ECLI:NL:TNOKSHE:2013:2 Kamer van toezicht 's-Hertogenbosch SHE/2013/17

ECLI:	ECLI:NL:TNOKSHE:2013:2
Datum uitspraak:	23-07-2013
Datum publicatie:	05-08-2013
Zaaknummer(s):	SHE/2013/17
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht ongegrond Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Aandelentransactie, derdengeldenrekening. De oud-notaris heeft niet opgemerkt dat de voor een aandelentransactie benodigde gelden, die op de derdengeldenrekening van het notariskantoor waren ontvangen, niet afkomstig waren van zijn opdrachtgever zelf maar van een derde, te weten de zuster van opdrachtgever. Bovendien heeft de oud-notaris onvoldoende geverifieerd of (beweerdelijke) mededelingen van zijn opdrachtgever dat de gelden door de zuster aan hem ter beschikking waren gesteld uit hoofde van een geldlening, juist waren. Daardoor is de oud-notaris tuchtrechtelijk laakbaar tekortgeschoten bij het in acht nemen van de zorgvuldigheid, die een notaris ook jegens derden dient te betrachten.

Klachtnummer : SHE/2013/17

Datum uitspraak : 23 juli 2013

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

mevrouw [a] (verder: klaagster), wonende te […],

tegen

oud-notaris mr. [x] (verder: [x]) en

notaris mr. [y] (verder: [y]), beiden (voorheen) gevestigd te [...]

1. De procedure:

1.1. Klaagster heeft bij brief van 8 juni 2012 een klacht geformuleerd tegen [x] en [y], welke klacht op 11 juni 2012 is binnengekomen bij de kamer van toezicht in Breda (verder: de kamer van toezicht).

1.2. [y] heeft bij brief van 5 juli 2012 geantwoord op de klacht.

1.3. Klaagster heeft bij brief van 22 juli 2012 gerepliceerd.

1.4. Bij brieven van 27 augustus 2012 en 25 september 2012 heeft [y] gedupliceerd.

1.5. Bij beslissing van 26 september 2012 heeft de voorzitter van de kamer van toezicht de klacht als kennelijk ongegrond afgewezen. Deze beslissing is bij brief van 2 oktober 2012 toegezonden aan klaagster en de notarissen.

1.6. Tegen deze beslissing is klaagster bij brief van 10 oktober 2012, ontvangen op 11 oktober 2012, in verzet gekomen.

1.7. [x] heeft bij brief van 7 november 2012 geantwoord op de klacht.

1.8. Klaagster heeft bij brieven van 26 november 2012 en 21 februari 2013 gereageerd op het antwoord van [x].

1.9. In verband met een wijziging van de Wet op het notarisambt (verder: Wna) per 1 januari 2013 zijn de tot dat moment bestaande kamers van toezicht voor een overgangsperiode van 3 maanden bevoegd gebleven om de dan nog aanhangige zaken af te doen. Met ingang van 1 april 2013 zijn deze kamers van toezicht ontbonden. De zaken die na afloop van die overgangstermijn nog aanhangig waren bij de kamer van toezicht in Breda, waaronder het verzet van klaagster, zijn voor verdere behandeling overgedragen aan de per 1 januari 2013 nieuw gevormde kamer voor het notariaat in het ressort ’s‑Hertogenbosch (verder: de kamer).

1.10. De kamer heeft het verzet behandeld tijdens de vergadering van 27 mei 2013. Klaagster is verschenen, bijgestaan door de heer J.G. Borgesius, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand.

Van haar zijde is de klacht toegelicht. [x] is eveneens verschenen en heeft zijn

standpunt toegelicht.

2. De beoordeling van het verzet

2.1. Op grond van artikel 99, negende lid, Wet op het notarisambt (Wna) kan een klager tegen de beslissing van de voorzitter tot afwijzing van een klacht binnen veertien dagen na de dag van verzending van het afschrift van de beslissing schriftelijk verzet doen bij de kamer. De kamer constateert dat het verzetschrift is ontvangen op 11 oktober 2012, zodat het verzet tijdig is gedaan. Klaagster is dan ook ontvankelijk in het verzet.

2.2. Vervolgens is de vraag aan de orde of de voorzittersbeslissing al dan niet op de goede gronden is gegeven. De voorzitter heeft de klacht als kennelijk ongegrond afgewezen. Kort samengevat heeft de voorzitter op grond van de inhoud van een e-mailbericht van de heer [b], zijnde de broer van klaagster (verder ook: de broer) van 15 mei 2012 en een door klaagster en de broer ondertekende overeenkomst van geldlening d.d. 4 augustus 2009 geoordeeld dat [x] geen verwijt treft dat hij het door klaagster op zijn derdengeldenrekening gestorte “geldsbedrag ten titel van geldlening aan klaagsters broer ter beschikking heeft gesteld en dat deze dat bedrag naar eigen goeddunken heeft aangewend.”

2.3. Uitgaande van de inhoud en de datering van de door de voorzitter aan zijn beslissing ten grondslag gelegde stukken, in samenhang bezien met de toelichting die klaagster heeft gegeven over de feitelijke gang van zaken ten tijde van de storting van het bedrag onder de notaris, is de kamer van oordeel dat de beslissing van de voorzitter van 26 september 2012 niet in stand kan blijven. De kamer verklaart het verzet dan ook gegrond.

2.4. Vervolgens zal de kamer de klacht inhoudelijk beoordelen, waarbij wordt uitgegaan van de navolgende feiten.

3. De feiten

3.1. Medio 2009 heeft de broer een constructie opgezet met een naamloze vennootschap als holding van enkele besloten vennootschappen. Begin juli 2009 heeft hij [x] opdracht gegeven voor het verrichten van de notariële werkzaamheden in verband met (onder meer) de daarmee samenhangende statutenwijziging en de uitgifte van aandelen in het kapitaal van [c] N.V. De conceptakten en de afrekening zijn door het notariskantoor toegezonden aan de broer.

3.2. Bij e-mailbericht van 28 juli 2009 (verzonden om 9:43 uur, prod. 1 bij klacht) heeft de broer aan klaagster een uitgebreide toelichting gegeven bij de door hem gekozen constructie en de achterliggende redenen daarvoor. Hij deelt (onder meer) het volgende mee:

“Nadat ik vorige week ben ik afgetreden als algemeen directeur en heeft [d] mijn plaats ingenomen. [d] doet morgen ochtend een aandelen emissie. Er worden 360 aandelen uitgegeven, waarvan [d] er 72 koopt en jij 36. (…) De 50.000 euro kan gestort worden op : Derdengelden [x] en [y] Notarissen, Rabo 184315255 in Roosendaal.

Fijn dat je me helpt.(…)”

Opmerking verdient dat genoemde [d] de vriendin van de broer is. Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel Amsterdam blijkt dat zij op 21 juli 2009 in functie was getreden als enig bestuurder van [c] N.V. (prod. 2 bij klacht).

3.3. Na ontvangst van het hiervoor aangehaalde e-mailbericht heeft klaagster diezelfde dag van haar rekening bij ING een bedrag van € 48.000,00 gestort op de derdengeldenrekening van het notariskantoor onder vermelding van “aankoop aandelen [c]”. De volgende dag, op 29 juli 2009, heeft zij van dezelfde rekening nog een bedrag van € 2.000,00 overgemaakt naar de derdengeldenrekening onder vermelding van “restant aankoop aandelen [c] n.v.” (kopie bankafschrift klaagster d.d. 31 juli 2009, bijlage 2 bij klacht).

3.4. Bij akte van 29 juli 2009, verleden voor [x], zijn aandelen in [c] N.V. geleverd aan de broer van klaagster.

3.5. [x] is per 1 januari 2012 gedefungeerd. [y] heeft zijn protocol overgenomen.

3.6. Na de storting van genoemde bedragen heeft klaagster niets van het notariskantoor vernomen. Medio 2011 heeft zij (aanvankelijk telefonisch) navraag gedaan bij het kantoor. Vervolgens heeft zij bij herhaling schriftelijk om nadere informatie verzocht. Bij brief van 3 april 2012 heeft klaagster van het notariskantoor bericht ontvangen dat het door haar gestorte bedrag van € 50.000,00 inderdaad door het notariskantoor was ontvangen en dat het betreffende bedrag vervolgens door haar broer, als partij bij een akte die is verleden voor [x], conform diens eigen inzicht is aangewend. Het notariskantoor heeft medegedeeld dat de gelden niet meer op de derdengeldenrekening aanwezig waren.

3.7. In verband met het voorgaande heeft klaagster zich bij brief van 11 april 2012 tot de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie gewend voor een bemiddelingsverzoek. Dit heeft klaagster echter niet de gewenste duidelijkheid verschaft.

3.8. Vervolgens heeft klaagster de onderhavige klacht ingediend.

4. De klacht en het verweer daartegen

4.1. Klaagster verwijt [x] en [y] dat zij haar, na de storting van het betreffende bedrag op de derdengeldenrekening, ten onrechte nooit hebben opgeroepen voor het passeren van de akte, alsmede dat zij er niet op hebben toegezien dat zij daadwerkelijk aandelen in [c] N.V. heeft ontvangen.

4.2. In reactie op de klacht stelt [x] dat de broer van klaagster hem voor of tijdens het passeren van de akte op 29 juli 2009 heeft medegedeeld dat hij de voor de aandelentransactie benodigde gelden had geleend van zijn zuster. Volgens [x] bestond er voor hem geen aanleiding om aan te nemen dat deze mededeling van de broer, met wie hij in de periode daarvoor intensief contact had gehad, niet juist zou zijn. [x] is er daarom vanuit gegaan dat de gelden door klaagster aan de broer ter beschikking waren gesteld op basis van een geldlening, waarna de aandelen conform de opdracht van de broer aan de broer zijn uitgegeven. [x] stelt verder niet op de hoogte te zijn geweest van de tussen klaagster en de broer gemaakte afspraken, zodat deze hem niet kunnen worden tegengeworpen.

5. De beoordeling

5.1. Ingevolge artikel 93, eerste lid, Wna zijn notarissen (en blijven zij als oud-notaris) aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van [x] en [y] een verwijtbare gedraging oplevert in de zin van dit artikel.

Notaris [y]

5.2. Na het defungeren van [x] heeft [y] diens protocol overgenomen. Niet is echter gesteld of gebleken dat zij destijds zelf, als behandelend notaris, enige rol van betekenis heeft gespeeld bij de bestemming van het door klaagster gestorte bedrag en/of de aankoop van de aandelen door de broer. De bemoeienis van [y] heeft enkel bestaan uit het achterhalen en verstrekken van informatie over de gang van zaken medio 2009. Hoewel het door klaagster als onbevredigend is ervaren dat in dat verband een beroep is gedaan op het beroepsgeheim, is naar het oordeel van de kamer niet dan wel onvoldoende gesteld of gebleken dat [y] daarbij tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld in de zin van voornoemd artikel. Dit betekent dat de kamer de klacht tegen [y] ongegrond acht.

Oud-notaris [x]

5.3. Bij de beoordeling van de handelwijze van [x] wordt vooropgesteld dat een notaris de belangen van álle bij een rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen (art. 17, eerste lid, Wna). In het kader van de uitvoering van een opdracht dient een notaris tevens rekening te houden met de belangen van derden, waaronder in dit geval die van klaagster.

5.4. Bij brief van 22 juni 2013 heeft [x] de kamer twee afschriften toegezonden van de boekhouding van de derdengeldenrekening. Uit deze afschriften blijkt dat de gelden destijds zijn ontvangen van een rekening die ten name van [a] stond geregistreerd en dat de ontvangen bedragen zijn voorzien van de vermeldingen die hiervoor in rechtsoverweging 3.3. zijn weergegeven.

5.5. Ingevolge het bepaalde bij artikel 25, tweede lid, Wna mag de notaris slechts in opdracht van een rechthebbende betalingen doen van de derdengeldenrekening. Thans is de vraag aan de orde of de notaris voldoende zorgvuldig heeft geverifieerd wie als rechthebbende diende te worden aangemerkt van het op 28 en 29 juli 2009 onder hem gestorte totaalbedrag van € 50.000,00.

5.6. Uit de mededelingen die [x] heeft gedaan bij gelegenheid van de mondelinge behandeling blijkt dat destijds niet is opgemerkt dat de voor de beoogde aandelentransactie benodigde gelden afkomstig waren van klaagster. Omdat stond vermeld dat de gelden waren bestemd voor aandelen en de naam [a] een bekende naam was, is volgens [x] verder geen acht geslagen op de herkomst van de gelden. Dát het voor de aandelentransactie benodigde bedrag was ontvangen, was kennelijk voldoende om de aandelen vervolgens aan de broer te kunnen uitgeven.

5.7. De artikelen 3, 4 en 6 van de Administratieverordening, die in oktober 2000 in werking is getreden, bepalen, samengevat, dat een notaris de verantwoordelijkheid heeft om een zodanige administratie te voeren, dat op elk moment de financiële status van een opdracht bekend is, dat van elke opdracht de financiële feiten dienen te worden vastgelegd en dat de notaris dient zorg te dragen voor een zorgvuldige bewaring van cliëntengelden. Deze regels dienen te allen tijde te waarborgen dat de cliëntengelden juist, volledig en tijdig worden vastgelegd. Duidelijk is dat de afwikkeling van betalingsverkeer nauwgezetheid en alertheid vereist. De notaris dient zijn kantoororganisatie zodanig in te richten dat hij er van op de hoogte is indien een ander dan zijn opdrachtgever gelden op zijn derdengeldenrekening stort als (bijvoorbeeld) bijdrage in een koopprijs. Nu de notaris op dat punt is tekortgeschoten, zijn relevante vragen aan zijn opdrachtgever en klaagster achterwege gebleven.

5.8. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [x] verder (onder meer) verklaard:

“Voor ons bestond klaagster helemaal niet; wij wisten niet van haar bestaan. Voor of tijdens het passeren hoorde

ik dat het geld van zijn zuster kwam. Op dat moment had ik geen documentatie van de geldlening; die stukken heb

ik pas later gezien. Die stukken klopten ook met wat de broer mij had verteld.”

5.9. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [x] een beroep gedaan op een “overeenkomst van lening”, waarin staat vermeld dat de broer vanaf 1 augustus 2009 van klaagster leent een bedrag van € 50.000,00 voor een periode van ongeveer 12 maanden met een rentevergoeding van 1% per maand, te verrekenen aan het eind van iedere zes maanden. Tenzij anders wordt overeengekomen, zal de hoofdsom omstreeks 30 juli 2010 worden afgelost. Bovenaan de overeenkomst staat de datum van 4 augustus 2009 vermeld (in kopie overgelegd bij dupliek).

5.10. Omtrent de totstandkoming van de betreffende overeenkomst heeft klaagster bij gelegenheid

van de mondelinge behandeling desgevraagd medegedeeld dat zij het achteraf een onaangenaam idee vond dat het door haar gestorte bedrag in feite in de onderneming van de vriendin van haar broer terecht was gekomen. Zij was bang dat zij de gelden, die haar oudedagsvoorziening vormden, kwijt zou zijn als er iets met de vriendin zou gebeuren. De broer en de vriendin waren niet met elkaar gehuwd. Volgens klaagster vormde dat de achterliggende reden om nadien alsnog aan haar broer te vragen of hij een dergelijke overeenkomst als een soort “garantiestelling”, wilde ondertekenen. Deze deed volgens

klaagster echter niet af aan de door haar, op verzoek van de broer, beoogde aankoop van genoemde aandelen. In dat verband heeft zij nog opgemerkt dat zij, als zij daadwerkelijk een lening aan de broer had willen verstrekken, het bedrag wel rechtstreeks op zijn rekening zou hebben gestort en dat zij daar geen notaris voor nodig had gehad.

5.11. Voor de beoordeling van de handelwijze van [x] in het kader van deze tuchtprocedure acht de kamer het niet van belang of op enig moment al dan niet een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen tussen klaagster en de broer. Voor zover er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat de broer voorafgaand aan of tijdens het passeren van de akte op 29 juli 2009 inderdaad aan [x] heeft medegedeeld dat de gelden voor de aandelentransactie door klaagster aan hem ter beschikking waren gesteld uit hoofde van een geldlening, is de kamer van oordeel dat het op de weg van [x], die als notaris de grootst mogelijke zorgvuldigheid diende te betrachten, had gelegen om bij klaagster te verifiëren of de mededelingen van zijn opdrachtgever / haar broer juist waren. De geldbedragen van in totaal € 50.000,00 kwamen immers van klaagsters rekening en niet van de opdrachtgever van [x]. Dat [x], zoals hij betoogt, niet op de hoogte was van de eerder tussen klaagster en de broer gemaakte afspraken, zoals deze zijn weergeven in voornoemd e-mailbericht van de broer aan klaagster van 28 juli 2009, doet daaraan niet af. Nu de (beweerdelijke) mededeling van de broer niet door [x] is geverifieerd, terwijl evenmin is opgemerkt dat de voor de aandelentransactie benodigde gelden, die op de derdengeldenrekening van het notariskantoor waren ontvangen, niet afkomstig waren van de opdrachtgever zelf maar van een derde, is de kamer van oordeel dat [x] tuchtrechtelijk laakbaar is tekortgeschoten bij het in acht nemen van de zorgvuldigheid, die een notaris ook jegens derden dient te betrachten.

5.12. De kamer is dan ook van oordeel dat de klacht gegrond is. Naar het oordeel van de kamer dient op dit klachtwaardig handelen een maatregel te volgen. De kamer acht het passend om aan [x] de tuchtmaatregel van een waarschuwing op te leggen.

6. De beslissing

De kamer voor het notariaat:

6.1. verklaart het verzet gegrond,

6.2. verklaart de klacht tegen notaris mr. [y] ongegrond,

6.3. verklaart de klacht tegen oud-notaris mr. [x] gegrond,

6.4. legt oud-notaris mr. [x] de maatregel van een waarschuwing op,

6.4. bepaalt dat deze waarschuwing zal worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen tijdstip.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. R.L.G.M. Steegmans en mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notarisleden, en mr. R.J.M.G. Oostveen, plaatsvervangend belastinglid, en uitgesproken ter openbare zitting van 23 juli 2013 in aanwezigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.