ECLI:NL:TNOKAMS:2013:22 Kamer van toezicht Amsterdam 538922/NT 13-21

ECLI:	ECLI:NL:TNOKAMS:2013:22
Datum uitspraak:	19-11-2013
Datum publicatie:	04-02-2014
Zaaknummer(s):	538922/NT 13-21
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	De notaris was dus op de hoogte van zowel het belang van Klaagster als mede-eigenares van het pand als van het feit dat tussen partijen kennelijk geen overeenstemming bestond over de vraag of [A] in 2003 conform het bepaalde in de “Regeling Mede-eigendom” zijn aandeel aan Klaagster had aangeboden. Nu bovendien ruim negen jaren waren verstreken na het door [A] gedane aanbod, zonder dat in de feitelijke situatie tussen [A] en Klaagster iets was veranderd, had de notaris rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het negen jaar daarvoor gedane aanbod tussen partijen geen betekenis meer had of dat partijen hierover andersluidende afspraken hadden gemaakt. Dit geldt temeer nu [A] aan de notaris uitdrukkelijk had gezegd dat Klaagster niet op de hoogte mocht worden gesteld van de voorgenomen levering. Een dergelijke instructie wijst er immers op dat Klaagster mogelijk een al dan niet gegrond bezwaar tegen die levering had. Dit had de notaris extra alert moeten maken op de mogelijkheid dat de rechtmatige belangen van Klaagster door de levering zouden worden benadeeld. Het is juist dat de notaris op grond van zijn geheimhoudingsplicht niet gerechtigd was om tegen de instructie van [A] in toch informatie bij Klaagster in te winnen. Wel had van de notaris mogen worden verwacht dat hij zijn ministerie geweigerd had, indien hem het inwinnen van informatie bij Klaagster zou worden verboden. Een dergelijk verbod levert onder de omstandigheden van dit geval immers een gegronde reden voor het weigeren van zijn dienst op. Door toch zijn ministerie te verlenen heeft hij willens en wetens het risico genomen dat rechten van Klaagster door de levering zouden worden aangetast. De omstandigheid dat hij op grond van de uitsluitend van de zijde van [A] ontvangen informatie van mening was dat het standpunt van Klaagster onjuist was, maakt dit niet anders. Dit is een beslissing die niet aan hem, maar aan de rechter is, nadat beide partijen daarover zijn gehoord.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 19 november 2013 in de klacht met nummer 538922/NT 13-21 van:

[klaagster] ,

wonende te [woonplaats],

raadsman: mr. A.J. van Raalte,

Klaagster,

tegen:

[de notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

de notaris.

Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen van 20 maart 2013;

- verweerschrift van 29 april 2013;

- repliek van 28 mei 2013;

- dupliek van 25 juni 2013.

Bij de behandeling van de klacht op 19 september 2013 zijn verschenen: mr. A.J. van Raalte, raadsman van Klaagster, de heer [naam], echtgenoot van Klaagster, en de notaris. Partijen hebben het woord gevoerd. Uitspraak is bepaald op 17 november 2013.

1. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

a. Klaagster heeft samen met haar toenmalige partner, de heer [naam] (hierna: [A]) bij akte op 25 februari 1986 verleden ten overstaan van [notaris], destijds notaris te [vestigingsplaats], ieder voor de onverdeelde helft, de eigendom verworven van het grachtenhuis met ondergrond aan [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand), waarvan het souterrain en de parterre bestemd waren voor eigen gebruik.

b. Partijen hebben een “Regeling Mede-eigendom” vastgelegd in een akte op 17 februari 1987 verleden voor een waarnemer van [notaris], destijds notaris te [vestigingsplaats] (hierna: de regeling).

c. In de regeling zijn specifiek voor de beëindiging van de samenwoning, anders dan door overlijden van één der partijen onder hoofdstuk B onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “a. Partijen zullen allereerst trachten de door hen gezamenlijk bewoonde eenheid feitelijk zodanig te scheiden, dat [A] de parterre zal bewonen en [klaagster] het souterrain. Indien zulks niet (meer) mogelijk blijkt, zal [klaagster] de woning [adres] geheel verlaten. Geen van beide partijen is zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij gerechtigd (een deel van) de woning te verhuren of op andere wijze aan derden in gebruik af te staan. (…) g. Indien partij [A] zijn onverdeeld aandeel in het huis wenst te vervreemden is hij verplicht hiervan aan partij [klaagster] bij aangetekende brief of deurwaardersexploot kennis te geven aan hem zijn onverdeeld aandeel aan te bieden. h. Tengevolge van deze aanbieding is partij [klaagster] verplicht binnen zes maanden het aangeboden aandeel in eigendom over te nemen. i. De scheiding en deling geschiedt tegen betaling door partij [klaagster] van een prijs gelijk aan het aandeel van partij [A] in na te melden waarde, verminderd met zijn aandeel in de hypothecaire schuld en onder verrekening van het overigens eventueel tussen partijen verschuldigde.(…) l. Partij [A] is verplicht het huis te verlaten en het bij hem in gebruik zijnde gedeelte geheel ontruimd ter beschikking van partij [klaagster] te stellen uiterlijk op de dag van de scheiding en de deling. Deze ontruiming kan zo nodig bewerkstelligd worden met behulp van de grosse van deze akte. (..) j. Binnen één maand na verzending van de onder g. bedoelde kennisgeving wordt de waarde van het huis vastgesteld door drie deskundigen, van wie door ieder van partijen één wordt benoemd en de derde door de beide aldus benoemden. Indien één van partijen is gebreke blijft binnen veertien dagen na de onder g. bedoelde kennisgeving een deskundige te benoemen, zal deze worden benoemd door de notaris, bewaarder van deze akte. Partijen kunnen te allen tijde een andere waarderingswijze overeen komen. De waardebepaling zal geschieden alsof de bij ieder van partijen in gebruik zijnde gedeelten van het huis geheel door hen zijn ontruimd. De kosten van taxatie komen voor rekening van ieder van partijen voor de helft. (…) ”

d. De relatie tussen Klaagster en [A] is in 1995 geëindigd, waarna zij in onderling overleg het pand gescheiden zijn blijven bewonen. Klaagster is op de eerste etage gaan wonen en [A] op de bel-etage. De tweede verdieping van het pand hebben zij verhuurd aan een derde.

e. Klaagster en [A] zijn sedert 2003 in geschil over de strekking van hoofdstuk B van de regeling, in het bijzonder de leden g, h en l daarvan. [A] heeft verschillende malen, waaronder op 13 mei 2003, zijn onverdeelde aandeel in het pand aangeboden aan Klaagster.

f. Op 13 mei 2003 heeft mr. F. van Heeks (advocaat) namens [A] aan Klaagster geschreven: “Cliënt heeft U gemeld dat hij een beroep wil doen op artikel B sub g van de akte mede-eigendom, en heeft u op grond daarvan zijn onverdeelde aandeel in de woning tegen taxatiewaarde aangeboden. U heeft aangegeven niet tot koop over te zullen gaan. Aangezien cliënt de vrijheid wil hebben zijn onverdeelde aandeel te vervreemden, bied ik U namens hem nogmaals de onverdeelde helft van [A] aan, zulks voor de helft van de getaxeerde waarde voor [adres], te weten een bedrag van Euro 276.352,-- Ik verzoek U mij binnen twee weken na heden te informeren of U alsnog tot koop wenst over te gaan. Indien zulks niet het geval is, dan is cliënt vrij zijn onverdeelde helft aan een derde te koop aan te bieden. Mocht ik binnen de gestelde termijn niets van U hebben vernomen, dan ga ik ervan uit, dat U dit aanbod afwijst.”

g. Klaagster is op het aanbod van [A] niet ingegaan.

h. Op 1 november 2007 hebben [A] en zijn dochter een koopovereenkomst gesloten voor de onverdeelde helft van het pand ten overstaan van [notaris], destijds notaris te [vestigingsplaats]. Artikel 2 van het koopcontract luidt als volgt: : “i. Ten aanzien van voormeld registergoed is met de andere eigenaar, mevrouw [klaagster], na beëindiging van de gemeenschappelijke huishouding overeengekomen dat de verkoper het souterrain en de parterre in gebruik heeft en genoemde [klaagster] de eerste verdieping en ene zolderkamer aan de voorzijde. De tweede verdieping en de twee andere zolderkamers zijn verhuurd aan derden voor € 411,05 per maand. De verkoper heeft achterkamer in het souterrain verhuurd voor € 500, - per maand.”

i. Op 9 augustus 2012 is ten overstaan van de notaris de leveringsakte verleden van de onverdeelde helft van het pand van [A] aan zijn dochter. In de akte is onder meer het volgende opgenomen:

“REGELING MEDE-EIGENDOM

Ten slotte heeft verkoper in het koopcontract verklaard dat de in een akte op zeventien februari negentienhonderd zevenentachtig verleden voor een plaatsvervanger van [notaris], destijds notaris te [vestigingsplaats], opgenomen ‘regeling mede-eigendom’ niet meer van toepassing is. Blijkens de aan het koopcontract gehechte brieven heeft verkoper (meermaals) voldaan aan zijn verplichting om zijn aandeel in het pand ter overname aan te bieden aan de mede-eigenaar, mevrouw [klaagster], doch zij heeft aangegeven niet tot overname te willen overgaan casu quo heeft zij niet gereageerd op een hernieuwd aanbod.”

j. Op 27 december 2012 heeft de raadsman van Klaagster aan de notaris verzocht om een kopie van het koopcontract van 1 november 2007 met de daaraan gehechte brieven. Verder heeft hij de notaris gevraagd of hij onderzoek had gedaan naar de juistheid en volledigheid van de mededeling van [A] en van de aan het koopcontract gehechte brieven en zo ja, wat dat onderzoek had opgeleverd.

k. Op 27 december 2012 heeft de notaris geantwoord: “In 2009 heb ik het dossier overgenomen van mijn voorgangster [notaris] nadat eerder de notarissen [notaris] en [notaris] bij deze kwestie betrokken waren. Ik werd geconfronteerd met stukken van uw ambtgenote mevrouw Fieke van Heeks, waaruit blijkt dat in 2003 de heer [A] zijn aandeel in het pand heeft aangeboden aan uw cliënte doch dat zij niet tijdig heeft aangegeven dat zij van dat aanbod gebruik wenste te maken. Aldus heeft de heer [A] destijds voldaan aan zijn verplichting uit hoofde van de regeling mede-eigendom en was hij gerechtigd om (uiteindelijk jaren later) zijn aandeel over te dragen aan zijn dochter.”

2. De klacht

2.1 De notaris heeft in strijd met artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de belangen van [A] laten prevaleren boven die van Klaagster. Hij had bij Klaagster, als voorkeursgerechtigde belanghebbende navraag moeten doen.

Een voorkeursrecht als het onderhavige wordt vooral geschreven in het belang van de achterblijvende partij en dient ter voorkoming van de confrontatie van die partij met een andere, hem mogelijk onwelgevallige deelgenoot.

2.2 Volgens Klaagster heeft er geen rechtsgeldige aanbieding in de zin van hoofdstuk B van de regeling plaatsgevonden, aangezien die regeling uitgaat van vier onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen, namelijk:

a. kennisgeving bij aangetekende brief of deurwaardersexploot;

b. waardering van het huis door drie deskundigen, door elk van partijen één te benoemen en de derde door beide partijen;

c. vaststelling van de koopsom door verrekening van de getaxeerde waarde met enkele met name genoemde posten;

d. de verplichting van [A] het huis te verlaten en ontruimd aan [klaagster] ter beschikking te stellen.

Van deze onderdelen is volgens Klaagster alleen onderdeel a. door [A] gevolgd. [A] was niet van plan onderdeel d. te volgen. Hij woont er nog steeds.

De notaris had moeten onderkennen dat de aanbiedingsplicht van [A] niet los mag worden gezien van de andere, hiervoor genoemde, onderdelen. Daarmee heeft hij niet de deskundigheid getoond die van hem als behoorlijk functionerend notaris mag worden verwacht.

In repliek betwist Klaagster dat sprake zou zijn van een onweersproken aanbieding door [A] d.d. 13 mei 2003, aangezien deze aanbieding door Klaagster juist als niet rechtsgeldig werd beschouwd.

3. Het verweer

3.1 De notaris meende dat er geen sprake was van een gebonden mede-eigendom, aangezien [A] en Klaagster na beëindiging van de samenwoning andere afspraken hadden gemaakt, namelijk dat Klaagster op de eerste etage van het pand was gaan wonen. In de afgelopen tien jaar is [A] noch Klaagster een procedure gestart teneinde de ander tot nakoming te dwingen.

Overigens heeft de aanbieding van [A] aan Klaagster onweersproken plaatsgevonden. Dat dit een schijnaanbieding zou zijn, doet naar de mening van de notaris niet ter zake, omdat de ontruiming op grond van de laatste zin van artikel B onder l van de regeling zonder meer had kunnen plaatsvinden. Dat [A] niet van plan was het pand te verlaten doet er niet aan af dat de aanbieding rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

Op grond van het vorenstaande meende de notaris dat er geen redenen waren om zijn ministerie te weigeren. Volgens de notaris zou het ook in strijd zijn geweest met zijn geheimhoudingsplicht om contact op te nemen met Klaagster. Ter zitting heeft de notaris voorts aangevoerd dat [A] en zijn dochter hem uitdrukkelijk hadden verboden om contact met Klaagster op te nemen.

4. De beoordeling

4.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 (wet op het Notarisambt, hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 Met haar klacht verwijt Klaagster de notaris dat hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Klaagster, als voorkeursgerechtigde belanghebbende.

De kamer overweegt het volgende.

Vast staat dat [A] de notaris opdracht heeft gegeven tot het verlijden van de notariële leveringsakte d.d. 9 augustus 2012, waarbij de hem in eigendom toebehorende onverdeelde helft van het onderhavige pand is geleverd aan zijn dochter. Daarbij werd de notaris, zo bleek tijdens de mondelinge behandeling van onderhavige zaak op 19 september 2013, door [A] uitdrukkelijk gevraagd geen contact op te nemen met Klaagster. Tevens bleek tijdens genoemde zitting dat het de notaris bekend was dat [A] en Klaagster een dochter hebben, die, net als Klaagster, in het pand woonachtig is.

Vast staat voorts, dat de notaris blijkens de overname van het dossier van zijn voorgangster, notaris [notaris], in 2009, op de hoogte was van de inhoud van de akte houdende “Regeling Mede-eigendom” van 17 februari 1987 en van het feit dat Klaagster het aanbod van [A] in 2003 niet had geaccepteerd. Haar standpunt dat het in 2003 door [A] gedane aanbod niet conform de “Regeling Mede-eigendom” had plaatsgevonden en derhalve volgens Klaagster niet te beschouwen was als een reëel aanbod, was de notaris eveneens bekend uit genoemd dossier.

4.3 De notaris was dus op de hoogte van zowel het belang van Klaagster als mede-eigenares van het pand als van het feit dat tussen partijen kennelijk geen overeenstemming bestond over de vraag of [A] in 2003 conform het bepaalde in de “Regeling Mede-eigendom” zijn aandeel aan Klaagster had aangeboden. Nu bovendien ruim negen jaren waren verstreken na het door [A] gedane aanbod, zonder dat in de feitelijke situatie tussen [A] en Klaagster iets was veranderd, had de notaris rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het negen jaar daarvoor gedane aanbod tussen partijen geen betekenis meer had of dat partijen hierover andersluidende afspraken hadden gemaakt. Dit geldt temeer nu [A] aan de notaris uitdrukkelijk had gezegd dat Klaagster niet op de hoogte mocht worden gesteld van de voorgenomen levering. Een dergelijke instructie wijst er immers op dat Klaagster mogelijk een al dan niet gegrond bezwaar tegen die levering had. Dit had de notaris extra alert moeten maken op de mogelijkheid dat de rechtmatige

belangen van Klaagster door de levering zouden worden benadeeld. Het is juist dat de notaris op grond van zijn geheimhoudingsplicht niet gerechtigd was om tegen de instructie van [A] in toch informatie bij Klaagster in te winnen. Wel had van de notaris mogen worden verwacht dat hij zijn ministerie geweigerd had, indien hem het inwinnen van informatie bij Klaagster zou worden verboden. Een dergelijk verbod levert onder de omstandigheden van dit geval immers een gegronde reden voor het weigeren van zijn dienst op. Door toch zijn ministerie te verlenen heeft hij willens en wetens het risico genomen dat rechten van Klaagster door de levering zouden worden aangetast. De omstandigheid dat hij op grond van de uitsluitend van de zijde van [A] ontvangen informatie van mening was dat het standpunt van Klaagster onjuist was, maakt dit niet anders. Dit is een beslissing die niet aan hem, maar aan de rechter is, nadat beide partijen daarover zijn gehoord.

4.4 Hoewel Klaagster bij de leveringsakte van 9 augustus 2012 geen partij was, oordeelt de kamer dat Klaagster, op grond van haar eigendomsrecht op een deel van onderhavige woning, als derde-belanghebbende bij deze akte dient te worden beschouwd.

Ingevolge artikel 17 Wna dient de notaris bij zijn ambtsuitoefening de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Onder omstandigheden strekt die zorgplicht zich ook uit tot belangen van derden zoals Klaagster. Uit de stukken van het dossier i.c. volgt dat de notaris alleen acht heeft geslagen op de bij de leveringsakte betrokken partijen.

De kamer acht het handelen van de notaris dan ook in strijd met de op hem rustende plicht rekening te houden met mogelijke gerechtvaardigde belangen van derden, in dit geval de belangen van Klaagster. De kamer acht de klacht dan ook gegrond.

4.5 Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt de kamer het volgende.

Volstaan kan worden met de maatregel van waarschuwing, aangezien het handelen niet opzettelijk of grovelijk nalatig onjuist is gedaan, maar naar het oordeel van de kamer eerder lichtvaardig of als gevolg van ondeskundigheid.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

- verklaart de klacht gegrond en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

Deze beslissing is gegeven door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, mrs. C.E. van Oosten-van Smaalen, Th.W. van Grafhorst , J.D.M. Schoonbrood en N.T. Vink, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2013.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.