ECLI:NL:TNOKSHE:2013:14 Kamer van toezicht 's-Hertogenbosch SHE/2013/43

ECLI:	ECLI:NL:TNOKSHE:2013:14
Datum uitspraak:	18-11-2013
Datum publicatie:	19-11-2013
Zaaknummer(s):	SHE/2013/43
Onderwerp:	Registergoed Overig
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Deels gegronde bedenkingen naar aanleiding van een onderzoek door het BFT, met overgangsrecht van Wna oud naar Wna nieuw. Ambtshalve onderzoek wordt gezien als vooronderzoek in Wna nieuw. Drie geselecteerde ABC-transacties. In één van deze transacties is de koopprijs weggelaten. Dat is in strijd met artikel 46 Wna. De notaris wordt de maatregel van berisping opgelegd. De overige bedenkingen zijn ongegrond.

Zaaknummer : SHE/2013/43

Datum uitspraak : 18 november 2013

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de bedenkingen van

het Bureau Financieel Toezicht (verder: BFT), gevestigd te Utrecht,

tegen

notaris mr. […], (verder: notaris), gevestigd te […].

1. De procedure

1.1. Het BFT heeft bij brief van 7 september 2012 bij de voorzitter van de Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen (hierna Kamer van toezicht) te Maastricht een verzoek ingediend tot het gelasten van een onderzoek op grond van artikel 96, tweede lid, van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) (oud) ten aanzien van de notaris. Deze brief is op 12 september 2012 ontvangen door de Kamer van toezicht.

1.2. De voorzitter van de kamer van toezicht heeft bij beslissing van 3 oktober 2012 gelast een onderzoek uit te laten voeren op het kantoor van de notaris. De voorzitter heeft de uitvoering van dat onderzoek opgedragen aan de plaatsvervangend voorzitter van de kamer van toezicht, mr. B.G.L. van der Aa, met het verzoek aan de voorzitter verslag van zijn bevindingen uit te brengen.

1.3. De plaatsvervangend voorzitter van de kamer van toezicht , mr. B.G.L. van der Aa, heeft bij beslissing van 22 oktober 2012 het feitelijk onderzoek opgedragen aan het BFT. Tevens heeft hij het BFT opgedragen hem schriftelijk verslag uit te brengen van de bevindingen van het BFT.

1.4. Op 11 maart 2013 heeft het BFT de rapportage (inclusief bijlagen) op grond van artikel 96, vijfde lid, Wna (oud) inzake de notaris verzonden naar de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer van toezicht, de heer B.G.L. van der Aa. Deze rapportage heeft als kenmerk WWFT/10530/20121084.

1.5. De plaatsvervangend voorzitter van de Kamer van toezicht, de heer B.G.L. van der Aa, heeft de voorzitter van de Kamer van toezicht op 8 april 2013 geadviseerd de rapportage ter behandeling als klacht voor te leggen aan de voorzitter van de Kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch.

1.6. Op grond van de Wna (nieuw) en de overgangsbepalingen heeft de secretaris van de Kamer van toezicht het dossier met betrekking tot het onderzoek ex artikel 96, tweede lid, Wna (oud) op 24 april 2013 ter behandeling als klacht verzonden naar de voorzitter van de Kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch (hierna: de kamer).

1.7. De plaatsvervangend voorzitter van de kamer, mr. H.A.W. Snijders, heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer.

1.8. De kamer heeft de zaak behandeld op 21 oktober 2013. Namens het BFT zijn verschenen mevrouw […] en mevrouw […] en zij hebben de bedenkingen die naar voren zijn gekomen in het onderzoek nader toegelicht. De notaris is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn raadsman mr. J.F.P.M. van Helvoort en heeft zijn standpunt ten aanzien van de bedenkingen van het BFT toegelicht aan de hand van een pleitnota.

2. De bedenkingen

2.1. In zijn rapportage van 11 maart 2013 heeft het BFT er blijk van gegeven dat uit de in totaal 44 dossiers die op het kantoor van de notaris zijn onderzocht, drie dossiers zijn geselecteerd die in de visie van het BFT mogelijk tot een tuchtrechtelijk verwijt van de notaris kunnen leiden. Ten aanzien van deze drie dossiers zijn door het BFT de volgende bedenkingen geformuleerd.

2.2. De eerste transactie betreft de [adres] te […]. Het gaat om een perceel grond met daarop hotel […] (niet in gebruik). Het gaat om een AB BC transactie. […] (A) verkoopt het registergoed aan […] (B). De levering vindt plaats op [datum]. […] (B) verkoopt het registergoed vervolgens aan […] (C). De gemachtigde van de woningstichting is de heer […]. De levering vindt eveneens plaats op [datum].

Bij het BFT bestaat twijfel over de juistheid van de prijzen (tegenprestatie) opgenomen in

beide leveringsakten, gezien het achteraf verstrekken van een creditfactuur (€ [bedrag]) door […] met omschrijving ‘terugboeking aankoop grond’ terwijl de feitelijke verkoper de heer […] volgens de stukken een aanbetaling heeft gekregen voor de verkoop van de grond. Voorts is deze twijfel gebaseerd op het feit dat de kosten voor de koper vermeld in de akte (architect kosten, leges, asbestinventarisatie) niet zijn opgenomen in de koopsom terwijl deze naar de mening van het BFT onderdeel zijn van de tegenprestatie. Indien deze redenering wordt gevolgd is de feitelijke prijsstijging niet € [bedrag] maar € […]. De notaris geeft als verklaring voor de creditering dat verkoper […] zelf heeft zorggedragen voor de verwijdering van de asbest. Het is naar de mening van het BFT niet zonder meer duidelijk of dit ook het geval is, of dat er een verplichting bestond om het verkochte asbestvrij te leveren. Immers, in de koopovereenkomsten en leveringsakte betreffende […A] en […B] is geen verplichting opgenomen om het verkochte asbestvrij te leveren. Er staat alleen vermeld dat koper en verkoper bekend zijn met de onderzoeksrapporten en dat de kosten voor het verwijderen van de asbest, zoals vermeld in de onderzoeksrapporten, in de koopsom is verdisconteerd. Voorts is in de koopovereenkomst en leveringsakte tussen […B] en […C] geen verplichting opgenomen om het verkochte asbestvrij te leveren. Er staat alleen vermeld dat koper verklaart bekend te zijn met de onderzoeksrapporten en de daarmee vermelde toestand van het verkochte.

2.3. De tweede transactie betreft de [adres] te […]. Het gaat om een winkel met een bovenwoning. Het gaat om een AB BC CD transactie. […] (A) verkoopt het registergoed aan […] (B). De levering vindt plaats op [datum]. Het verkoopbedrag bedraagt € [bedrag]. […] (B) verkoopt het registergoed vervolgens aan […] (C). De levering vindt plaats op [datum]. In de akte van levering is de koopprijs van het registergoed weggelaten. Uit de volmacht blijkt vervolgens dat de koopprijs € [bedrag] bedroeg. Dit registergoed is vervolgens door […] (C) doorverkocht aan […] (D). De notaris heeft bij deze laatste transactie (C – D) geen bemoeienis gehad.

De notaris heeft op verzoek van de verkoper de geldelijke tegenprestatie niet opgenomen in de akte van levering en daarmee artikel 46 Wna overtreden. Het BFT twijfelt over de validiteit van de prijsstijging vanwege het ontbreken van bescheiden/aantekeningen in het dossier die hier een verklaring voor zouden bieden, terwijl deze naar de mening van het BFT wel in het dossier aanwezig hadden moeten zijn. In dat dossier ontbraken ook de gegevens / stukken met betrekking tot de locatie en/of de invulling van de voorwaarden van het gebruiksrecht van de parkeerplaatsen, waarmee de notaris een deel van het waardeverschil verklaart.

2.4. De derde transactie betreft de [adres] te […]. Het gaat om een vrijstaande villa met tuin. Het gaat wederom om een AB BC transactie. Het registergoed wordt door mevrouw […] (A) verkocht aan […] (B) voor een bedrag van € [bedrag]. De levering vindt plaats op [datum]. Vervolgens wordt het registergoed in twee partijen verkocht. […] (B) verkoopt een deel van de tuin, groot […] m2, voor een bedrag van € [bedrag] aan de heer […] (C1). De levering vindt plaats op […]. […] (B) verkoopt de villa en het overige deel van de tuin aan […] (C2) voor een bedrag van € [bedrag]. De levering vindt eveneens plaats op […]. De heer […] heeft de notaris op de hoogte gesteld dat de verhoudingen tussen hem en verkoopster (buurvrouw) […] ernstig waren verstoord en dat de buurvrouw (een deel van) het registergoed niet aan hem wilde verkopen. Ingevolge de verklaring van de notaris is in deze transactie daarom een stroman ([…B]) ingezet. De vertegenwoordiger van de verkoopster, de heer […], is ook volgens de notaris niet op de hoogte van deze constructie. De heer […B] ontvangt voor deze transactie € [bedrag]. De kosten voor de leveringsakte komen ten laste van de kopers (de heer […C1]: € [bedrag], […C2]: € [bedrag]). Omdat de notaris reeds op voorhand wist dat er een zogenaamde stroman werd ingezet, zou dit aanleiding kunnen zijn om te overwegen dienst te weigeren op grond van artikel 21, tweede lid, Wna.

3. De reactie van de notaris

3.1. De notaris heeft ten aanzien van de eerste transactie de bedenkingen weersproken. Hij stelt dat het in het notariaat in 2005, althans tot de uitspraak van de Hoge Raad van 20 juni 2006, de gebruikelijke gang van zaken was dat de kosten koper niet werden meegenomen in de koopsom. In tegenspraak tot de visie van het BFT behoefden deze kosten toen de akte van levering verleden werd, niet beschouwd te worden als onderdeel van de tegenprestatie. De hogere koopsom is terug te herleiden tot het verwijderen van de aanwezige asbest in het registergoed door […B]. De firma […B] wist dat het registergoed niet rechtstreeks kon worden geleverd aan […C] en heeft daar als commerciële partij haar voordeel mee gedaan. Dat er na de levering van het registergoed nog een creditnota is opgemaakt, kan de notaris in zijn visie niet worden aangerekend. De notaris stelt dat hem ten aanzien van deze transactie geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

3.2. De notaris heeft ten aanzien van de tweede transactie de juistheid van de constatering van het BFT met betrekking tot het niet vermelden van de koopsom erkend. De notaris heeft in zijn reactie aan het BFT aangegeven dat hij zulks heeft gedaan op verzoek van de heer […] en dat hij al te naïef aan dat verzoek is tegemoet gekomen. De notaris is zich bewust dat dit onjuist is geweest en kan in feite niet meer doen dan thans zijn spijt betuigen en verzekeren dat dit niet meer zal voorkomen.

3.3. Ten aanzien van de derde transactie wijst de notaris de bedenkingen van de hand. De notaris stelt dat hij van de koper had vernomen dat er een burenconflict speelde. Verkoopster wilde het registergoed niet rechtstreeks aan de heer […] verkopen. Het inschakelen van een stroman als zodanig maakt de transactie niet tot een ongeoorloofde transactie. De notaris maakt overigens bezwaar tegen de term stroman. De notaris zag in casu geen aanleiding om de transactie niet op de voorgestelde wijze te laten plaatsvinden. Er was immers geen sprake van dat het registergoed voor een veel te lage prijs zou worden verkocht.

4. De beoordeling door de kamer

4.1. Allereerst zal de kamer het wettelijk kader in de onderhavige zaak weergeven. De zaak is aangevangen met het verzoek van het BFT aan de voorzitter van de Kamer van toezicht om een onderzoek als bedoeld in artikel 96, tweede lid, van de Wna (oud) te laten uitvoeren. Conform de Wna (oud) zou dit kunnen leiden tot een ambtshalve klacht bij de Kamer van toezicht. Op 1 januari 2013 is de Wna ingrijpend gewijzigd. Het toezicht op de notarissen is overgegaan van de Kamers van toezicht naar het BFT. De Kamers voor het notariaat zijn sindsdien belast met de uitoefening van de tuchtrechtspraak. De mogelijkheid van een (nieuw) onderzoek als bedoeld in artikel 96, tweede lid, Wna (oud) is per 1 januari 2013 komen te vervallen.

4.1.1. Ten aanzien van reeds aangevangen onderzoeken ex artikel 96, tweede lid, Wna (oud) is overgangrecht van toepassing.

In de Wijzigingswet Wet op het notarisambt, enz, is in artikel VII, tweede lid, het volgende opgenomen:

‘Onderzoeken op grond van artikel 96 van de Wet op het notarisambt, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van artikel I, onderdeel RR, die op dat moment niet zijn afgerond, worden vanaf dat moment aangemerkt als vooronderzoeken als bedoeld in artikel 99a van de Wet op het notarisambt. Artikel 96, zesde lid, van de Wet op het notarisambt, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van artikel I, onderdeel RR, is van overeenkomstige toepassing indien dat onderzoek niet is verricht naar aanleiding van een klacht.’

4.1.2. In artikel 99a, tweede lid, Wna is het volgende opgenomen:

‘De voorzitter kan het verrichten van het vooronderzoek opdragen aan een of meer leden of plaatsvervangende leden van de kamer, aan de secretaris of plaatsvervangend secretaris, alsmede aan personen die werkzaam zijn bij het Bureau of andere deskundigen. Met het Bureau wordt het BFT aangeduid.

4.1.3. Ingevolge artikel 103, eerste lid, Wna kan de kamer voor het notariaat, indien zij oordeelt dat een tegen een notaris gerezen bedenking gegrond is, tuchtmaatregelen opleggen.

4.2. De kamer heeft het onderzoek op grond van het overgangsrecht aangemerkt als een vooronderzoek als bedoeld in artikel 99a, tweede lid, Wna en acht zich dan ook bevoegd om de bedenkingen ter zitting te behandelen. De kamer heeft ter zitting kenbaar gemaakt dat de zaak niet gebaseerd is op een klacht, maar op een vooronderzoek. De kamer komt nu toe aan de beoordeling van de door het BFT in het vooronderzoek geformuleerde bedenkingen.

4.3. Ten aanzien van de eerste transactie, ter zake het adres […] te […], is de kamer van oordeel dat de bedenkingen ongegrond zijn. Er was een aanzienlijk verschil tussen de koopprijs in de eerste transactie (van […A] en […B]) en die in de tweede transactie op dezelfde dag (van [….B] en […C]), maar dat kan verklaard worden met het commerciële profijt dat de firma […B] ervan heeft kunnen trekken dat zij een object in handen had dat […C] graag wilde verwerven. Het BFT heeft niets aangevoerd wat aan die verklaring kan doen twijfelen.

Het BFT heeft erop gewezen, dat de eerste verkoper ([…A]) het aanbetaalde deel van de koopprijs in de eerste transactie aan […B] heeft gecrediteerd. Volgens het BFT is daardoor het verschil tussen de twee koopprijzen nog groter, want volgens het BFT blijkt daaruit – als de kamer het goed begrijpt – dat de eerste koopprijs verlaagd is. Wat er zij van die ‘creditering’: nergens blijkt uit, dat […B] in totaal daadwerkelijk minder dan de oorspronkelijk afgesproken koopprijs heeft betaald en voorts heeft de creditering buiten medeweten van de notaris plaatsgevonden.

4.4. Ten aanzien van de tweede transactie, de [adres] te […], is de kamer van oordeel dat de bedenking gegrond is. De notaris heeft bij deze transactie artikel 46 Wna overtreden. De notaris is wettelijk verplicht de tegenprestatie op te nemen in de akte van levering. De kamer zal aan dit tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen een maatregel verbinden.

4.5. Ten aanzien van de derde transactie, de [adres] te […], is de kamer van oordeel dat de bedenkingen ongegrond zijn. Dat onder de gegeven omstandigheden van dit geval bij de transactie gebruik is gemaakt van een ‘stroman’ maakt nog niet dat de notaris een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Nu dat ook overigens niet is gebleken, zal de kamer de bedenkingen van het BFT ten aanzien van deze transactie niet honoreren.

4.6. Nu de bedenkingen ten aanzien van de tweede transactie gegrond zijn, dient de kamer zich uit te laten over de vraag of en welke maatregel de notaris dient te worden opgelegd. Het beschreven verwijt, overtreding van artikel 46 Wna, betreft een zeer ernstig verwijt dat de notaris moet worden aangerekend. Niet gebleken is dat de notaris vaker in strijd met artikel 46 Wna heeft gehandeld. De kamer is daarom van oordeel dat in casu het opleggen van de maatregel van berisping passend en geboden is.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat:

- verklaart de bedenkingen ten aanzien van de tweede transactie gegrond;

- legt de notaris de maatregel van berisping op;

- verklaart de bedenkingen voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. P.M. Knaapen, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. J.J.G.M. Mertens, notarislid, mr. J.A.P. Dings, plaatsvervangend notarislid, en mr. J.J.G.M. Kuijpers, belastinglid, en uitgesproken ter openbare zitting van 18 november 2013 in aanwezigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.