ECLI:NL:TNOKBRE:2013:YC0938 Kamer van toezicht Breda Kl 11/2012

ECLI:	ECLI:NL:TNOKBRE:2013:YC0938
Datum uitspraak:	11-03-2013
Datum publicatie:	08-04-2013
Zaaknummer(s):	Kl 11/2012
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Met de notaris kan op grond van de hem als hiervoor gebleken omstandigheden, die zowel door de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch als door het gerechtshof Amsterdam in hun beslissingen op de eerder tussen de notaris en klager gediende hebbende klacht als vaststaand zijn aangenomen, ten aanzien van de aan hem in eerste instantie verstrekte opdracht tot het passeren van de leveringsakte niet anders worden vastgesteld, dan dat deze een transactie betrof, die onmiskenbare kenmerken droeg, die hem noopten tot de gewraakte melding. De notaris stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat hij met die melding heeft voldaan aan een daartoe bestaande wettelijke verplichting. Daaraan doet niet af dat de notaris uiteindelijk niet tot het passeren van de leveringsakte heeft kunnen overgaan, omdat de daarvoor aan hem gegeven opdracht werd ingetrokken. Ook het voornemen van de koper en de verkoper om tot litigieuze transactie over te gaan, schiep voor de notaris een wettelijke meldingsplicht.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE BREDA

Kl 11/2012

Beslissing

op de op 8 juni 2012 ingekomen klacht van

oud-notaris mr. [naam] ,

destijds gevestigd te [plaats],

verder te noemen klager,

tegen

notaris mr. [naam] ,

gevestigd te [plaats],

verder te noemen de notaris.

1. Het verloop van de zaak

Na ontvangst van de klacht heeft tussen partijen het schriftelijke debat plaatsgevonden, wat blijkt uit hun brieven van 11 juli 2012, met bijlagen, 17 september 2012 en 9 oktober 2012, met bijlagen.

De mondelinge behandeling van de klacht door de kamer heeft plaatsgevonden op 20 februari 2013, waarbij zijn verschenen klager, bijgestaan door zijn raadsman mr. M.F.J.J.M. Tijsssen, advocaat te Roermond, en de notaris.

2. De inhoud van de klacht

Klager verwijt de notaris dat hij ten aanzien van hem op 6 januari 2009 aan de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU) een zogeheten Mot-melding (melding ongebruikelijke transactie) heeft gedaan ter zake van een door klager op 22 december 2008 verleden leveringsakte, dit terwijl de notaris wist dat dit geen akte betrof die voor die melding in aanmerking kwam. De notaris heeft volgens klager die melding slechts gedaan uit frustratie dat hij die akte niet heeft mogen verlijden en/of om hem, klager, te beschadigen.

Klager meent dat die melding niet kan worden beschouwd als goed collegiaal handelen en derhalve klachtwaardig en strijdig is ingevolge/met artikel 17 van de Verordening beroeps- en gedragsregels.

3. De feiten

Op grond van de klachtstukken en hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge onweersproken naar voren is gekomen, moet worden uitgegaan van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.

- Klager en de notaris zijn verwikkeld geweest in een eerdere klachtprocedure, waarbij de notaris klager heeft verweten, dat hij zonder nader onderzoek medewerking heeft verleend aan het passeren van een leveringsakte ter zake van een registergoed, dit terwijl er sprake was van de volgende bijzondere omstandigheden:

o de koopprijs was aanmerkelijk lager dan de WOZ-waarde;

o bij de transactie was geen externe makelaar of adviseur betrokken;

o de koopovereenkomst was opgesteld door de koper;

o er was sprake van een verkoop van een bestaande woning “vrij op naam”door een particulier;

Kl 11/2012 pagina 2

beslissing d.d. 11 maart 2013

o de verkoper betrof een bejaarde particulier en de koper betrof een vastgoedhandelaar;

o het pand lag buiten de regio van klager;

o de opdracht aan klager werd verstrekt zeer kort voor de overeengekomen passeerdatum, en

o in de koopovereenkomst stond eerst een andere notaris vermeld.

- Daarnaast verweet de notaris in die procedure klager dat hij zich ten opzichte van hem oncollegiaal heeft opgesteld, dat klager heeft verzuimd te controleren of de oorspronkelijke aan de notaris verstrekte opdracht inderdaad was ingetrokken en dat hij gebruik heeft gemaakt van de door het kantoor van de notaris opgestelde aflossingsnota, zonder daarover met de notaris overleg te hebben gehad.

- De behandeling van die klacht door kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch heeft geleid tot de beslissing van die kamer van 21 januari 2010, waarbij de klacht wat betreft het onzorgvuldig handelen met betrekking tot het passeren van de leveringsakte gegrond is verklaard met oplegging aan klager van de maatregel van berisping.

- In haar beslissing heeft de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch de volgende vaststaande feiten vermeld:

1. Op 3 december 2008 werd door [naam] namens [naam B.V.] aan het kantoor van de notaris de opdracht gegeven om een akte tot levering te verzorgen met betrekking tot de woning aan de [straatnummer, huisnummer] te [plaats].

2. De koopsom vermeld in de koopovereenkomst bedroeg € 155.000 vrij op naam.

3. De WOZ-waarde van de betreffende woning bedroeg ten tijde van de koopovereenkomst € 220.000.

4. De vraagprijs van de betreffende woning was aanvankelijk € 219.000 kosten koper en medio 2008 verlaagd naar € 208.000 kosten koper.

5. Door het kantoor van de notaris is met de koper en de verkoper een afspraak gemaakt voor het ondertekenen van de akte van levering op 22 december 2008 te 11.00 uur.

6. Het kantoor van de notaris heeft de door koper te betalen koopsom op 22 december 2008 niet ontvangen.

7. Noch de koper, noch de verkoper is op 22 december 2008 bij de notaris verschenen voor het passeren van de akte tot levering.

8. De akte tot levering ten aanzien van de betreffende woning is op 22 december 2008 om 13.00 uur ten overstaan van klager verleden.

- Na ingesteld hoger beroep is de beslissing van de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch door het gerechtshof te Amsterdam (met uitzondering van de daarbij vastgestelde feiten) vernietigd en heeft het hof de door die kamer gegrond verklaarde klacht alsnog ongegrond verklaard (wegens ontbreken van een eigen belang daarbij van de notaris). Daartegenover heeft het hof de klacht ter zake van oncollegiaal handelen gegrond verklaard, met oplegging aan klager van de maatregel van waarschuwing.

- De notaris heeft op 6 januari 2009 aan de FIU, met verwijzing naar de subjectieve (melding)richtsnoeren van de Financial Action Task Force on money laundering (FAFT) onder E.2 (“er is sprake van aan- of verkopen tegen prijzen die beduidend afwijken van marktprijzen”), vermeld in de bijlage van de door de KNB opgestelde Handleiding voor de toepassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT), melding gemaakt van de aanvankelijk aan hem gegeven opdracht tot het passeren van de hiervoor bedoelde leveringsakte en de

Kl 11/2012 pagina 3

beslissing d.d. 11 maart 2013

daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst. De notaris heeft daarbij gewezen op de hiervoor onder bolletje 1 tot en met 5 genoemde bijzondere omstandigheden en

vermeld dat de akte op 22 december 2008 door de oud-notaris is verleden, onder bijvoeging van een kopie van die akte.

- Deze melding is klager, althans zijn raadsman, bij gelegenheid van een door de voorzitter van de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch op verzoek van het Bureau Financieel Toezicht naar klager (toen nog notaris) ingesteld onderzoek ex artikel 96, lid 2 Wan, ter kennis gekomen.

4. Het standpunt van klager

Klager voert aan dat de notaris zich ten tijde van de door [naam B.V.] aan hem verstrekte opdracht tot het passeren van de leveringsakte met betrekking tot de hiervoor genoemde woning, gebaseerd op de koopovereenkomst tussen [naam B.V.] en de eigenaar van die

woning [naam], op het standpunt heeft gesteld, dat sprake was van een onverklaarbaar verschil tussen de overeengekomen koopsom en de WOZ-waarde en daarbij zelfs de wilsbekwaamheid van verkoper [naam] in twijfel heeft getrokken door diens huisarts te verzoeken een oordeel te geven over diens psychische gesteldheid.

Tegen de achtergrond van een verzoek van de kinderen van [naam] tot zijn onder curatele stelling en tot stuiting van zijn voorgenomen huwelijk met zijn nieuwe relatie, heeft de notaris [naam] zelfs geadviseerd een doktersattest aan te vragen, waaruit zou blijken dat hij een vorm van dementie zou hebben, waarna tot ontbinding van de koop zou kunnen worden overgegaan. Beide verzoeken waren echter al door de kinderen ingetrokken op grond van een door een geriater uitgebracht rapport, aldus klager.

Klager betoogt verder dat [naam] de notaris uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven van zijn woning af te willen en de koop onder geen beding te willen ontbinden en zo spoedig mogelijk tot levering te willen overgaan. De woning stond immers al vanaf 30 januari 2008 voor een prijs van € 219.000 te koop, welke koopsom door gebrek aan interesse op 25 juli 2008 is verlaagd naar € 209.500. [naam], die met zijn nieuwe relatie was gaan samenwonen, zag zich al geruime tijd geconfronteerd met dubbele woonlasten en wenste dan ook de woning op korte termijn te verkopen. Daarbij in aanmerking genomen het achterstallige onderhoud van de woning en het feit dat de woningmarkt inmiddels als gevolg van de kredietcrisis was ingezakt, maakte volgens klager de met [naam B.V.] overeengekomen koopsom van € 155.000 verklaarbaar.

Niettemin heeft de notaris gemeend zonder overleg met [naam] en [naam B.V.] opdracht te moeten geven tot een nadere taxatie. Die taxatie achtte hij noodzakelijk voor de berekening van de verschuldigde overdrachtsbelasting. Omdat de waarde in het economisch verkeer daarbij werd vastgesteld op € 190.000, heeft de notaris c.q. zijn klerk in artikel 10 van de leveringsakte een aparte bepaling opgenomen, luidende:

“De overdrachtsbelasting, het kadastraal tarief, notariskosten en overige aan de levering van het gekochte verbonden kosten, zijn voor rekening van de verkoper. Terzake van de berekening van de overdrachtsbelasting is de waarde van het gekochte door partijen, vastgesteld op eenhonderdnegentigduizend euro. “

Kl 11/2012 pagina 4

beslissing d.d. 11 maart 2013

Dat deze bepaling in de door [naam] en [naam] B.V. eerst op 19 december 2008 ontvangen conceptakte zou worden opgenomen, heeft de notaris volgens klager noch met [naam], noch met Liplijn van [naam] B.V. besproken. Deze omstandigheid en hetgeen eerder was voorgevallen, maakten dat zowel [naam] als [naam] B.V. het vertrouwen in de notaris hebben verloren en dat zij zich tot klager hebben gewend met het verzoek de leveringsakte te passeren.

Omdat de notaris onnodig tijd verloren had laten gaan en voorts zonder toestemming van [naam] nader onderzoek naar diens geestvermogens heeft gedaan, zonder dat daarvoor een noodzaak was, heeft hij -klager- na het volledige relaas daarover te hebben gehoord, de akte op 22 december 2008 gepasseerd.

Eerst nadat een tegen hem gericht onderzoek van het Bureau Financieel Toezicht is ingesteld en op 14 maart 2012 de stukken inzake de inleidende Mot-melding door het BFT aan klagers raadsman zijn toegezonden, is klager gebleken dat de notaris die melding tegen hem reeds op 6 januari 2009 heeft gedaan.

Volgens klager heeft de notaris die melding gedaan vanwege de hiervoor bedoelde leveringsakte, terwijl hij wist dat dit geen akte betrof die voor een dergelijke melding in aanmerking kwam. Ook de notaris zelf had immers deze akte willen passeren en had daarvoor met [naam] en [naam] B.V. een afspraak gemaakt voor 22 december 2008.

Klager meent dat de notaris de melding slechts uit frustratie dat hij akte van levering niet meer mocht passeren en/of om hem -klager- te beschadigen, heeft gedaan, hetgeen tuchtrechtelijk verwijtbaar is.

5. Het standpunt van de notaris

De notaris stelt zich op de eerste plaats op het standpunt dat voor de beoordeling van de klacht dient te worden uitgegaan van de door de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch in haar beslissing vastgestelde feiten, welke feiten ook door het gerechthof Amsterdam in de beslissing in hoger beroep als vaststaand zijn overgenomen. De door klager gewraakte melding is volgens de notaris immers gebaseerd op de op door die instanties vastgestelde feiten. De notaris is dan ook van mening dat voorbij moeten worden gegaan aan de daaraan door klager zelf gegeven inkleuring.

Daarnaast voert de notaris aan dat hij de melding, zoals blijkt uit zijn brief van 6 januari 2009 aan de FIU-NL, heeft gedaan op grond van de subjectieve (meldings)richtsnoeren van de Financial Action Task Force on money laundering (FAFT) onder E.2 (“er sprake van aan- of verkopen tegen prijzen die beduidend afwijken van marktprijzen”), zoals vermeld in bijlage 4 van de door de KNB opgestelde Handleiding voor de toepassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) ingaande 2008.

Uit door hem ontvangen berichten van het BFT, waaruit onder meer blijkt van een brief van het Functioneel Parket aan het BFT van 10 december 2009, is het volgens de notaris zonneklaar dat ook het openbaar ministerie zich op het standpunt stelt dat er in casu voldoende gronden aanwezig waren voor het doen van de melding.

Kl 11/2012 pagina 5

beslissing d.d. 11 maart 2013

De notaris stelt dan ook dat zonder meer sprake was van nakoming van een wettelijke plicht, welk standpunt in zijn opvatting volledig wordt gedeeld door (de directeur van) het BFT, nu deze hem in diens e-mailbericht van 10 juli 2012 het volgende heeft meegedeeld: “Indien sprake is vanaf een -door de FUI.NL geaccepteerde- melding is het een vaststaand feit dat het FIU.NL deze melding als ongebruikelijk beschouwt en dat daarmee de melder heeft voldaan aan een wettelijke plicht. Als vervolgens ook nog sprake is van een doormelding als “verdacht” en de transactie beschikbaar komt aan de

opsporingsinstanties wordt de juistheid van het oordeel van de betreffende melder alleen nog maar extra bevestigd .”

De notaris betoogt verder dat, anders dan klager meent, er geen sprake is van een Mot-melding tegen klager, maar van een melding van een ongebruikelijke transactie. De notaris bevestigt dat ook hij de akte van levering had willen passeren, maar dan wel met inachtneming van het (eveneens) doen van de melding, waartoe ook voor klager de verplichting bestond, maar welke deze volgens de hiervoor genoemde brief van het Functioneel Parket achterwege heeft gelaten.

De notaris verwijst verder naar voormelde beslissing van de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch, waarin deze onder meer het volgende heeft geconstateerd: “In ieder geval is komen vast te staan dat de notaris geheel heeft vertrouwd op de gegevens die hem door de betrokken partijen zijn aangeleverd. De kamer van toezicht merkt op dat het verlijden van een akte van een pand buiten de regio op zich al een reden kan zijn om een onderzoek in te stellen en bijvoorbeeld een collega uit de betreffende regio te raadplegen. De notaris heeft onvoldoende onderzocht of de door partijen aangeleverde gegevens daadwerkelijk correct waren, of verkoper zich de gevolgen van de transactie volledig realiseerde en of er geen sprake was van juridisch/feitelijk overwicht van een der partijen, die mogelijk

heeft geleid tot benadeling van de andere partij. Voorts heeft de notaris geen rekening gehouden met het belang van de belastingdienst. In deze komen vast te staan dat de overdrachtsbelasting zeer waarschijnlijk werd voldaan over een te lage waarde.”

De notaris meent dan ook dat, voor zover sprake is van laakbaar handelen, dit handelen volledig ligt aan de zijde van klager.

6. De beoordeling en de gronden daarvoor

Ter beoordeling staat of de notaris met zijn Mot-melding van 6 januari 2009 in strijd heeft gehandeld met de in artikel 98, lid 1 van de Wet op notarisambt neergelegde tuchtnorm, meer in het bijzonder met artikel 17 van de Verordening beroeps- en gedragsregels.

Ingevolge artikel 16 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) zijn (kandidaat-) notarissen, op wie die wet mede van toepassing is, in het geval van het verlenen van advies of bijstand bij onder meer het aan- en verkopen van onroerende zaken, verplicht melding te maken van een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie.

Kl 11/2012 pagina 6

beslissing d.d. 11 maart 2013

In de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit WWFT wordt naast diverse objectieve indicatoren als subjectieve indicator voor een melding ex WWFT genoemd “Vermoedelijke witwastransacties of terrorismefinanciering: Transacties waarbij de meldingsplichtige aanleiding heeft om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme.”

Door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie is ten behoeve van de (kandidaat-) notarissen een Handleiding voor de toepassing van de WWFT vastgesteld, waarin als hulpmiddel om voormelde transacties te herkennen wordt verwezen naar de conform aanbeveling 28 van de Financial Action Task Force on money laundering opgestelde richtsnoeren, die als bijlage 4 bij die Handleiding zijn gevoegd.

In die opgestelde richtsnoeren wordt in paragraaf E. “het financieel verkeer”, onder 2. als richtsnoer vermeld “er sprake van aan- of verkopen tegen prijzen die beduidend afwijken van marktprijzen (prijsstelling is niet at arm’s length).

Met de notaris kan op grond van de hem als hiervoor gebleken omstandigheden, die zowel door de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch als door het gerechtshof Amsterdam in hun beslissingen op de eerder tussen de notaris en klager gediende hebbende klacht als vaststaand zijn aangenomen, ten aanzien van de aan hem in eerste instantie verstrekte opdracht tot het passeren van de leveringsakte niet anders worden vastgesteld, dan dat deze een transactie betrof, die onmiskenbare kenmerken droeg, die hem noopten tot de gewraakte melding.

De notaris stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat hij met die melding heeft voldaan aan een daartoe bestaande wettelijke verplichting. Daaraan doet niet af dat de notaris uiteindelijk niet tot het passeren van de leveringsakte heeft kunnen overgaan, omdat de daarvoor aan hem gegeven opdracht werd ingetrokken. Ook het voornemen van de koper en de verkoper om tot litigieuze transactie over te gaan, schiep voor de notaris een wettelijke meldingsplicht.

De legitimiteit van de melding blijkt nog temeer uit de door notaris nog naar voren gebrachte omstandigheid, dat de melding door de FIU is geaccepteerd en bovendien door deze (voor nader onderzoek) is doorgemeld aan het openbaar ministerie.

Anders dan klager meent richt de melding zich niet tegen zijn persoon, maar ziet deze uitsluitend op het ongebruikelijke karakter van de transactie. De daarin door de notaris nog gedane mededeling dat de leveringsakte door klager is gepasseerd, is dan ook geheel feitelijk van aard.

Met zijn standpunt dat de notaris door het doen van de melding zich niet heeft gedragen als een goed collega betaamt, omdat hij wist dat daarvoor geen (deugdelijke) gronden aanwezig waren, miskent klager dat hij zelf op grond voormelde kenmerken van de transactie ook tot melding gehouden was, hetgeen hij heeft nagelaten.

Kl 11/2012 pagina 7

beslissing d.d. 11 maart 2013

Voor de omstandigheid dat de notaris de melding eerst op 6 januari 2009 heeft gedaan, heeft hij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, daarbij in aanmerking nemend dat de transportakte is verleden op 22 december 2008 -kort vóór de kerstdagen-, een afdoende verklaring gegeven, namelijk dat hij eerst wilde beschikken over alle relevante feiten. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat de notaris de melding heeft gedaan om klager daarmee te beschadigen.

Op grond van dit alles is de klacht ongegrond.

De notaris heeft nog het volgende aan de orde gesteld.

In een door het BFT uitgebrachte rapportage in het kader van een door de voorzitter van de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch naar klager gelast onderzoek ex artikel 96, lid 2 Wna, is volgens de notaris mededeling gedaan van de onderhavige melding. Hierin heeft de raadsman van klager aanleiding gevonden te verzoeken om de naam van de melder op te geven, aan welk verzoek de met het onderzoek belaste plaatsvervangend voorzitter van die kamer gevolg heeft gegeven. Nu de WWFT slechts in uitzonderingsgevallen ruimte biedt om de anonimiteit van de melder te garanderen, waardoor het volgens de notaris voorstelbaar is dat de animo om te melden afneemt (zeker waar het gaat om cliënten waarvan een criminele achtergrond wordt vermoed), meent de notaris dat het voor de hand had gelegen, dat de wet op dit punt meer bescherming aan een melder zou bieden. Ten behoeve van de dagelijkse notariële praktijk, is het wenselijk -aldus de notaris- dat de kamer haar visie op dit punt geeft.

Nog daargelaten dat voor de kamer ter zake daarvan geen taak is weggelegd, valt deze door de notaris opgeworpen vraag buiten het bestek van de beoordeling van de klacht, zodat de kamer daarop niet zal ingaan.

7. De beslissing

De kamer van toezicht

verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven op 11 maart 2013 door mrs. P.P.M.H. van Hooff, plaatsvervangend voorzitter, J. Kos en L.J.M. Teunissen, leden, M.L. Trippenzee-Braaksma en drs. M. Scherphof, plaatsvervangend leden, in tegenwoordigheid van A.C.L.M. de Jong, secretaris, en in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze beslissing kan binnen 30 dagen na de dag van verzending van de brief waarbij de beslissing is toegezonden hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam)