ECLI:NL:TNOKARN:2013:14 Kamer van toezicht Arnhem 07.831/2012/14

ECLI:	ECLI:NL:TNOKARN:2013:14
Datum uitspraak:	11-07-2013
Datum publicatie:	25-07-2013
Zaaknummer(s):	07.831/2012/14
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Klaagster is een kwetsbare dame op leeftijd. Zij ging een speculatieve transactie aan. De notaris had niet mogen volstaan met schriftelijke Belehrung in de leveringsakte over de implicaties en risico’s van de transacties die zij aanging. Berisping en geldboete.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN

Kenmerk: 07.831/2012/14

Beslissing van de Kamer voor het Notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden op de klacht van

[..]

wonende te [..],

hierna ook te noemen: klaagster,

gemachtigde mr. M.J. van Dam te Capelle aan den IJssel,

tegen

[..]

notaris te [..],

gemachtigde: mr. I. van Bekkum te Nijmegen.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de brief met bijlagen van 14 mei 2012, waarin de klacht tegen de notaris is neergelegd;

- de brief met bijlagen van de notaris van 21 juni 2012;

- de brief met bijlage van klaagster van 12 juli 2012;

- de brief met bijlage van de notaris van 9 augustus 2012;

- de faxbrief met bijlagen van de notaris van 30 mei 2013;

- de faxbrief met bijlage van klaagster van 30 mei 2013;

- de mondelinge behandeling van de klacht op 31 mei 2013, waarbij mr. Van Dam voornoemd namens klaagster is verschenen, alsmede de notaris en zijn gemachtigde.

2. De feiten

2.1 [A] is een bedrijf dat doet in speculatieve grondtransacties. [A] benadert particulieren door middel van “direct call”.

2.2 Klaagster is in november 2010 een drietal grondtransacties met [A] aangegaan. Het betreft drie koopovereenkomsten, waarbij klaagster van [A] drie percelen grond heeft gekocht. Het betreft transacties met een hoog speculatief gehalte. Op het moment van de transacties was klaagster 81 jaar oud. Zij is alleenstaand.

2.3 De levering van de percelen heeft ten overstaan van de notaris plaatsgevonden. De notaris was als zodanig aangewezen door [A]. Bij akte van 12 november 2010 heeft [A] aan klaagster geleverd een perceel te [X] voor een koopprijs van € 66.400,00. Bij akte van 25 november 2010 heeft [A] aan klaagster geleverd een perceel te [Y] voor een koopprijs van € 14.000,00. Bij akte van 29 november 2010 heeft [A] aan klaagster geleverd een perceel te [Z] voor een koopprijs van € 36.120,00. Het gaat om percelen akkerbouwgrond en grasland.

2.4 Voorafgaand aan het verlijden van de aktes heeft de notaris aan klaagster toegezonden een formulier getiteld “vragenlijst aankoop registergoed”. Die vragenlijst heeft klaagster ondertekend en gedateerd op 25 oktober 2010 teruggezonden. In die vragenlijst heeft klaagster bij de vraag “Wilt u aanwezig zijn bij het passeren?” “nee” aangevinkt (waarbij was opgemerkt “kosten volmacht € 50,-- exclusief BTW”). Bij de vraag “Beseft u dat de grond in waarde kan stijgen en kan dalen, dat de aankoop daarvan risico’s met zich meebrengt en dat u na aankoop zelf volledig verantwoordelijk bent voor het beheer?” heeft zij “ja” aangevinkt. Ook bij de vraag “Beseft u dat de aanbieding of bemiddeling van de grond niet onder toezicht valt van de Autoriteit Financiële Markten?” heeft zij “ja” aangevinkt.

2.5 Op 4 november 2010 heeft de notaris klaagster opgebeld. Over dat telefoongesprek heeft hij in het dossier aangetekend “zeer heldere vrouw!! E-mail kon niet omdat ze ruzie heeft met haar computer. Ze kan het wel.”

2.6 Bij het verlijden van de leveringsaktes is klaagster niet in persoon aanwezig geweest. Zij heeft daartoe aan de notaris volmachten verstrekt. De volmachten zijn haar door de notaris toegezonden. Zij heeft haar handtekening bij een lokale notaris laten legaliseren. In de volmachten is de conceptakte van levering geheel opgenomen. Verder is in de volmachten de volgende tekst opgenomen:

“De inhoud van de akte is gelezen en begrepen - toelichting

Ondergetekende verklaart met de ondertekening van deze volmacht de akte te hebben gelezen en te hebben begrepen en van de notaris voldoende toelichting te hebben ontvangen om de inhoud en de strekking van de akte te begrijpen en de consequenties daarvan geheel te overzien en aanvaarden.

(…)

Het tekenen bij volmacht en de notariële voorlichting (Belehrung).

In verband met het feit dat de ondergetekende er zelf voor gekozen heeft dat hij per volmacht komt – ondanks dat de notaris de ondergetekende hiertoe nadrukkelijk ten kantore van de notaris heeft uitgenodigd – en de notaris ook de voorkeur er aan geeft van persoonlijk verschijnen bij de akte van ondergetekende – en de notaris ter zake geen mondelinge persoonlijke toelichting kan geven aan de ondergetekende bij het passeren van de akte verklaart de ondergetekende het volgende:

1. het is op initiatief van ondergetekende om zich bij de akte te laten vertegenwoordigen;

2. (…)

3. ondergetekende is door (een medewerker van) notaris (…) er van op de hoogte gesteld dat het de voorkeur van de notaris verdient om in persoon bij het passeren van de akte aanwezig te zijn, gelet op de door de notaris te verstrekken informatie en gevolgen van gemelde akte alsmede de mogelijkheid voor de ondergetekende om direct vragen te kunnen stellen;

4. ondergetekende verklaart er desondanks voor te kiezen om niet in persoon maar per volmacht de akte te ondertekenen;

(…)”

2.7 In de akte van levering betreffende [X] d.d. 12 november 2010 is onder het kopje “Notariële Belehrung” opgenomen:

“1. Koper is bekend – en het is aan hem door de verkoper meegedeeld – dat de onderhavige levering een C-D transactie betreft, opvolgend aan een A-B levering en een B-C levering.

2. Koper is bekend – en het is aan hem door de verkoper meegedeeld – dat tussen de verschillende transacties een waardestijging zit van:

a. levering A-B de dato zes september 2010: tien euro (€ 10,00) per vierkante meter; en

b. levering B-C de dato mede op heden verleden:

dertien euro vijftig eurocent (€ 13,50) per vierkante meter; en

c. levering C-D deze akte:

drie en dertig euro twee en twintig eurocent € 33,22) per vierkante meter.

(…)

4. Koper is bekend – en het is aan hem door de verkoper meegedeeld – dat de onderhavige koop en levering niet valt onder de toezicht regeling van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), welke regeling raadpleegbaar is via www.afm.nl.

5. Koper is bekend met – op basis van eigen onderzoek – en koper is door de notaris voldoende geïnformeerd over de gevolgen van de rechtshandeling(en), in en voortvloeiende uit deze akte en de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst, ondanks dat koper (zichzelf) niet meteen kwalificeert als een professionele belegger met de nodige kennis en ervaring in vastgoed en heeft koper – voor zover van toepassing – tijdig de relevante, correcte en duidelijke informatie ontvangen om zich een oordeel te vormen over het te leveren registergoed en de daaraan verbonden kosten en risico’s.

6. Koper is bekend met het huidige bestemmingsplan welke is te raadplegen bij de gemeente [X] (…)

7. Koper is bekend – en het is aan hem door de verkoper meegedeeld – dat er geen garanties zijn ten aanzien van de bestemmingsplanwijzigingen van het verkochte zodat er ook geen termijn vast te stellen is waarbinnen een bestemmingswijziging plaats zou kunnen vinden;

8. Koper is bekend – en het is aan hem door de verkoper meegedeeld – dat eventuele bestemmingswijzigingen op andere – vergelijkbare – locaties gerealiseerd in het verleden geen garanties geven voor de onderhavige locatie;

(...)

10. Koper heeft vrij toegang tot internet en heeft hiervan gebruik gemaakt in verband met zijn eigen onderzoeksplicht in het kader van de aankoop van het registergoed.”

2.8 Ook in de leveringsakten betreffende de percelen grond te [Y] en [Z] is een gelijkluidende notariële Belehrung opgenomen, behoudens de prijzen genoemd in artikel 2 van de bepaling. Ook bij de transacties [Y] en [Z] was sprake van een A-B-C transactie [Y] respectievelijk A-B-C-D transactie [Z], ten aanzien waarvan de prijsontwikkeling in de notariële Belehrung was opgenomen. Bij de transactie te [Y] was de grond op 25 november 2010 geleverd voor € 5,25 per m² aan B en op diezelfde datum voor € 14,00 per m² aan C (namelijk klaagster). Bij de transactie te [Z] was de grond op 29 november 2010 voor € 10 per m² geleverd aan B, op diezelfde datum voor € 14,50 per m² geleverd aan C en op diezelfde datum voor € 36,12 per m² aan D (namelijk klaagster). Dit staat dus in de aktes vermeld.

2.9 In de leveringsakten staat verder telkens de volgende bepaling opgenomen onder de kop “Meerwaarde clausule - ketting-/boetebeding”:

“Artikel 7

1. In de koopovereenkomst staat het volgende vermeld:

“ Het is koper bekend dat er op het verkochte een meerwaardebeding/ketting-boetebeding rust ten behoeve van een nog nader in de akte van levering te benoemen meester. Indien het verkochte een onherroepelijke goedgekeurde bestemmingsplanwijziging krijgt, zodanig dat door de koper een positieve meerwaarde kan worden gerealiseerd, dat koper aan een nog nader te noemen meester een (na)betaling verschuldigd is van tien procent (10%) over de meerwaarde (lees: over de meerwaarde per vierkante meter).

Onder meerwaarde wordt verstaan het verschil tussen vrije verkoopwaarde in het economisch verkeer na bestemmingsplanwijziging enerzijds en de koopprijs inclusief kosten koper in deze overeenkomst anderzijds.”

Koper is gehouden om binnen 6 maanden na onherroepelijk goedgekeurde bestemmingsplanwijziging, dan wel zoveel eerder bij een notariële vervreemding door koper, aan een nog nader te benoemen meester, 10% over de meerwaarde uit te keren.”

2. Verkoper wijst zichzelf als meester aan.

3. In het kader hiervan komen partijen als volgt overeen:

a. Indien voormelde situatie zich voordoet, is de (dan) eigenaar van het verkochte gemeld bedrag verschuldigd aan de gemelde gerechtigde casu quo zijn rechtsopvolger.

b. Bij overtreding van voormelde aan de koper opgelegde verplichting, verbeurt koper casu quo zijn rechtsopvolger aan de verkoper een direct zonder nadere ingebrekestelling opeisbare boete van een bedrag ter grootte van vijftig procent (50%) van de taxatiewaarde (zoals bepaald door een door een notaris aan te wijzen onafhankelijke taxateur) na bestemmingswijziging.

c. Koper casu quo zijn rechtsopvolger is verplicht voormelde verplichting en de gehele tekst van onderhavig artikel bij iedere volgende vervreemding in eigendom of vestiging van een beperkt genotsrecht bij notariële akte welke wordt ingeschreven in de openbare registers gelijk met een eigendomsoverdracht casu quo vestiging van een beperkt genotsrecht aan de verkrijger op te leggen ten behoeve van de verkoper te bedingen en aan te nemen eveneens onder verbeurte van een direct zonder ingebrekestelling opeisbare boete van een bedrag ter grootte van vijftig procent (50%) van de taxatiewaarde (zoals bepaald door een door een notaris aan te wijzen onafhankelijke taxateur) na bestemmingswijziging, ten opzichte van de verkoper hetgeen koper hierbij aanvaardt.

d. Het onderhavige kettingbeding zal eindigen bij uitbetaling van het door koper verschuldigde bedrag.”

2.10 Ook in de leveringsakten betreffende [Y] en [Z] is een dergelijk beding opgenomen.

2.11 In de akten is voorts het navolgende opgenomen:

“Vrijwaring beoogd gebruik

1. Verkoper verklaart dat het verkochte thans een agrarische bestemming heeft en verklaart voorts geen enkele garantie te geven aan koper, dat het verkochte in aanmerking komt voor een eventuele toekomstige bestemmingswijziging casu quo verklaart geen enkele garantie te geven dat de bestemming van het verkochte ook wordt gewijzigd in een andere dan een agrarische bestemming.

2. Koper verklaart met deze aankoop een investering te beogen en vrijwaart verkoper hierbij voor alle eventuele gevolgen en aanspraken, in de ruimste zin van het woord, van het uitblijven van een waardevermeerdering van het verkochte, alsdan niet op grond van een bestemmingsplanwijziging.

3. Met betrekking tot het op het verkochte van toepassing zijnde bestemmingsplan, heeft de koper een zelfstandige onderzoeksplicht.”

3. De klacht en het verweer

3.1 Klaagster verwijt de notaris schending van zijn informatieplicht, waarschuwingsplicht en zorgplicht en dat hij daaromtrent onjuistheden in de akten heeft opgenomen. Zij stelt dat, indien de notaris zijn taak zorgvuldig en behoorlijk had vervuld, de aktes niet zouden zijn gepasseerd, omdat geen sprake was van wilsovereenkomsten van klaagster met de transacties. De notaris had zijn medewerking aan het passeren van de aktes moeten weigeren.

3.2 De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop de Kamer in de beoordeling, voor zover van belang, nader zal ingaan.

4. De beoordeling van de klacht

4.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. De Kamer overweegt daartoe als volgt.

4.2 De grond van de klacht is het volgende. Volgens klaagster heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld en heeft hij zijn zorgplicht jegens haar verzaakt. Hij heeft gezien de omstandigheden van deze transacties onvoldoende onderzocht of klaagster zich wel realiseerde wat zij aan het doen was en haar onvoldoende voorgelicht en gewaarschuwd. Zij is 81 jaar oud, is alleenstaand en heeft een bescheiden inkomen en een bescheiden vermogen. Zij was ten tijde van de transacties dement aan het worden. De notaris heeft weliswaar in de transportakte een notariële Belehrung opgenomen, maar die heeft hij niet aan klaagster in persoon voorgehouden. De akte bevat bovendien onjuistheden. Het is namelijk onjuist dat de koper eigen onderzoek heeft gedaan, dat de koper door de notaris voldoende is geïnformeerd, dat de koper tijdig relevante, correcte en duidelijke informatie heeft ontvangen, dat de koper bekend is met het huidige bestemmingsplan en dat zij vrij toegang heeft tot internet. Het betreft drie speculatieve grondtransacties in één maand, waarbij sprake is van A-B-C-(D) transacties met grote prijsverschillen. De notaris was de vaste notaris van [A]. De notaris was er mee bekend dat de Autoriteit Financiële Markten waarschuwt voor het aangaan van dergelijke transacties. Aldus nog steeds klaagster.

4.3 De notaris heeft in de kern genomen aangevoerd dat de bijzonderheden en risico’s van de transacties duidelijk zijn beschreven in de koopovereenkomst, de “vragenlijst aankoop registergoed” en de leveringsaktes. Bovendien heeft hij klaagster op 4 november 2010 telefonisch gesproken. Klaagster, die ervaring had met grondtransacties, heeft er zelf voor gekozen de aktes per volmacht te laten passeren. Zij wilde niet komen, aldus de notaris.

4.4 De Kamer overweegt als volgt. Een notaris behoort zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van de beide in de akte vermelde partijen aan te trekken. Zulks kan onder omstandigheden meebrengen dat de notaris bij ieder van de partijen informeert of deze de reikwijdte van de aangegane verplichtingen wel overziet (zie HR 14 december 2007, NJ 2008, 8). Daar hoort bij dat hij zich ervan vergewist dat de partijen de implicaties van de transactie overzien.

4.5 De Kamer is van oordeel dat de notaris dit onderzoek in onvoldoende mate heeft uitgevoerd en dat hij dus zijn zorgplicht jegens klaagster heeft verzaakt. Daartoe strekt het volgende. De notaris was de vaste notaris van [A]. Vast staat dat [A] particulieren via “direct calling” benadert met het aanbod tot het investeren in sterk speculatieve grondposities. Het gaat hierbij om stukjes grond (“postzegeltjes”) met bestemming akkerbouw of landbouw, die in A-B-C transacties qua prijs op één dag meermalen over de kop gaan en waarbij wordt gespeculeerd op in de (verre) toekomst liggende bestemmingswijzigingen en mogelijke prijsstijgingen. Vast staat dat de Autoriteit Financiële Markten (naar de notaris wist) particulieren voor het aangaan van dergelijke zeer speculatieve transacties heeft gewaarschuwd. Ten aanzien van klaagster was het de notaris bekend dat zij een dame was op een leeftijd van 81 jaar. Ook was het de notaris bekend dat zij binnen het bestek van één maand drie perceeltjes grond van [A] kocht. Onder die omstandigheden had de notaris klaagster onder vier ogen dienen voor te lichten over de implicaties en risico’s van de transacties die zij aanging. Daarbij had de notaris dan ook kunnen onderzoeken in hoeverre klaagster in staat was haar wil te bepalen.

4.6 De notaris heeft voor het passeren van de akte slechts één maal telefonisch contact met klaagster opgenomen. In het dossier heeft de notaris de aantekening gemaakt dat klaagster “een zeer heldere dame” was. Uit die aantekening blijkt niet dat de notaris klaagster op welke wijze dan ook heeft voorgelicht over de transacties die zij aanging en de risico’s daarvan. Weliswaar heeft de notaris verklaard dat hij in de regel altijd bespreekt “weet dat u belegt, dat je te duur inkoopt”, maar dat acht de Kamer onvoldoende. Hieruit blijkt niet dat de notaris zich er van heeft vergewist dat klaagster de transactie geheel overzag, dat wil zeggen inclusief het ABC(D) karakter daarvan, de prijsstijgingen die de onroerende zaak in één dag onderging en de (grote) risico’s die deze beleggingen met zich meebrengen, alsmede de als uiterst gering in te schatten kans op toekomstige waardevermeerdering van de onroerende zaken wegens bestemmingsplanwijzigingen.

4.7 De notaris heeft erop gewezen dat in de leveringsakte en de volmachten diverse bepalingen zijn opgenomen die duiden op het speculatieve karakter van de transacties. Ook stelt hij dat hij ten aanzien van de notariële Belehrung er nadrukkelijk voor kiest om alle ter zake van belang zijnde bepalingen niet in een losse brief te vermelden, maar nu juist in de akte van levering zelf op te nemen. De tekst van de akte van levering wordt weer in de volmacht opgenomen, zodat de koper dus kennis heeft moeten nemen van alle bepalingen uit de akte van levering. Scherper kan aan een Belehrung bijna niet worden voldaan bij een volmacht, aldus de notaris. Ook dat oordeelt de Kamer onvoldoende. Het betreft aktes die voor een leek onoverzichtelijk en moeilijk leesbaar zijn, zeker voor klaagster, een kwetsbare dame op leeftijd. Gezien het belang dat een notaris partijen deugdelijk informeert, kon de notaris in dit geval niet volstaan met het toesturen van de tekst van de akte.

4.8 De notaris heeft voorts aangevoerd dat de koopovereenkomst tussen [A] en klaagster perfect was en dat hij als notaris de wettelijke plicht heeft uitvoering te geven aan een door partijen gesloten overeenkomst. De Kamer overweegt dat de norm die de notaris heeft geschonden tot bescherming strekt tegen een specifiek gevaar, te weten dat klaagster onvoldoende voorgelicht en lichtvaardig zou zijn gebonden aan een zeer speculatieve transactie, waarvan zij de reikwijdte onvoldoende begreep. Dat klaagster de koopovereenkomst al had gesloten, maakt dit niet anders. Ook dit verweer van de notaris wordt verworpen.

4.9 De notaris heeft aangevoerd dat klaagster sinds 2008 drie andere overeenkomsten heeft gesloten tot het aankopen van beleggingsgronden. Het gaat hier om drie transacties met een andere verkoper dan [A], waarbij andere notarissen betrokken waren. De eerste betreft een levering van een perceel grond te [K] op 16 mei 2008, de tweede de levering van een perceel grond in [L] op 19 mei 2009 en de derde de levering van een perceel grond te [M] op 2 november 2010. Daaruit volgt dat klaagster wel degelijk ervaring had met grondtransacties en overzag wat zij deed, aldus de notaris. De Kamer verwerpt ook dit verweer van de notaris. De grondslag van de vordering van klaagster is dat de notaris zich er onvoldoende van heeft vergewist dat klaagster de implicaties van de transacties overzag. Uit het feit dat klaagster ook andere transacties aanging, volgt niet dat zij de implicaties van deze transacties bij deze notaris wel overzag.

4.10 De notaris heeft aangevoerd dat klaagster voor het ondertekenen van de volmacht haar handtekening heeft laten legaliseren bij een lokale notaris. Hij stelt dat, hoewel de zorgplicht van de passerende notaris niet overgaat op de notaris op de legaliserende notaris, de laatste wel dient na te gaan of de ondertekenaar in het algemeen de verstandelijke vermogens niet mist die normaal maatschappelijk functioneren mogelijk maken. De toetsing door de legaliserende notaris is een basale, maar kan niet worden gereduceerd tot een notaris die alleen een stempel zet, aldus nog steeds de notaris. De Kamer onderschrijft de stelling van de notaris dat de zorgplicht van de passerende notaris niet overgaat op de zorgplicht van de legaliserende notaris. Dat betekent dat de zorgplicht van de passerende notaris onverminderd geldt, ook in geval een partij bij volmacht verschijnt. De Kamer verwerpt ook dit verweer.

4.11 Op grond van het bovenstaande acht de Kamer de klacht gegrond. Gelet op de ernst van het verwijt acht de Kamer een combinatie van een berisping en een geldboete van € 2.500,00 een passende maatregel. Daarbij neemt de Kamer in aanmerking dat het verwijt te ernstig is om af te doen met uitsluitend een berisping en voorts, naar inmiddels duidelijk is geworden, dat klaagster door de transactie ernstig financieel is benadeeld.

5. De beslissing

De Kamer voor het Notariaat verklaart de klacht tegen de notaris gegrond en legt de maatregel van berisping op, in combinatie met een geldboete van € 2.500,00, waarbij de in artikel 103a lid 2 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de boete moet worden voldaan, door de Kamer na het onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de notaris wordt meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mr. O. Nijhuis, plv. voorzitter,

mrs. F. Ton, T.K. Lekkerkerker, I. van Dorp en A.A.H.M. Derks, plv. leden, en in tegenwoordigheid van mr. C. van Schelven, secretaris, uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2013.

De secretaris De plv. voorzitter