ECLI:NL:TNOKAMS:2013:6 Kamer van toezicht Amsterdam 530965 / NT 12-65 J 530968 / NT 12-66 J 530969 / NT 12-67 J

ECLI:	ECLI:NL:TNOKAMS:2013:6
Datum uitspraak:	17-09-2013
Datum publicatie:	27-09-2013
Zaaknummer(s):	530965 / NT 12-65 J 530968 / NT 12-66 J 530969 / NT 12-67 J
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	Klagers is geen belanghebbende bij de klacht. Klacht niet-ontvankelijk.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 17 september 2013 in de klachten met nummers 530965 / NT 12-65 J;

530968 / NT 12-66 J en 530969 / NT 12-67 J van:

[naam klager] ,

klager,

tegen:

1. [naam oud-notaris],

oud-notaris te [plaats];

2. [naam notaris] ,

notaris te [plaats];

3. [naam notaris],

notaris te [plaats],

raadslieden: mrs. P. Wanders en C.J.J.C. Arnouts;

hierna: de notarissen.

Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen, ingekomen op 27 november 2012;

- brief met bijlagen van klager van 3 december 2012;

- aanvullend klaagschrift, ingekomen op 10 januari 2013;

- verweerschrift met bijlage, ingekomen op 22 januari 2013;

- repliek met bijlagen van 7 februari 2013;

- dupliek van 7 maart 2013;

- brief met bijlage van klager van 4 juni 2013.

1. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden – voor zover van belang voor de beoordeling:

a. Klager heeft vanaf september 2000 tot 1 september 2009 gewerkt op hetzelfde kantoor als de notarissen, [naam kantoor, hierna: X]. Op 1 januari 2002 is hij toegetreden tot de maatschap [X]; sinds 1 januari 2004 is klager notaris.

b. Een van klagers eerste cliënten bij [X] was [naam cliënt] (hierna: [C]).

c. In 2006/2007 zijn voor [C] notariële werkzaamheden verricht door oud-notaris [naam oud-notaris] (tot 1 januari 2009 als notaris werkzaam bij [X]), hierna: [Y].

d. Klager heeft per 1 september 2009 zijn aandeelhouderschap opgezegd. In de aanloop van die opzegging en na de opzegging is de verstandhouding met [X] ernstig verstoord geraakt.

e. Tussen [C] (en zijn vennootschap [naam]) en [X] is een geschil ontstaan over - kort gezegd – de uitkering van diverse derdengelden in verband met transacties in de dossiers [namen dossiers]. Dat geschil heeft geleid tot civiele procedures tegen [X]. Op dit moment is er een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Amsterdam.

f. In verband met de vordering van [C] heeft [X] in haar jaarrekening van 2009 een voorziening getroffen ten bedrage van € 500.000, -.

g. Naar aanleiding van het geschil zijn ook door [C] klachten ingediend tegen [namen notarissen]. Deze klachten zijn door de kamer van toezicht in de beslissing van 5 juli 2011 deels niet-ontvankelijk verklaard (wegens overschrijding van de vervaltermijn van drie jaar) en deels ongegrond bevonden. Er is geen hoger beroep ingesteld tegen de beslissingen van de kamer.

h. Klager heeft eveneens tuchtklachten ingediend tegen de accountant, [naam], die de jaarrekening van 2009 van een goedkeurende verklaring had voorzien en tegen advocaat [naam advocaat, hierna: A] van [naam kantoor], die op 6 april 2010 ten behoeve van de jaarlijkse accountantscontrole aan [X] een lawyer’s letter had afgegeven.

i. [C] is thans cliënt van klager.

j. In een brief van 18 mei 2012 heeft [notaris sub 1] aan (de secretaris van) de kamer het volgende geschreven: “U heeft mij verzocht schriftelijk te reageren op een e-mail van [klager] aan onder meer mijzelf van 18 april jl. In deze e-mail neemt [klager] kort gezegd het standpunt in dat (de notarissen van) [X]) onzorgvuldig handelen door verweer te voeren tegen een claim van [C], voormalig cliënt van [X], terwijl zij zouden (moeten) weten dat de claim van [C] gegrond is. Dit laatste zou blijken uit mededelingen die door [A], advocaat van [X], zouden zijn gedaan tijdens de behandeling van een klachtzaak die [klager] tegen [A] is begonnen, in verband met een door [A] aan [X] afgegeven lawyer’s letter.(…) [Klager] is de juridisch adviseur van [C]. [Klager] laat zich in de klachtzaak tegen [A], alsmede in zijn bodemzaak tegen [X], bijstaan door mr. Endtz, de advocaat die ook [C] heeft bijgestaan in beide hierboven genoemde procedures (kort geding en bodemzaak) die [C] tegen [X] heeft aangespannen. Gelet op het voorgaande vraag ik uw begrip voor het feit dat ik in deze brief niet kan en wil ingaan op de inhoud van de onderliggende zaak tussen[C] en [X]. (..) Het geschil tussen [C] en [X] is onderwerp van een juridische procedure en [X] wil vermijden dat buiten deze rechtszaak om een gesprek wordt gevoerd over de inhoud van de zaak.(..) Dat voor [X] duidelijk zou zijn dat de claim van[C] gegrond is, zoals [klager] stelt, blijkt uit niets en wordt door [X] uitdrukkelijk betwist. Het enkele feit dat een voorziening voor de claim is getroffen kan de conclusie van [klager] uiteraard niet dragen. Ook uit hetgeen [A] in de klachtzaak heeft gezegd, kan niet worden afgeleid dat het voor [X] - kort gezegd - vast zou staan dat de claim van [C] gegrond is.(..) Zelfs als de meest verstrekkende stelling van [klager] juist zou zijn, namelijk dat [C] ter zitting zou hebben gezegd “dat hij aan de hand van de stukken heeft kunnen vaststellen “dat de claim van[C] voor een bedrag van EUR 500.000 een serieuze claim was”, geldt dat een dergelijke opmerking niet de conclusie kan dragen dat het voor [X] duidelijk is dat de claim van[C] gegrond is, laat staan dat het onzorgvuldig zou zijn voor [X] om tegen die claim verweer te voeren. Ook tegen een serieuze claim mag [X] immers verweer voeren.”

k. Op 2 juli 2012 heeft de voorzitter, na klager en de notarissen gehoord te hebben, een negatieve beslissing gegeven op het verzoek van klager om een onderzoek ex artikel 96 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) in te stellen tegen het handelen of nalaten van de notarissen naar aanleiding van de problemen die waren ontstaan rondom het functioneren van [Y] in het dossier van[C]. De voorzitter motiveerde die beslissing als volgt: “ Mij is uit de van u ontvangen stukken en uit de hiervoor bedoelde bespreking duidelijk geworden dat de gedachte van [klager], dat de notarissen, die na zijn vertrek bij [X] zijn achtergebleven, hierna te noemen de notarissen, tegen beter weten in (voort)procederen tegen zijn cliënt[C], berust op zijn interpretatie van de juridisch technische betekenis van het handelen van [A] bij de afgifte van een zogenoemde lawyers letter en het daaraan door de accountant van [X] verbonden oordeel dat een voorziening tot het bedrag van € 500.000,00 voor de vordering van[C] op de jaarrekening van [X] kon worden opgenomen en dat die jaarrekening kon worden goedgekeurd.

Ik begeef mij niet in een beoordeling van de juistheid van het handelen van [A] in zijn lawyers letter. Voor zover deze daarin verkeerd zou hebben gehandeld kan dit slechts aan de notarissen worden toegerekend indien zij hem daartoe zouden hebben aangezet, waarvan niet is gebleken. Uit zijn verklaring, afgelegd ten overstaan van de Raad voor Discipline, waarvan de pleitnotities aan mij zijn overgelegd, blijkt echter, anders dan [klager] kennelijk uit die verklaring opmaakt, mijns inziens niet dat [A] verklaart dat de vordering van[C] op [X] (deels) gegrond is. De verklaring beperkt zich tot de vaststelling dat er aansprakelijkstellingen zijn ontvangen, dat er nog geen juridische procedures aanhangig zijn, maar wel zijn aangekondigd, en dat het financieel belang daarvan op grond van een grove schatting circa € 500.000,00 bedraagt. In zijn toelichting ten overstaan van de Raad voor Discipline wijst [A] er dan ook op dat hij een schatting heeft gegeven van het met de claim gemoeide bedrag, maar dat hij geen waardering heeft gegeven van de proceskansen.

Dat het de notarissen tuchtrechtelijk niet vrij zou staan de vordering van[C] in rechte te weerspreken omdat zij weten dat die vordering (deels) gegrond is kan naar mijn oordeel bij de thans bekende gegevens uit de verklaringen van [A] in zijn lawyers letter en ter zitting van de Raad van Discipline niet worden afgeleid.

Ik vind in de thans aan mij bekende gegevens dan ook onvoldoende grond om [A] te doen horen in het kader van een onderzoek ex artikel 96 van de Wet op het Notarisambt. Daarbij komt dat ik niet onnodig een rol wil spelen in het achterliggende conflict tussen [klager] enerzijds en de notarissen anderzijds over de financiële afwikkeling van hun inmiddels beëindigde samenwerking, waarin de gewraakte voorziening een belangrijke rol speelt. Mijn beslissing om niet over te gaan tot een onderzoek ex artikel 96 Wet op het notarisambt laat de bevoegdheid van [klager] zelf een klacht in te dienen bij de kamer van Toezicht over het handelen van de notarissen onverlet.”

2. De klacht

2.1 In zijn brief van 3 december 2012 geeft klager aan dat in de klacht centraal staat de kennis die de notarissen naar zijn mening hebben gehad van het feit dat er door [Y] essentiële beroepsfouten zijn gemaakt in de zaak[C]. De notarissen hebben zich bij de afwikkeling van de zaak[C] onvoldoende laten leiden door het belang om de schade die het gevolg was van die beroepsfouten voor[C] te repareren.

Volgens klager procederen de notarissen stug door tegen[C], terwijl zij weten dat het gelijk aan diens zijde ligt: daarmee handelen zij in strijd met de onafhankelijkheid en de integriteit die van een notaris mag worden verwacht.

2.2 In de tuchtprocedure die[C] bij de kamer aanhangig heeft gemaakt tegen de notarissen en [Y] hebben de notarissen volgens klager de kamer misleid door essentiële feiten niet aan de kamer te melden. Aan de kamer hebben de notarissen toen niet gemeld dat het door hen ingestelde onderzoek (waarnaar in die uitspraak nog wordt verwezen) bij [X] heeft geleid tot: (i) de constatering dat aan[C] of diens vennootschappen toebehorende gelden ten onrechte door [X] aan derden zijn uitgekeerd; (ii) het besluit dat de daaruit voortvloeiende schade voor[C] op een bedrag van € 500.000, - diende te worden gesteld; (iii) het oordeel dat de door [X] gemaakte fouten kennelijk van een zodanige aard waren dat geen regres op derden mogelijk was; (iv) het besluit om voor genoemd bedrag een voorziening in de jaarrekening op te nemen. Indien zij dat wel aan de kamer hadden gemeld, zou naar de mening van klager het oordeel van de kamer andersluidend zijn geweest.

Ook in de civiele procedure van[C] tegen [X] hebben de notarissen volgens klager hun advocaat namens hen standpunten laten innemen, die zich niet verstaan met de eer en het aanzien van het notariaat.

2.3 In het aanvullend klaagschrift van 10 januari 2013 heeft klager de notarissen ten slotte ook verweten, dat zij niet alleen de kamer van toezicht hebben misleid zoals hiervoor genoemd, maar ook de fungerend voorzitter van de kamer van toezicht op het verkeerde been hebben gezet over de gegrondheid van de claim van[C]. Klager wijst in dat verband naar de brief van [oud-notaris sub 1] van 18 mei 2012, gericht aan de secretaris van de kamer van toezicht (op verzoek van de fungerend voorzitter) hiervoor onder 1j. genoemd.

3. Het verweer

De notarissen hebben verweer gevoerd. Het verweer zal voor zover nodig bij de beoordeling worden besproken.

4. De beoordeling

4.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wna (artikel 98 lid 1 Wna-oud) zijn notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

4.2 De notarissen stellen dat klager niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn klacht, omdat hij niet als belanghebbende is te beschouwen. Daarom dient de kamer eerst deze stelling te onderzoeken.

Op de onderhavige klacht, die is ingediend vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2013 van de nieuwe Wet op het notarisambt, dient voor de beantwoording van de vraag of klager belanghebbende is bij de klacht te worden aangesloten bij het belanghebbendebegrip dat gold in de zin van artikel 99 van de oude Wet op het notarisambt.

Uit de geldende jurisprudentie met betrekking tot het begrip “belanghebbende” in de zin van artikel 99 Wna-oud speelt bij de beantwoording van de vraag of iemand belang heeft bij een klacht een doorslaggevende rol in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris zodanig in een eigen belang getroffen kan zijn, dat deze, ter bescherming van dat belang, de mogelijkheid moet hebben te klagen, of dat deze anderszins zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.

De kern van de verweten gedragingen in de onderhavige klacht is dat de notarissen een voorziening hebben getroffen voor een schadevergoeding die zij verwachten te moeten betalen aan [C], terwijl zij tegen beter weten in procederen tegen [C] en

dat zij daarover zowel de kamer als de (fungerend) voorzitter van de kamer van toezicht hebben misleid.

De kamer is van oordeel dat klager geen belang heeft, nu hij zelf door de verweten gedragingen niet is benadeeld. Ook het door klager aangevoerde argument dat klager (en het Nederlandse notariaat) belang heeft bij de beoordeling van de onderhavige klacht “om een signaal af te geven dat een gebrek aan integer handelen als het onderhavige wel degelijk risico’s voor de betreffende (kandidaat-)notaris met zich meebrengen”, maakt klager niet tot belanghebbende.

Klager heeft verder gesteld dat hij geen andere keus had dan de waarheid over het treffen van de voorziening boven water te krijgen via een klachtprocedure, omdat hij belang heeft te weten (i) of de voorziening terecht is getroffen en (ii) of de notarissen, althans [X], zich mogen verweren tegen [C] op de wijze waarop zij dat tot nu toe hebben gedaan.

Het belang van waarheidsvinding is echter als zodanig geen belang als bedoeld in

artikel 99 Wna-oud, nu de waarheidsvinding in een tuchtprocedure alleen ten dienste staat aan het onderzoek naar de gegrondheid van een klacht.

Het belang dat klager heeft bij het niet treffen van de onder 1f. bedoelde voorziening is een eigen financieel belang en niet het algemeen belang dat de Wna beoogt te beschermen, te weten de handhaving van beroepsnormen. Of de notarissen zich mogen verweren jegens [C] op de manier waarop zij dat doen is een vraag die het belang van [C] raakt. Het feit dat [C] thans nog cliënt is van klager is onvoldoende om aan te nemen dat klager een afgeleid belang heeft dat als ‘belang’ in de zin van art. 99 Wna-oud kan gelden.

Ten slotte heeft klager gewezen op de woorden van de (fungerend) voorzitter van de toenmalige kamer van toezicht in zijn brief van 20 december 2012:

“ Ik vind in de thans aan mij bekende gegevens dan ook onvoldoende grond om [A] te doen horen in het kader van een onderzoek ex artikel 96 van de Wet op het Notarisambt. Daarbij komt dat ik niet onnodig een rol wil spelen in het achterliggende conflict tussen [klager] enerzijds en de notarissen anderzijds over de financiële afwikkeling van hun inmiddels beëindigde

samenwerking, waarin de gewraakte voorziening een belangrijke rol speelt. Mijn beslissing om niet over te gaan tot een onderzoek ex artikel 96 Wet op het notarisambt laat de bevoegdheid van [klager] zelf een klacht in te dienen bij de kamer van Toezicht over het handelen van de notarissen onverlet.”

Een oordeel over het al dan niet aanwezig zijn van een belang in de zin van artikel

99 Wna-oud kan in deze woorden echter niet worden gelezen. Daarover oordeelt de (fungerend) voorzitter niet expliciet. Voor zover zou worden aangenomen dat de voorzitter ervan uit is gegaan dat dit belang aanwezig is, is de kamer aan dit oordeel niet gebonden.

De klacht zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.3 Ten overvloede overweegt de kamer het volgende. Ook als er vanuit zou worden gegaan dat klager een belang in voornoemde zin zou hebben, leidt dit niet tot een tuchtrechtelijke maatregel.

De klacht komt er in essentie op neer dat een notaris die er ernstig rekening mee houdt dat hij in een gerechtelijke procedure in het ongelijk zal worden gesteld, klachtwaardig handelt als hij in die procedure verweer voert in plaats van direct een schadevergoeding te betalen.

Die stelling is onjuist. Het staat een notaris vrij zich tegen een aansprakelijkstelling in rechte te verweren. In de regel zal dit ook door de aansprakelijkheidsverzekering worden gevergd.

Bovendien kan uit het feit dat een voorziening is getroffen niet worden afgeleid dat de notaris weet dat hij schadevergoeding verschuldigd zal zijn en dat hij tegen beter weten verweer voert. Dat is het geval in de onderhavige situatie, nu [Y], die de opdracht heeft gegeven voor de betwiste overboekingen, stelt hiervoor wel degelijk mondeling opdracht van [C] te hebben ontvangen, zodat een onrechtmatig handelen allerminst vaststaat en de voorziening is opgenomen vanwege geconstateerde bewijsnood aan de zijde van [X].

Hier komt nog bij dat het treffen van een voorziening noch het bepalen van de wijze van procederen berust op een handelen van de notarissen in hun hoedanigheid als notaris.

Inzake het verwijt genoemd onder 2.2 sub (i) te weten dat de notarissen jegens de kamer ten onrechte de indruk hebben gewekt dat uit intern onderzoek geen onterechte uitkeringen ten laste van de derdengeldrekening waren gebleken overweegt de kamer als volgt.

Gezien het standpunt van hun collega [Y], dat voor de betalingen waarvoor geen schriftelijke instructies aanwezig waren wel mondelinge opdrachten door[C] waren verstrekt, konden zij het genoemde standpunt innemen zonder tuchtrechtelijk verwijtbaar te handelen.

4.4 Dit leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

- verklaart de klacht niet-ontvankelijk.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.H.C. Jongeneel, voorzitter, M.V. Ulrici,

J.D.M. Schoonbrood, Ch.F. Tasseron en N.T. Vink, leden, in tegenwoordigheid van

mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.

mr. E.B.T. Kienhuis, mr. R.H.C. Jongeneel,

secretaris voorzitter

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.