verbonden geweest aan Notariskantoor [z] in […] (verder ook: het notariskantoor). Vanaf 2006 heeft dit notariskantoor notariële werkzaamheden verricht die samenhingen met de activiteiten van [F] B.V. (verder: [F]), een beleggingsmaatschappij in onroerend goed. [F] kocht in eigen beheer vastgoed dat in Nederland en Duitsland via executieveilingen werd aangeboden, om dat daarna via de reguliere markt weer met winst te verkopen. Aan het nemen van obligaties in [F] zou geen risico zijn verbonden, omdat aan de belegger een hypotheekrecht werd verstrekt met eenzelfde waarde als diens investering. Het notariskantoor stelde de obligatieovereenkomsten op en begeleidde de obligatiehouders bij het geldverkeer dat plaatsvond bij de vervreemding van de onroerende zaken en de verdere uitvoering van de obligatieovereenkomsten.

2.2. Omdat klager belangstelling had voor deelname in [F] heeft hij op 20 november 2008 een gesprek gehad met [x] en [y]. Tijdens dat gesprek is de tekst besproken van de obligatieovereenkomst, die eerder in concept aan klager was toegezonden. Een dergelijke overeenkomst omvatte kort samengevat:

- de verplichting voor de obligatiehouder een geldbedrag uit te lenen aan [F], waarbij klager de keuze maakte voor een periode van 4 jaar tegen een rentepercentage van 12%,

- de verplichting van [F] zekerheid met een recht van eerste hypotheek op een (Duitse) onroerende zaak te verschaffen, waarbij de taxatiewaarde 30% boven de waarde van de onderliggende hypothecaire (obligatie)schuld diende te liggen.

2.3. Nadat klager op 20 november 2008 een dergelijke obligatieovereenkomst had ondertekend voor een bedrag van € 50.000,00, (de akte werd gepasseerd voor [x]), heeft klager bij e-mailbericht van 21 november 2008 aan [F] en de notarissen medegedeeld dat hij zijn deelname wilde verhogen tot € 65.000,00. Dit bedrag zou worden geïnvesteerd in een in Duitsland gelegen onroerende zaak.

2.4. Zoals overeengekomen heeft klager 10% van de obligatiesom rechtstreeks aan [F] betaald. De resterende 90%, zijnde een bedrag van € 58.500,--, heeft hij op 4 en 5 maart 2009 overgeschreven naar de derdengeldrekening van het notariskantoor.

2.5. Op 6 maart 2009 is dit op de derdengeldrekening gestorte bedrag doorbetaald aan [F].

2.6. In verband met de verhoging van de inleg heeft [y] een vervangende overeenkomst opgesteld (bijlage 1 bij de dagvaarding in de civiele procedure, overgelegd bij de klacht).

Deze akte is door [y], als waarnemer voor [x], gepasseerd op 9 maart 2009.

2.7. Na doorbetaling van het bedrag van € 58.500,-- door het notariskantoor aan [F] is gebleken dat de vestiging van het ten behoeve van klager te realiseren zekerheidsrecht de nodige complicaties met zich bracht.

2.8. Op 29 april 2009 heeft [F] een brief verzonden aan de obligatiehouders - waaronder klager - met de mededeling dat de onderneming als gevolg van de economische crisis in zwaar weer verkeerde, waarbij aan de obligatiehouders werd gevraagd toestemming te verlenen voor uitstel van rentebetaling.

2.9. Bij brief van 19 augustus 2009 heeft de Duitse notaris A. Mertens uit Vreden aan klager bericht dat een hypotheekrecht was gevestigd. Uit de bijgevoegde stukken blijkt dat op 17 augustus 2009 een recht van eerste hypotheek was gevestigd op een Duits registergoed voor een bedrag van € 65.000,00 door inschrijving van de Grundschuldbestellungsurkunde in de Duitse openbare registers (Grundbuch).

2.10. Op 1 december 2009 is het faillissement van [F] uitgesproken.

2.11. Op 19 december 2012 is de Duitse onroerende zaak, die met het hypotheekrecht van (onder meer) klager was bezwaard, geveild voor een aanzienlijk lagere prijs dan de taxatiewaarde waar ten tijde van het sluiten van de obligatieovereenkomst vanuit was gegaan.

3. De klacht en het verweer daartegen

3.1. Klager heeft diverse klachten geformuleerd tegen [x] en [y]. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn deze klachten in overleg met klager niet elk afzonderlijk aan de orde gesteld, maar zijn de door hem geuite bezwaren tegen de handelwijze van beide notarissen beschouwd als een met elkaar samenhangend complex van factoren dat als zodanig is behandeld. De kamer zal zich dus concentreren op de kern van klagers klacht.

3.2. De klacht komt er in de kern op neer dat de gelden, die klager op 4 en 5 maart 2009 op de derdengeldrekening van het notariskantoor heeft gestort, niet eerder aan [F] doorbetaald hadden mogen worden dan op het moment dat vaststond dat ten behoeve van klager een recht van eerste hypotheek was gevestigd. De notarissen wordt verweten dat zij hun verplichtingen uit de obligatieovereenkomst niet zijn nagekomen en dat zij onzorgvuldig beheer hebben gevoerd over de door klager op de derdengeldrekening gestorte gelden. Samengevat verwijt klager de notarissen dat zij onvoldoende zorgvuldig zijn geweest bij de controle van de stand van zaken rond de vestiging van het zekerheidsrecht op de Duitse onroerende zaak en dat zij zich onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de Duitse wet- en regelgeving op dat terrein. Ook zijn de notarissen volgens hem nalatig geweest en/of hebben zij onvoldoende voortvarend gehandeld bij het regelen van de vereiste instemming van de vijf overige hypotheekhouders met een recht van eerste hypotheek, alsmede bij het verkrijgen van instemming van de twee hypotheekhouders met een recht van tweede hypotheek.

3.3. [x] heeft zelf geen verweer gevoerd, maar heeft zich aangesloten bij het standpunt van [y]. [y] heeft uiteengezet waarom de vestiging van het hypotheekrecht ten behoeve van klager niet eenvoudig bleek. Afgezien van het feit dat de onroerende zaak waarop klager een hypotheekrecht zou verkrijgen in Duitsland lag, als gevolg waarvan de notarissen moesten samenwerken met een Duitse notaris en te maken hadden met taalproblemen en Duitse regelgeving, vormde een complicerende factor dat klager in de plaats was getreden van een andere obligatiehouder die voor het einde van zijn looptijd uit zijn contractsverplichtingen ontslagen wilde worden. Bij klager was het dus niet zo dat er een nieuw pand werd aangekocht, maar moest een “oude” obligatiehouder, te weten [l], worden uitgekocht en vervangen door een nieuwe, zijnde klager. Niet alleen de betreffende obligatiehouder moest instemmen met overname, maar ook de overige vijf op dat moment geregistreerde houders van een recht van eerste hypotheek (eveneens obligatiehouders van [F]) bleken te moeten instemmen met overname van het eerste hypotheekrecht door klager door middel van zogeheten Rangrücktrittserklärungen. [y] heeft erop gewezen dat hij de nodige moeite heeft gedaan om de benodigde verklaringen, die in juni 2009 compleet waren, te verkrijgen. Daarbij heeft hij benadrukt dat vervolgens alsnog een recht van eerste hypotheek ten behoeve van klager is gevestigd.

4. De beoordeling

4.1. Ingevolge artikel 93, eerste lid, Wna zijn (kandidaat-)notarissen (en blijven zij als oud-notaris) aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als (kandidaat-)notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk (kandidaat-) notaris niet betaamt. In dat verband overweegt de kamer als volgt.

4.2. Bij de obligatieovereenkomst hebben klager en [F] het notariskantoor opdracht gegeven om hen te begeleiden bij het geldverkeer dat plaatsvindt bij het vervreemden van onroerende zaken en bij de verdere uitvoering van de obligatieovereenkomst (art. 6 van de inleidende bepalingen). Duidelijk is dat het doorbetalen van de door klager op de derdengeldrekening gestorte gelden behoorde tot de verdere uitvoering van de obligatieovereenkomst. Gelet op het bepaalde bij de artikelen 2.1. en 7 van de obligatieovereenkomst is voorts duidelijk dat de obligatiesom (met uitzondering van de zekerheidsstelling van 10%) pas dán diende te worden overgeboekt naar [F], wanneer [F] door middel van een notariële akte aan klager had kenbaar gemaakt dat daadwerkelijk een hypotheekrecht ter grootte van de obligatiesom was gevestigd op een onroerende zaak. Gelet op het vorenstaande diende het notariskantoor derhalve controle uit te oefenen op de correcte vestiging van het hypotheekrecht en het daarmee samenhangende geldverkeer. Deze afwikkeling van betalingsverkeer vereist een voortdurende nauwgezetheid en alertheid.

4.3. [x] en [y] zijn destijds beiden betrokken geweest bij de uitvoering van de obligatieovereenkomst. Een notaris is verantwoordelijk voor de gang van zaken op zijn kantoor, daaronder begrepen de werkzaamheden van de onder zijn gezag werkende kandidaat- notaris. Uit de informatie die klager heeft verstrekt, waarvan de juistheid door [y] niet is weersproken, komt naar voren dat het overgrote deel van de werkzaamheden is verricht door

kandidaat-notaris [y]. Nu [x] als notaris (mede) verantwoordelijk was voor de handelwijze van [y] leidt dit ertoe dat, indien de tegen het handelen dan wel nalaten van kandidaat-notaris [y] gerichte klachten gegrond worden verklaard, dat in gelijke mate geldt voor [x].

4.4. Bij de uitbetaling van gelden, die met een betalingsopdracht aan een notaris zijn toevertrouwd, rust op de notaris een zwaarwegende zorgplicht. Vast staat dat het (Duitse) hypotheekrecht niet eerder dan op 17 augustus 2009 is gevestigd. Nu de door klager op de derdengeldrekening gestorte gelden reeds op 6 maart 2009 zijn overgeboekt naar [F], terwijl niet vast stond dat op dat moment ten behoeve van klager daadwerkelijk een recht van eerste hypotheek was gevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van de obligatiesom, is de kamer van oordeel dat [x] en [y] in strijd met deze zorgplicht hebben gehandeld. Daarbij neemt de kamer mede in aanmerking dat de Duitse notaris bij brief van 27 februari 2009 een afschrift van de Grundschuldbestellungsurkunde d.d. 20 februari 2009 aan klager heeft toegezonden, waarbij de notaris er destijds al op heeft gewezen dat het hypotheekrecht nog niet was gevestigd. De Duitse notaris heeft (onder meer) medegedeeld:

“Ich weise darauf hin, dass der Antrag auf Eintragung der Grundschuld beim Amtsgericht Ibbenbühren –

Grundbuchamt – erst gestellt werden kann, wenn die eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger den

Rangrücktritt gegenüber ihrem Recht erklärt haben. Die Firma [F]B.V. hat mir gegenüber erklärt, dass sie die Rangrücktrittserklärungen anfordern wird, sodann mir diese vorliegen werde ich den Antrag auf Eintragung zu Ihren Gunsten stellen. Bis zu diesem Zeitpunkt haftet die Firma [F]B.V. nur persönlich mit ihrem Vermögen. Erst nach der Eintragung können Sie auf das Grundstück als Sicherkeit zurückgreifen.”

Klager heeft onweersproken gesteld dat hij naar aanleiding van deze brief contact heeft opgenomen met [y] en dat hij de inhoud daarvan met hem heeft besproken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [y] verklaard dat hij er toentertijd vanuit is gegaan dat alles “zo goed als rond” was en heeft hij klager gerustgesteld. Naar het oordeel van de kamer had hij, mede gezien de inhoud van de betreffende brief, echter aanleiding behoren te zien om nadere informatie in te winnen, bijvoorbeeld over de voor hem op dat moment kennelijk niet bekende gang van zaken met betrekking tot de genoemde Rangrücktrittserklärungen. Een (kandidaat-)notaris dient de belangen van alle bij een rechtshandeling betrokken partijen immers met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Gelet op het vorenstaande worden de bedenkingen tegen de notarissen gegrond geacht.

4.5. Als gevolg van hun handelwijze hebben [x] en [y] het vertrouwen in het notariaat geschaad, hetgeen de kamer hen ernstig aanrekent. Het is de kamer ambtshalve bekend dat notaris [x], die per […] op eigen verzoek is gedefungeerd, bij uitspraak van de kamer van toezicht in Breda van 13 december 2010 uit het ambt is ontzet. Nu aan hem reeds de zwaarst mogelijke tuchtmaatregel is opgelegd, worden de bedenkingen tegen hem gegrond verklaard zonder oplegging van een maatregel als bedoeld in artikel 103, tweede lid, Wna. Ten aanzien van kandidaat-notaris [y] acht de kamer het passend hem de tuchtmaatregel van een berisping op te leggen.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat:

5.1. verklaart de klacht tegen oud-notaris mr. [x] gegrond, zonder oplegging van een maatregel,

5.2. verklaart de klacht tegen kandidaat-notaris mr. [y] gegrond en legt aan hem de maatregel van berisping op,

5.3. bepaalt dat deze berisping zal worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen tijdstip.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. R.L.G.M. Steegmans en mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notarisleden, en mr. R.J.M.G. Oostveen, plaatsvervangend belastinglid, en uitgesproken ter openbare zitting van 23 juli 2013 in aanwezigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.