ECLI:NL:TNOKSGR:2013:11 Kamer van toezicht 's-Gravenhage 13-03

ECLI:	ECLI:NL:TNOKSGR:2013:11
Datum uitspraak:	13-11-2013
Datum publicatie:	14-11-2013
Zaaknummer(s):	13-03
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klaagster verwijt de notaris dat hij in het kader van de aandelenoverdracht niet heeft voldaan aan de op hem als notaris rustende verplichtingen. De notaris heeft onvoldoende voldaan aan zijn rechercheplicht en zijn zorgplicht.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 13 november 2013 inzake de klacht onder nummer 13-03 van:

[naam],

hierna ook te noemen: klaagster,

advocaat mr. H.C. Aalders-van Vuren te Rotterdam,

tegen

mr. [naam],

notaris te [vestigingsplaats], thans oud-notaris,

hierna ook te noemen: de notaris,

advocaat mr. R.S. Schouten te Zeist.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

· de klacht, doorgestuurd door de KNB met bijlagen, ingekomen op 8 februari 2013,

· het antwoord van de notaris per e-mail,

· de repliek van klaagster,

· de dupliek van de notaris per e-mail van 27 juni 2013 om 2.40 uur,

· aanvullende dupliek van de notaris per e-mail van 27 juni 2013 om 4.15 uur;

· e-mail van de secretaris aan de notaris van 27 juni 2013 om 12.04 uur,

· e-mail van de advocaat van de notaris van 12 september 2013.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2013. Daarbij waren aanwezig namens klaagster de heer Vreugdenhil en advocaat mr. G.P. Lobé (mr. H.C. Aalders-van Vuren had per e-mail laten weten niet aanwezig te kunnen zijn), de notaris en zijn advocaat mr. R.S. Schouten.

Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van klaagster en de notaris.

De feiten

Op 16 mei 2011 heeft de notaris een akte houdende aandelenoverdracht gepasseerd. Bij deze akte zijn de aandelen in de besloten vennootschap [X]. (hierna te noemen: de vennootschap) overgedragen van [Y] aan de heer [Z] (hierna te noemen: Z). De vennootschap en haar dochterondernemingen zijn vrij snel na de overdracht gefailleerd. De vennootschap en twee dochterondernemingen waren destijds gevestigd in een pand dat door hen werd gehuurd van de [M].

De klacht en het verweer van de notaris

Klaagster verwijt de notaris dat hij in het kader van de aandelenoverdracht niet heeft voldaan aan de op hem als notaris rustende verplichtingen. De notaris heeft onvoldoende voldaan aan zijn rechercheplicht en zijn zorgplicht. De enig aandeelhouder en bestuurder van [X] en feitelijk leidinggevende van de vennootschap en haar dochterondernemingen, de heer [D], heeft gelden aan de vennootschap onttrokken en heeft vervolgens de aandelen aan [Z] overgedragen. [D] is daarna verdwenen en [Z] heeft de vennootschap en twee dochterondernemingen laten failleren. [M] (een vastgoed participatie maatschap van klaagster) bleef achter met een forse onverhaalbare huurvordering en is derhalve door het handelen van de notaris in haar belangen geschaad. Klaagster vertegenwoordigt [M]. Dat de notaris niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen en zorgvuldigheid blijkt uit de volgende, in de akte van 16 mei 2011, vermelde bepalingen/formuleringen:

“(…)

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

(…)

-partijen haast hebben;

-partijen verklaren met hun handelingen de bepalingen uit de wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) niet te overtreden en dat onderhavige transactie niet ongebruikelijk is in de zin van de WWFT; het betreft volgens partijen een reguliere aandelenoverdracht;

(…)

-partijen weten dat voornoemde (kandidaat)notaris hen daarover niet mag inlichten, doch partijen garanderen voornoemde (kandidaat)notaris nadrukkelijk dat handelingen in strijd met voornoemde wet in casu niet spelen;

(…)

Koper is op de hoogte van de terugboekrisico’s wegens te scherpe adviezen die in het verleden door de vennootschap zijn afgegeven;

(…)

TITEL.

De aandelen zijn door verkoper verkregen bij een akte houdende overdracht van aandelen op zeven en twintig april tweeduizend elf verleden voor Mr [A], notaris te [vestigingsplaats].

(…)

GARANTIES

(…)

Koper garandeert verkoper dat hij het zogenaamde adviesrisico draagt en blijft dragen en niet de vennootschap. Dat houdt in dat als er in het verleden adviezen t.a.v. verstrekte financieringen zijn gegeven die “te scherp” waren in de ogen van de AFM, dat het risico van die adviezen niet bij de verkoper noch de vennootschap zal komen te liggen. Koper vrijwaart verkoper en de vennootschap voor het terugboekrisico, dat mogelijk tot twee miljoen euro kan oplopen.

(…)”.

Uit de voormelde formuleringen in de akte blijkt dat de notaris onzorgvuldig gehandeld heeft, doordat hij zich op onvoldoende wijze heeft vergewist van informatie en de vastlegging daarvan en door af te gaan op informatie verstrekt door partijen, zonder zelf voldoende onderzoek in te stellen.

De notaris heeft het volgende aangevoerd. Klaagster was geen partij bij de akte waarover zij klaagt. Klaagster was geen verhuurder van onder andere de vennootschap. Het ontbreekt klaagster aan belang. Naast enig belang ontbreekt ook ieder bewijs van vertegenwoordigingsbevoegdheid door klaagster. Klaagster heeft geen volmacht overgelegd. Verder heeft een maatschap geen rechtspersoonlijkheid. De maatschap zelf kan geen volmacht geven om te klagen. Alleen de binnen de maatschap samenwerkende (rechts-)personen kunnen dat. De besluiten van de maten ontbreken echter, zodat de gestelde vertegenwoordigingsbevoegdheid niet kan worden aangenomen. Bij gebrek aan wetenschap betwist de notaris dat er sprake was van huurachterstand. Omdat enig belang en bevoegdheid ontbreekt dient de Kamer klaagster niet ontvankelijk te verklaren.

Verder dient de klacht afgewezen te worden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De notaris was er niet van op de hoogte dat [D] gelden zou hebben verduisterd. Door overdracht van aandelen wijzigt niets aan het eigen vermogen van de vennootschap. De overdracht heeft dus niets veranderd aan de verhaalspositie. In geval van faillissement kan met behulp van de curator op grond van artikel 2:248 BW de geleden schade verhaald worden op de bestuurder in privé, indien deze gelden zou hebben verduisterd.

Voor het geval de Kamer klaagster wel ontvankelijk verklaart heeft de notaris inhoudelijk het volgende aangevoerd. Voorafgaand aan het passeren is door de notaris actief gevraagd naar beweegredenen en achtergronden. Daaruit kwam naar voren dat [Z] de vennootschap wilde voortzetten, aangezien hij een onderneming zoals daarin werd gevoerd, wenste.[Z] was bekend met de problemen van de vennootschap en had zich ten doel gesteld deze problemen op te lossen. [Z] was op de hoogte van het feit dat er voor de aandelenoverdracht geen activa meer in de vennootschap aanwezig waren. Gezien de oplossingen die [Z] zag, heeft [Z] zelfs de vennootschap gevrijwaard van het zogenoemde terugboekrisico van de AFM, dat zou kunnen oplopen tot 2 miljoen euro, zo is opgenomen in de akte. Klaagster is daarmee juist bevoordeeld. De notaris heeft voor de onderhavige aandelenoverdracht het binnen het notariskantoor geldende protocol voor aandelenoverdrachten toegepast. De notaris was bij het passeren van de akte niet op de hoogte van specifieke schulden van de vennootschap. Klaagster verwijt de notaris dat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen. Klaagster heeft echter verzuimd om aan te geven welke regel, wetsartikel of verordening de notaris zou hebben geschonden. Derhalve is de klacht onvoldoende bepaald en dient de klacht te worden afgewezen.

De beoordeling van de ontvankelijkheid

Artikel 99, eerste lid van de Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt, voor zover hier van belang, dat klachten kunnen worden ingediend door “een ieder met enig redelijk belang”.

De tot 1 januari 2013 geldende Wna kende een dergelijke bepaling niet. Onder het oude recht werd voor de beoordeling van de vraag wie een klacht kon indienen aansluiting gezocht bij artikel 49 Wna, dat bepaalt aan wie afschrift van een akte kan worden verstrekt door de notaris. Voorts gold volgens tuchtrechtelijke jurisprudentie dat degene die zodanig bij het in een klacht gewraakte doen en/of nalaten van een notaris betrokken was, dat hij als belanghebbende bij een uitspraak over een klacht kon worden aangemerkt, in die klacht kon worden ontvangen. Bij de beantwoording van de vraag of iemand een zodanige belanghebbende was, speelde een rol in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris zodanig in zijn eigen belang kon worden getroffen dat deze daarin behoorde te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken was geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure werd behandeld, dat daarin een belang was gelegen om in die procedure te verschijnen. Uit de wetsgeschiedenis van het tot 1 januari 2013 geldende artikel 99 Wna bleek verder dat zowel de KNB als het Bureau Financieel Toezicht een tuchtrechtelijke klacht konden indienen, evenals, bijvoorbeeld, collega-notarissen. Blijkens de Memorie van Toelichting op het huidige artikel 99 lid 1 is in de herziene tekst van het eerste lid geëxpliciteerd dat de kring van degenen die een tuchtrechtelijke klacht kunnen indienen bestaat uit een ieder die enig redelijk belang heeft bij de indiening van een klacht. Dit belang kan volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of bestaan uit een belang bij de handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat. Naast de cliënt van de notaris, de KNB en het Bureau kan hierbij, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, worden gedacht aan belangenorganisaties, het openbaar ministerie en instanties die zijn belast met het taken die raken aan werkzaamheden van de notaris, zoals gemeenten, de belastingdienst of het kadaster. Er geldt dan ook een ruim belanghebbendenbegrip: een rechtstreeks belang bij de klacht is niet zonder meer vereist, ook een indirect of afgeleid belang van de klager kan grond zijn voor ontvankelijkheid. Hiermee is een ruime toegang tot de tuchtrechtelijke klachtprocedure beoogd ter ondersteuning van de corrigerende functie van het tuchtrecht en het zelfreinigend vermogen van de beroepsgroep.

Vast staat dat klaagster geen partij is geweest bij de akte waartegen zij ageert en gesteld noch gebleken is dat zij in een eigen belang is getroffen. Klaagster stelt wel dat zij opkomt voor de belangen van en gemachtigd is door de [M], maar dat is niet aangetoond of onderbouwd. Dat klaagster betrokken is (geweest) bij of is benadeeld door de aandelenoverdracht waar het hier om gaat is evenmin gebleken. Dat de [M] is blijven zitten met een forse onverhaalbare huurvordering is betwist en verder niet onderbouwd of aangetoond. Klaagster heeft haar (indirect en/of afgeleid) belang dan ook naar het oordeel van de Kamer onvoldoende onderbouwd en gesubstantieerd. Nu het redelijk belang van klaagster onvoldoende is komen vast te staan is de Kamer van oordeel dat klaagster niet kan worden ontvangen in haar klacht. Aan een verdere inhoudelijke behandeling komt de Kamer daarom niet toe.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart klaagster niet ontvankelijk in haar klacht.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.G.L. den Os-Brand, voorzitter, R.R. Roukema, L.G. Vollebregt, P.H.B. Gorsira en H.M. Kolster en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.