ECLI:NL:TNOKAMS:2013:YC0981 Kamer van toezicht Amsterdam 520791/NT 12-33 Pee

ECLI:	ECLI:NL:TNOKAMS:2013:YC0981
Datum uitspraak:	05-03-2013
Datum publicatie:	31-05-2013
Zaaknummer(s):	520791/NT 12-33 Pee
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	In Amsterdam is het een gangbare praktijk dat een notaris om praktische redenen desgewenst meewerkt aan de betekening van deurwaardersexploten, omdat de notaris beschikt over de benodigde gegevens om dat deugdelijk te doen. Dit is een dienstbaarheid van de notaris. Die notaris is in dat geval niet zelf de opdrachtgever, maar geeft uitvoering aan een opdracht van één van de bij de akte betrokken partijen. Dat de notaris in dit geval de deurwaarder heeft ingeschakeld, kan dan ook niet als partijdig worden gezien. De notaris had er naar het oordeel van de kamer verstandig aan gedaan om, direct toen bleek dat een probleem over de ontbindende voorwaarde ontstond, klagers en de verkoper duidelijk te maken dat het niet aan haar, maar aan de rechter is om te beslissen wie van hen gelijk had. Mogelijk zouden haar vervolgstappen daardoor voor klagers beter te begrijpen zijn geweest.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN

TE AMSTERDAM

Beslissing van 5 maart 2013 op de klacht met nummers 520791 / NT 12-33 Pee van:

1. [klager sub 1],

en

2. [klager sub 2],

beiden wonende te [plaats],

en

3. [klager sub 3],

wonende te [plaats],

klagers,

raadsman mr. R.C.W. van der Zande te Utrecht,

tegen:

[de notaris],

gevestigd te [vestigingsplaats],

notaris,

raadsman mr. G. van Atten te Amsterdam.

1. Het verloop van de procedrue

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen van 3 juli 2012;

- brief van klager sub 1 van 4 augustus 2012, waarbij hij de door klagers 2 en 3 aan hem verleende volmachten aan de kamer heeft overgelegd;

- verweerschrift met bijlagen van 7 augustus 2012;

- brief met bijlagen van klagers van 7 augustus 2012;

- repliek van 21 augustus 2012;

- dupliek van 20 september 2012;

- brief met bijlagen van klagers van 14 januari 2013;

- brief met bijlage van de notaris van 22 januari 2013.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

a. Op 30 maart 2011 hebben klagers een appartement aan de [straatnaam en plaats] (hierna: het appartement) gekocht, met het doel om klaagsters sub 3, de studerende dochter van klagers sub 1 en 2, daar te laten wonen. Klager sub 1 heeft, tevens handelend als gevolmachtigde van klagers sub 2 en 3, ten overstaan van de notaris de koopovereenkomst getekend.

b. Artikel 9 van de koopakte (“Ontbindende voorwaarden”) luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:

a. koper niet uiterlijk op 27 april 2011 een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte – eventueel, indien de desbetreffende geldgever dat verlangt voor het verstrekken van een zodanige geldlening, onder medeverband van de rechten uit een te sluiten overeenkomst van levensverzekering tot een verzekerd kapitaal na te melden hoofdsom niet te boven gaande – tot een hoofdsom van koopsom vermeerderd met kosten (totaal € 181.500) onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden (…);”

c. Op 26 april 2011 om 06:58 uur heeft klager sub 1 in een e-mail aan een medewerker van de notaris, [naam] (hierna: [A]) geschreven:

“Zoals reeds bij het tekenen van de koopakte was aangegeven door [de notaris], werken de banken tegenwoordig niet zo snel meer als vroeger.

Ik heb van Alpha hypotheken gehoord dat de MNF bank pas afgelopen vrijdag 22-4-2010 het dossier opgepakt hebben. Ik zal daarom gebruik moeten maken van het besproken aanbod van de heer Spronk (de makelaar van verkoper, kvt) (namens verkoper) om de ontbindende voorwaarde met 1-2 weken te verlengen.

Ik bericht u direct als ik een richtdatum heb verkregen van Alpha hypotheken”

d. Op 26 april 2011 om 18:29 uur heeft klager sub 1 aan [A] in een e-mail meegedeeld:

“Onder druk wordt alles vloeibaar. Ik heb vandaag van Alpha Hypotheken vernomen dat de account manager van de NMF bank 27-4-2011 als datum heeft afgegeven dat er een uitsluitsel/offerte zal worden uitgebracht. Dat zou dan nog net op tijd zijn. Kijken of dat nagekomen wordt.”

e. Op 27 april 2011 heeft klager sub 1 in een e-mail aan [A] geschreven: “Hierbij verklaar ik u schriftelijk, conform artikel 9a van de ontbindende voorwaarde, dat ik niet uiterlijk 27-4-2011 een toezegging heb verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor een hypotheek ter waarde van € 180.000,-.

Ik maak bij deze gebruik van de ontbindende voorwaarde tot ontbinding van de overeenkomst. Ik zal morgen (de eerste werkdag na 27-4-2011) een verklaring van Alpha hypotheken hierover naar u opsturen ter onderbouwing van mijn verklaring. (…)”

f. Op 28 april 2011 heeft klager sub 1 de bevestiging van Alpha hypotheken, dat MNF bank de financiering niet wil verstrekken, per e-mail doorgeleid aan [A], onder gelijktijdige verzending van dat bericht aan de makelaar van verkoper.

g. In een e-mail van vrijdag 29 april 2011 te 14.20 uur heeft de verkopend makelaar aan klager sub 1 geschreven: “Namens onze cliënt willen wij u hierbij op de hoogte stellen dat zij uw beroeping op artikel 9a van de ontbindende voorwaarde van de getekende koopakte niet wenst te accepteren. Om de koopakte rechtsgeldig te ontbinden, dient U wettelijk gezien uiterlijk op de eerste werkdag na 27 april 2011 aan de notaris twee gedocumenteerde afwijzingen van twee verschillende banken te overleggen. U bent hier in gebreke gebleven. Onderstaande mail van Alpha Hypotheken is daarom niet afdoende om de koop te doen ontbinden. Gezien bovenstaande achten wij namens onze cliënt dat de afspraken zoals deze in de getekende koopakte zijn overeengekomen, gestand houden en U alle verplichtingen uit deze koopakte nakomt cq na dient te komen (ondermeer het stellen van een waarborg datum 27 april 2011).”

h. Op dinsdag 3 mei 2011 om 13.05 uur heeft [A] aan klager sub 1 geschreven:

“Inzake de aankoop door u van bovengenoemde onroerende zaak, had u, conform het bepaalde in artikel 8. van het koopcontract, uiterlijk op 27 april jl. een waarborgsom ad 10% van de totale koopsom dienen te voldoen, dan wel een bankgarantie voor dat bedrag dienen te doen stellen.

Volgens mijn administratie mocht ik tot op heden geen van beide van u ontvangen. (...) Ik wijs u op het feit dat bij niet-voldoening aan uw voormelde verplichting verkoper u in gebreke kan stellen, conform het bepaalde in het koopcontract. (…)”

i. Op 8 mei 2011 heeft klager sub 1 in een e-mail aan [A] geschreven:

“Op 27-4-2012 heb ik u per e-mail aangegeven dat ik gebruik moest maken van de ontbindende voorwaarde. Dit kreeg ik in de ochtend te horen van Alpha hypotheken. Nadat ik thuis kwam heb ik u dat direct per e-mail medegedeeld, met kopie aan de makelaar van de verkopende partij.

Op basis van dit bericht is het daarom niet opportuun geweest om telefonisch de waarborgsom over te maken (…).”

j. Bij e-mail van 9 mei 2011 heeft klager sub 1 aan [A] een brief van de MNF Bank verzonden, gedateerd 29 april 2011, waarin het volgende is vermeld:

“Betreft: afwijzing hypotheekaanvraag ad EUR 180.000,--

(...)

Naar aanleiding van de ontvangst van voornoemde hypotheekaanvraag delen wij u mede dat wij de aanvraag niet zullen honoreren, daar deze niet aan de normen van de MNF Bank N.V. voldoet. (…)”

k. De makelaar van verkoper heeft op 9 mei 2011 in een e-mail aan zijn cliënt, met een kopie aan [A] en klager sub 1 geschreven:

“(…) Wij hebben vandaag telefonisch contact gehad met [klager sub 1].

Het is zijn voorstel om bij de notaris bijeen te komen om de ontbinding van de koopakte te bespreken.

Voelt u hier iets voor?

Overigens hebben wij bijgaande aanvullende e-mail ontvangen (de onder 2.j. vermelde brief van de MNF Bank, kvt).

Uit deze e-mail maken wij echter niet op welk adres een hypotheek is aangevraagd……”

l. Op 12 mei 2011 heeft [A] in een e-mail aan klager sub 1 geschreven:

“Vandaag heb ik het verzoek van verkoper ontvangen u in gebreke te laten stellen vanwege het nalaten van het stellen van de waarborgsom danwel bankgarantie.

Derhalve heb ik vandaag opdracht aan de deurwaarder moeten gegeven.”

m. Op voormeld bericht van 12 mei 2011 heeft klager sub 1 dezelfde dag als volgt gereageerd: “Kunt u mij bevestigen of dit besluit impliciet betekent dat de verkoper afziet van het voeren van een gesprek over de ontstane situatie.”

n. Bij exploot van 17 mei 2011 heeft verkoper de koopovereenkomst van 30 maart 2011 aan klagers betekend, waarbij klagers is aangezegd dat zij op grond van artikel 8 van die overeenkomst uiterlijk op 27 april 2011 een waarborgsom hadden moeten voldoen of een bankgarantie hadden moeten stellen en waarbij zij zijn gesommeerd om de koopovereenkomst binnen acht dagen alsnog na te komen.

o. Bij brief van 24 mei 2011 heeft mr. R.C.W. van der Zande, raadsman van klagers, de notaris onder meer het volgende geschreven:

“(…) Conform art. 9 sub a. van de koopovereenkomst heeft koper op 27 april 2011 de koopovereenkomst ontbonden omdat koper op dat moment niet:

een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor (…) een (…) geldlening .

Voorts heeft koper conform hetzelfde artikel tijdig:

uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden.

Niettemin is aan cliënten op 17 mei 2011 een deurwaardersexploit uitgebracht, waarbij zij in gebreke zijn gesteld.

Namens verkoper bij de koopovereenkomst wordt op grond van de koopovereenkomst gesteld dat cliënten in verzuim zijn en op 27 april 2011 een waarborgsom van 10% van de koopsom hadden moeten voldoen of een schriftelijke bankgarantie tot dezelfde hoogte hadden moeten stellen. Blijkbaar verkeert verkoper ten onrechte in de veronderstelling dat cliënten tekort zouden zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.

Vanaf het begin hebben cliënten u op de hoogte gesteld van het feit dat zij zouden trachten om een financiering te krijgen bij MNF Bank N.V.

Door u is aan cliënten nimmer medegedeeld dat zij meerdere offertes zouden moeten aanvragen. Bovendien blijkt dat niet uit de tekst van de door u opgestelde koopovereenkomst.

Als zulks de bedoeling was geweest en u wist dat en/of als zulks verplicht is, dan had u zulks expliciet aan cliënten hebben moeten mededelen en zulks in de koopovereenkomst hebben moeten vermelden. (…)”

p. Op 6 juni 2011 heeft de deurwaarder opnieuw een exploot uitgebracht, gevolgd door een (herstel)exploot op 17 juni 2011, waarin klagers is aangezegd dat zij volgens artikel 7 van de koopovereenkomst hun medewerking hadden moeten verlenen aan de levering van het appartement en waarbij zij zijn gesommeerd om binnen acht dagen alsnog mee te werken aan de levering.

q. Op 7 juli 2011 heeft er op verzoek van de raadsman van klagers een bespreking plaatsgevonden ten kantore van de notaris. Op 8 juli 2011 heeft de makelaar van verkoper per e-mail aan klagers en hun raadsman laten weten dat de verkoper zijn stelling handhaaft dat de koopovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden.

r. Daarop heeft de raadsman van klagers op 19 juli 2011 in een brief laten weten dat klagers hun standpunten eveneens handhaven:

“Pas tijdens de bespreking van 7 juli vernam koper dat verkoper de ontbinding niet accepteert omdat er niet bij twee banken een hypotheek is aangevraagd en omdat er een niet tijdige en onvoldoende gedocumenteerde afwijzing van de bank zou zijn. Nog steeds is onbekend wat verkoper dan precies wel had gewenst. (...)

Bovendien biedt de tekst van de akte geen steun voor de niet acceptatie van de ontbinding door verkoper en is het betreffende artikel 9 zelfs nimmer ter sprake gekomen, laat staan het niet vermelde element: “twee hypotheekaanvragen” en het wel vermelde element “gedocumenteerd”. (…)

Dat koper nog immer niet inhoudelijk en formeel op de hoogte is gesteld van de precieze standpunten van verkoper is (ook) nalatig van de notaris en de betrokken makelaars.

Teneinde een voor alle partijen kostenvergende gerechtelijke procedure te voorkomen is koper niettemin bereid om inspanningen te plegen om alsnog een financiering te verkrijgen (...)”

s. Bij aangetekende brief van 23 augustus 2011 heeft verkoper de koopovereenkomst ontbonden en klagers aangezegd de contractuele ontbindingsboete te zullen vorderen. Daartoe is verkoper een gerechtelijke procedure gestart bij de rechtbank Amsterdam.

t. Bij vonnis van 9 mei 2012 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat klagers rechtsgeldig een beroep op de ontbindende voorwaarde hebben gedaan en dat zij niet tekort zijn geschoten in hun verplichtingen op grond van de koopakte.

3. De klacht

3.1. Klagers hebben hun klacht ingedeeld in 25 klachtonderdelen, die nauw met elkaar samenhangen. De kamer begrijpt deze klachten aldus dat klagers de notaris verwijten dat zij de betekenis van ontbindende voorwaarde onvoldoende aan verkoper en klagers heeft uitgelegd, waardoor tussen hen daarover een conflict is ontstaan.

3.2. In de pleitnota van de advocaat van klagers staat een aanvullende klacht vermeld over het late tijdstip van toezending van het concept van de koopakte aan hem. Deze klacht is echter zodanig laat ingediend dat de notaris daardoor niet de gelegenheid heeft gehad zich daartegen te verweren. Het zou dan ook in strijd met een goede procesorde zijn om die klacht in de onderhavige procedure mee te nemen, zodat die klacht buiten beschouwing zal worden gelaten.

4. Het verweer

De notaris heeft verweer gevoerd, waarop voor zover van belang hierna, bij de beoordeling, zal worden ingegaan.

5. De beoordeling

5.1. Beoordeeld dient te worden of de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van klagers, dan wel of zij zich schuldig maakt aan enig handelen of nalaten dat een notaris niet betaamt, een en ander als bedoeld in artikel 98 van de Wet op het notarisambt.

5.2. Klagers zijn van mening dat de notaris tekort is geschoten in haar uitleg van de ontbindende voorwaarde, zowel ter gelegenheid van de bespreking en ondertekening van de koopakte, als in de periode nadat was gebleken dat verkoper het beroep van klagers op de ontbindende voorwaarde niet aanvaardde.

5.3. Vooropgesteld wordt dat uit het vonnis van 9 mei 2012 van de rechtbank Amsterdam blijkt dat klagers zelf de betekenis van de ontbindende voorwaarde goed hebben begrepen. Klagers trekken uit het feit dat de verkoper het standpunt innam dat zij twee gedocumenteerde afwijzingen hadden moeten overleggen, de conclusie dat de notaris bij de ondertekening van de koopakte onvoldoende aan verkoper heeft uitgelegd dat klagers met één afwijzing zouden kunnen volstaan.

Deze conclusie kan echter niet zonder meer worden gedragen door de feiten. De notaris betwist dat zij bij het ondertekenen van de koopakte de ontbindende voorwaarde onbesproken heeft gelaten, zoals klagers stellen. Wat er tijdens die bijeenkomst precies is besproken, kan niet worden vastgesteld. Wel blijkt uit de onder 2.g. aangehaalde e-mail van de verkopend makelaar van 29 april 2011 dat die makelaar stellig van mening was dat klagers om genoemde redenen geen beroep konden doen op de ontbindende voorwaarde. Het is dan ook goed mogelijk dat verkoper zich niet heeft laten leiden door hetgeen hij van de notaris heeft gehoord of begrepen, maar dat hij is afgegaan op de mening van zijn makelaar. De conclusie moet dan ook zijn dat niet kan worden vastgesteld dat de notaris bij het doornemen van de koopakte met de daarbij betrokken partijen onvoldoende is ingegaan op de betekenis van de ontbindende voorwaarde.

5.4. Zoals gezegd stellen klagers dat de notaris ook in een later stadium steken heeft laten vallen. In dit verband verdient opmerking vooraf dat de notaris, ter zitting daarnaar gevraagd, heeft verklaard dat alle correspondentie die [A] heeft verstuurd, van tevoren met haar (de notaris) is besproken. Daarom wordt die correspondentie in het navolgende aangemerkt als afkomstig van de notaris. Verder is van belang dat de notaris klagers geen andere correspondentie heeft gestuurd dan de bij de feiten genoemde, uitgezonderd een begeleidend schrijven bij een deurwaardersexploot.

5.5. Op vrijdagmiddag 29 april 2011 is duidelijk geworden dat verkoper geen genoegen nam met de ontbinding van de koopovereenkomst. Pas op dinsdagmiddag 3 mei 2011 heeft de notaris voor het eerst tegenover klagers gereageerd. Op die datum heeft zij klagers per brief laten weten dat zij noch de waarborgsom, noch een bankgarantie had ontvangen en dat de verkoper hen om die reden in gebreke kon stellen. In die brief is met geen woord gerefereerd aan het tussen klagers en de verkoper gerezen geschil over het inroepen van de ontbindende voorwaarde. De volgende reactie van de notaris dateert van 12 mei 2011, negen dagen later. Op die datum heeft zij klagers zonder verdere toelichting bericht dat zij de deurwaarder opdracht heeft moeten geven om hen in gebreke te stellen omdat verkoper haar dat had verzocht. Wel had de notaris ondertussen al haar medewerking aan een door klagers geïnitieerde bespreking toegezegd. Die bespreking heeft echter pas op 7 juli 2011 plaatsgevonden, omdat verkoper niet eerder met klagers en de notaris om de tafel wilde gaan zitten. De hiervoor besproken handelwijze van de notaris is uiterst terughoudend te noemen.

5.6. Gevraagd naar een toelichting op haar optreden, heeft notaris verklaard dat zij van mening was dat haar, toen bleek dat het beroep op de ontbindende voorwaarde door de verkoper werd verworpen, terughoudendheid paste. Die notaris nam zich voor er slechts voor te zorgen dat alle partijen konden beschikken over alle uitgewisselde informatie en te trachten een bespreking te bewerkstelligen. Zij heeft voor deze aanpak gekozen omdat de ervaring haar heeft geleerd dat wanneer zij kritische kanttekeningen plaatst bij argumenten van één van partijen, de andere partij dat al snel opvat als een bewijs dat de notaris het standpunt van diens wederpartij deelt, wat nu juist vermeden moet worden. Om die reden heeft zij ook in de correspondentie aan klagers geen enkele nuance aangebracht op het standpunt van de verkoper.

5.7. De handelwijze van de notaris heeft bij klagers de indruk gewekt dat zij de verkoper gelijk gaf en dat deze zich hierdoor gesterkt heeft gevoeld. Met name steekt hen dat de notaris heeft meegewerkt aan de ingebrekestelling van klagers, en dat de notaris tijdens de bespreking van 7 juli 2011 – volgens klagers – heeft gezegd dat klagers documentatie hadden moeten overleggen waarin de afwijzing door de bank was gekoppeld aan het appartement.

5.8. Over dat laatste wordt het volgende overwogen. In Amsterdam is het een gangbare praktijk dat een notaris om praktische redenen desgewenst meewerkt aan de betekening van deurwaardersexploten, omdat de notaris beschikt over de benodigde gegevens om dat deugdelijk te doen. Dit is een dienstbaarheid van de notaris. Die notaris is in dat geval niet zelf de opdrachtgever, maar geeft uitvoering aan een opdracht van één van de bij de akte betrokken partijen. Dat de notaris in dit geval de deurwaarder heeft ingeschakeld, kan dan ook niet als partijdig worden gezien.

Verder heeft de notaris betwist dat zij in het gesprek van 7 juli 2011 heeft gezegd dat de door klagers overgelegde afwijzing onvoldoende gedocumenteerd was. Of dat het geval is, kan op grond van de feiten niet worden vastgesteld. Wel heeft de notaris verklaard dat zij in dat gesprek heeft gezegd dat in dergelijke documentatie doorgaans het onroerend goed waarvoor hypotheek wordt gevraagd wordt opgenomen. Daarin kan geen stellingname worden gezien over de juistheid of onjuistheid van de door klagers overgelegde documentatie. De slotsom van het voorgaande is dan ook dat niet is gebleken dat de notaris de posities van klagers en de verkoper heeft beïnvloed. Het is uiteindelijk de keuze van de verkoper geweest om een gerechtelijke procedure te starten en het is maar zeer de vraag of een andere opstelling van de notaris verkoper daarvan zou hebben weerhouden.

5.9. Het voorgaande neemt echter niet weg dat goed te begrijpen is dat klagers het gevoel hebben gehad dat de notaris de verkoper in diens standpunt steun gaf, doordat zij in de contacten met klagers iedere nuancering van het standpunt van de verkoper heeft vermeden. De notaris had er naar het oordeel van de kamer verstandig aan gedaan om, direct toen bleek dat een probleem over de ontbindende voorwaarde ontstond, klagers en de verkoper duidelijk te maken dat het niet aan haar, maar aan de rechter is om te beslissen wie van hen gelijk had. Mogelijk zouden haar vervolgstappen daardoor voor klagers beter te begrijpen zijn geweest. Dat zij dit niet heeft gedaan, is weliswaar jammer, maar niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

5.10. Dit leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing

De kamer van toezicht:

- verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.A.J. Peeters, voorzitter, J.P. van Harseler,

F.L.M. van de Graaff, M.V. Ulrici en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van

mr. E. van Bennekom, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.